推定范文10篇

一、推定研究中的认识误区

作为横贯实体法与程序法的主题，推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有文献来看，国内学者有关推定的研究大体涉及四个主题：一是推定与证明责任之间的关系；二是推定是否违背无罪推定；三是推定的积极功能或价值；四是推定的逻辑基础。应该说，这些主题的确是推定领域需要研究的重要内容。不过，现有研究对这些基础问题的处理，方式和结果总体上均不令人乐观。由于将推定与个案中的事实性推理或法律拟制混为一谈，且未认识到推定类型及其效果的多样性，现有研究始终无法说明推定的本质，也理不清推定与证明责任之间的关系。此外，由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性，几乎所有的研究者都对刑事推定持乐观的认同立场，而并没有注意到其对无罪推定原则所代表的基本内容及价值与被告人权利所构成的威胁。

（一）基础观念的理解误区

1.将推定混同于个案性的事实推理。从现有研究来看，国内学者在论及推定时，经常将之与个案性的事实推理混为一谈[1]，断言“运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法，就是推定。”[2]类似的表述可谓比比皆是。此类研究往往将事实上的推定与法律上的推定相提并论，认为事实上的推定是推定领域需要研究的重要内容，因为它在推定中占了相当大的比重。将推定混同于事实性推理的后果无疑是灾难性的。它使得有关推定与证明责任、推定与无罪推定的关系、推定的价值等方面的研究陷入极度的混乱，甚至出现导向性的谬误。

2.将推定混同于法律拟制。推定与拟制都是为立法者所常用的制度技术，两者明显属于不同的范畴，现有研究却经常将推定与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制；[3]有的承认两者之间存在区别，但其所提供的标准却存在严重的缺陷，因而，或者认为刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于拟制，[4]或者将我国《继承法》第25条的规定[5]与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条的规定[6]视为拟制。[7]

（二）推定效果的界定误区

【摘要】刑事推定制度是时下刑诉法学界讨论的热点话题之一，然而理论纷争中的几个重大理论问题并没有很好厘清，为此有必要提出并论证如下几个重要命题：推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法；刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是这两项原则的例外；刑事推定不是首选规则，而是末位规则；刑事推定不会导致证明责任倒置，但会引起证明责任转移；刑事推定的目标是法律真实，而不是客观真实。

【关键词】刑事；刑事推定；证明责任；法律真实

【正文】

近年来学术界对推定这一确认案件事实的特殊方法展开了初步研究。司法实践部门也因为其所具有的减轻证明负担的功能而对这一问题表现出浓厚的兴趣。然而，推定制度是一个非常复杂的问题。欲使其理论研究进一步深化，以推动刑事推定制度的立法进程，有必要澄清其中的几个重大理论问题。

1．推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法

有不少学者将推定视为司法证明的一种方法，认为推定是证明的重要方法之一：“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”[1]我们不赞成这种观点，我们认为，推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。

摘要：推定是以推理为桥梁的由事实A到事实B的认识活动。在法律领域内所说的推定，一般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对推定规则的适用。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者作出的司法解释和具有约束力的判例—如果该法律体系承认判例法效力的话。诚然，从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但是后者具有更为重要的现实意义。目前在我国的司法实践中，推定规则的适用存在着混乱的现象。究其原因，一方面是由于人们对推定概念的理解不统一和相关法律规范不明确；另一方面是由于人们对适用推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共性认知。笔者将就这些问题阐述个人观点，敬请同仁指正。

关键词：推定规则、适用

推定规则的概念与结构

作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

推定规则的明确性与模糊性

1.无罪推定的历史背景

无罪推定源于古罗马诉讼中“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。后来意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯。因为任何人当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律地位应当被看作是无罪的人。”这一思想在1789年法国大革命首次成为法律原则被载入《人权宣言》。其后越来越多的国家在法律乃至一些国际性文件以不同的方式确定无罪推定原则。我国先后加入《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》，在一定程度上采纳了无罪推定思想。

