土地制范文10篇

一、农地效率问题

农地的产出能力（农地效率）是一直以来广受关注且多有争议的问题，其中劳动投入和农田水利是决定农地效率的两个决定性因素。从劳动投入方面解释1980年代初土地承包制度的成功，已成为一个不容质疑的“真理”。劳动投入不仅有量的方面，而且有质的方面。体制下面，集体组织即使可以一年让农民在田间劳动350天，农民也可能以怠工来抵消这些漫长的劳动时间。农业生产具有难以监督的特点，在没有内在积极性的情况下，劳动投入的效率很低。很低的劳动投入降低了农地本来可能的高产能力。老田曾质疑说中国农村劳动力在时期过剩就已经十分严重，当劳动力严重过剩的时候，决定农地产量的因素就不应该是劳动投入的多少，而是其他决定农地效率的要素投入水平。因为过剩劳动力投入农地的边际收益递减。黄宗智更进一步认为，自明朝晚期以来的500年，中国农村劳动力就过剩，过剩的农村劳动力成为中国农业精耕细作的原因，也构成一直以来相当高的农地效率。他还以在长江三角洲的调查为例说明，上海郊县土地亩产粮食最高的年份是体制下的1970年代末，而不是承包制后的1980年代[1]。

二、是个异数

从全国情况来看，1980年代初的承包制的确是从根本上改变了中国数十年（甚至可能是数百年）来的粮食紧张局面，其中的主要原因之一可能与农业劳动投入质量的提高有关系。体制下，因为难以对劳动精确计量（虽然也有评工方、计件管理等制度），偷懒不可避免，劳动投入的质量大成问题。承包制将土地承包给农户，对劳动的监督及精确计量不再需要，农民为自己劳动的内在积极性被调动起来，农地效率因为劳动投入质与量的增加而提高。

不过，若不只是在1980年代初实行承包制的这一时点上，而是从更长远的视角来看劳动投入对农地效率的影响，情况可能会大为不同。在建国前，中国农地一直是私有的，允许土地自由买卖。建国前后实行，将地主和富农的土地分配给贫下中去，土地也是私有的，私有土地上的劳动投入成果完全归已所有，劳动的内在积极性不成问题。1956年建立初级社，以后建立高级社，私有土地一步步被收归集体所有，集体占有土地不能调动劳动的内在积极性，农地产出能力因此大为下降，林毅夫用退出权解释了1958年以来粮食产量的大幅下降。

换句话说，1980年代初的土地承包制并不是中国历史上的一次革命性创新，而不过是对1956年初级社之前农地制度的某种复归，是中国几千年来农地制度的常态。在目前的土地承包制和1956年前数千年的土地私有制之间的体制下的农地制度是这一常态的异数。体制下的农地制度这一异数压抑了农民的劳动积极性，从而限制了农地的产出能力。

中国渐进转轨的相对成功是对西方产权理论的一个有力挑战，并引起中外学者的广泛关注和争论。在比较中国和前苏联、东欧的改革时，人们注意到中国的农村人口和劳动力比重很大，而后者的这些比重很小。这可能是造成转轨差别的重要原因（SachsandWoo，1994）。另外，中国农村部门中的乡镇企业产权界定不清，按西方产权理论它应很难发展（WeitzmanandXu，1994）。但事实是，它在改革中最有活力，并与农业共同成为中国