2.无罪推定的内涵

无罪推定主张被告人在未经法律规定的正当程序判决之前，即在判决前的侦查、审判阶段应当被假定为无罪的人，而在法院最后判决阶段如果控方无充分证据证明其有罪则应判其无罪。在被告人有罪无罪、罪重罪轻无法确定时，应作出有利于被告人的结论。被告人依法享有沉默权，其拒绝陈述不应作为有罪的依据，被追诉人享有诉讼保障的权利，禁止对被追诉人和证人采取刑讯逼供、骗供和诱供等措施，非法证据不能作为定案的依据。另外，追诉者与被追诉者享有平等的法律地位，侦查、追诉及审判机关负有全面调查收集和提供证据的职责，其所调查收集的证据必须具有证明被告人有罪的可靠程度，排除合理怀疑。

3.无罪推定的规则

疑罪从无规则，即控诉方提出的证据不足以认定被告人有罪时，应当作无罪处理。我们对任何案件的认定必须依靠确凿、充分的证据，如果达不到证明标准，就会形成疑案。根据疑罪从无规则，疑案在判决上应宣告无罪。其实很多时候面对疑案，是选择错判还是错放，涉及到司法公正的价值取向。现代司法公正主要追求的是个体公正，即个案公正，司法活动应当围绕个体个案进行。尽管我们的错案率对于司法机关来说可能只有千分之几，但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百。遵循疑罪从无规则，必然会放纵一部分真正的罪犯，但如果我们把疑案都按照有罪处理，就会冤枉许多无辜的人。放过坏人和错杀好人之间，我们应该宁纵勿枉，即使放纵了某些真正的罪犯，也决不能错杀一个好人。放过的罪犯可以再抓回来，而错杀的好人将永远是一个遗憾。这是现代司法观念的必然要求，也是真正实现司法公正不得不付出的代价。

一、合宪性推定原则的含义及历史发展

(一)合宪性推定原则含义

合宪性推定原则是指在适用宪法、出现两种解释即违宪解释和合宪解释时，除非有明显的根据或理由，首先应推定法律或行为合宪，作合乎宪法的解释。这一原则实质是刑事诉讼法上的“无罪推定原则”在宪法诉讼中的应用与推广。根据该原则的定义，合宪性推定成立的条件有二：(1)在适用宪法时。宪法是宪政社会所指的对象或载体，是静态的，唯有适用时，宪法的生命才会体现出来。宪法适用的一种重要形式就是对抽象的宪法文本进行解释，而宪法解释的主观性决定了解释的结果将会是多种多样，但终将归为合宪与违宪两种情况，该原则正是在此种情况下产生的。(2)没有明显违宪的理由。依据这一原则，在行使违宪审查权能时，如果判决某项法律违宪，必须是该法律明确而且是肯定地违反了宪法。用美国宪法学史上声誉卓著的塞耶(Thayer)教授的话来说就是，只有在议会“不仅仅是犯了错误，而且只有犯了非常明显的，就是说犯了没有合理怀疑余地的明显错误的时候，才能宣布法律违宪无效”。相应地，也就要求法院在确认法律违反宪法时，应排除一切对该法律是否违宪的合理怀疑；否则，应推定法律的有效性。以上两点是合宪性推定原则成立的充分必要条件，缺一不可。

(二)合宪性推定原则的历史发展

合宪性推定原则最早产生于美国。早在1796年，法官戴易斯就指出，违宪审查权能只能在极其明白的场合才能行使，一般情况下只能作合宪性推定。继马伯里诉麦迪逊一案后，马歇尔大法官又进一步地阐述了这一原则，他说：“在确认法律违反宪法提出一切合理怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明、诚实及爱国心来说，是应当得到相当的尊敬。”1811年，宾州首法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使该项权力。他将这项规则解释如下：“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其他声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”实质上，这就肯定了合宪性推定原则在宪法解释和违宪审查中的运用。进一步地说，法官、法院对宪法的解释是一种司法性的解释，是以与裁判活动相关争议的确定力为基础。而宪法的精神、原则是立法机关通过制定并实施具体的部门法来实现的。从某种意义上说，这是一种动态的解释宪法的过程，是立法性的解释。它是以一定的政治力为基础，虽不具有终局性的意义，但有广泛的民主性。两种形式的解释不可避免，司法与立法对同一问题将会出现对抗，合宪性推定原则正是在这种背景下出现的。

合宪性推定原则在宪法解释的实践中产生，美国一些著名的法官加以适用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的积极提倡，作为判例法上合宪性推定的原则被发展起来了。但是，由于时代的不同，这一原则的内容、效果必然会存在各种各样的形态，“尤其是在不同国家的宪法文化背景下的具体运用形式就更有各自的侧重点了，这种不同也正是反映了不同的宪法理念与宪政特点”。我们可以对美国、日本、德国的合宪性推定原则的理论与实践作简单比较。美国的违宪审查是在面临司法与立法冲突的背景下发展起来的。最高法院在行使违宪审查权时始终采取自我抑制的方法，努力与国会、行政机关之间保持权力的平衡。在UnitStatesV．Butler判决中斯通法官提出了违宪审查时需要遵循的两个原则：一是法院只能以法律制定权作为讨论的问题，不宜讨论法律本身的内容是否高明；二是立法机关做出违宪行为时受到法院的限制，与此同时法院权力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美国，合宪性推定原则在不同时期也有不同的特点。1938年Carolene案判决，使“双重基准论”得以确立。“双重基准论”意指，对限制公民基本权利的法律进行相当严格的审查，一般排除合宪性推定，甚至可以推定违宪；对于并非限制基本权利的其他法律的审查，则采用较为宽松的基准，一般作合宪推定。“双重基准论”标志着美国的违宪司法审查权能由自我抑制转向积极作为。在日本，突出强调法律或国家行为只有在“明白场合的限度内才能宣布违宪无效”。在歌山教育工会一案中，日本最高法院认为，如何限制劳动者的团结权属于立法机关裁决的范围。日本前最高法院院长横田明确指出：除了法律违反宪法在一见就明了的情况下以外，一般说来宪法承认立法机关在决定政策的问题上有广泛的选择权，法院不得以自己的责任作出立法机关政策选择是否适当的判断。这表明，日本相当强调明白性因素。事实上，日本的违宪审查制度很大程度上受到美国的影响，但它又发展了美国的合宪性推定原则，更强调明白性作为推定的关键因素。德国作为典型大陆法系国家的代表，在违宪审查方面有自己的特色。合宪性推定原则在它的宪法法院制度发展过程中有着重要的影响，并确立了宪法判断的如下原则：(1)任何法律只要存在与宪法相一致的解释空间，就不应该被宣布为违宪；(2)一个规范中存在两种以上内容时应优先选择更符合宪法价值的判断内容。由此，我们不难看出德国的合宪性推定原则存在以下基点：“(1)对民主的正当性的信任与期待是合宪性判断的基础；(2)力求防范因宪法判断引起的宪法秩序的混乱和社会动荡；(3)违宪审查使宪法的内容更具体化，立法者的功能更为重要。”合宪性推定原则在违宪审查的实践中有不同的特点，但为各国普遍采用。二、合宪性推定原则的宪政功能分析

在司法实践中，关于“事实推定”有时指的是（法官自己）对事实的推定，而有时指的是法律上的事实的推定。故如何理解事实推定，进而创设适用规则在目前证据制度改革中有着重要的意义。

《证据规则》第九条规定的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”，当事人无须举证，无疑免除了当事人的举证责任，似有导致举证责任之转移之嫌，是否妥当，是值得商榷的。这说明，我国司法解释中有将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。

我们不能将推定与通常的诉讼证明适用同一标准来要求，可以说对待推定这一诉讼证明的特殊方式，我们应当设置一系列相应的适用规则，为此，笔者建议：

第一、应当从我国的实际出发，以法律推定为主、事实推定为辅，参考国外的立法、学说及判例，尽可能地作出具体规定。在立法手段和技术上，除了对推定适用的条件、规则及范围作出概括性、原则性的规定外，还应借鉴英美法系侧重列举的技巧，对司法实践中经常适用推定的情形进行列举，以便做到趋利避害、博采众长。

第二、在审判过程中，不宜滥用事实推定。应以法律推定作为推定的常规方式，而依职权适用的事实推定，可作为对某种真伪不明状态、或疑难情形下以及在缺乏直接证据且间接证据充分时的一种特殊技术处理措施，在适用时务必贯彻逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则，即根据前提事实，按照正常的生活经验完全可以推论出推定事实的真实性。

第三、应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性。确定基础事实已知事实是否具有真实可靠性，对于事实推定的结果是否正确至关重要。为此应当从程序上为对方当事人提供对于基础事实进行质疑的机会。此外，事实推定属法官的职权行为，不以当事人的举证为前提，并不转移举证责任，只要对方当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。

近几年来，我国法学界曾就无罪推定原则能否在我国适用的问题，展开过引人注目的讨论。本文拟就这一原则的合理性及重要性略陈管见，以就教于诸位同志。

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

近几年来，我国法学界曾就无罪推定原则能否在我国适用的问题，展开过引人注目的讨论。本文拟就这一原则的合理性及重要性略陈管见，以就教于诸位同志。

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

一、我国民法中的“推定”

(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可推翻的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可推翻的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可推翻的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以推翻的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可推翻的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被推翻的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可推翻的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以推翻。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成推翻这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以推翻此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可推翻的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可推翻的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以推翻。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以推翻的法律推定时，法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定，推翻的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证推翻不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来推翻，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定。可推翻的法律推定允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。

为全面提高本办干部队伍执行力，进一步深化"执行力建设年"活动开展，切实转变工作作风，提高为民为企办事能力，强化服务成果，在认真贯彻落实《关于在全市推行"能办推定"工作法的实施意见》的基础上，结合公共资源交易工作实际，决定以"四个转型"为载体，"五个着力"促提升，"五个抓好"促落实，推进"能办推定"活动切实有效的开展，并取得较好成效。制定实施方案如下：

一、总体目标

按照市委推行"能办推定"工作法实施意见确定的指导思想、基本原则、主要目标，我办将结合公共资源交易实际，推行"能办推定"工作法，具体将提升工作标杆，积极推动"四个转型"：一是注重激发热情，推动干部队伍由"一般操手型"向"专业技能型"转变；二是深化交易管理，推动公共资源交易由"常规运作型"向"规范效能型"转变；三是创新监督机制，推动公共资源交易标后监管由"分散弱力型"向"长效合力型"转变；四是加强交易平台建设，推动公共资源交易管理由"传统人工型"向"电子科技型"转变。以推动"四个转型"为载体，扎实深入开展创先争优活动，巩固深化学习实践活动成果、全面推进党的基层组织建设，进一步明确工作思路和目标，提高业务水平，实现办事提速、服务提效，扎实推进各项工作落实到位，促使公共资源交易管理工作上新台阶，为经济社会平稳较快发展作出贡献。

二、主要内容

除按照市委推行"能办推定"工作法，从三个着力点上下功夫外，我办还将从五个方面着力，提升单位形象。

（一）着力能力，在提升政治、业务素质上下功夫。要坚持长期不断学习，努力培育自觉学习、主动学习的能力，不断提高干部队伍的政治素养和职业技能水平；要开展争创"学习型党组织、学习型机关"的活动，强化机关执行力建设，提高队伍整体水平，以"执行力建设年"活动为抓手，引导全体干部深刻认识加强执行力建设的重要意义，打造出一支政治素质好、业务水平高、奉献精神强的干部队伍，努力提高干部队伍的素质和为经济社会发展服务的能力。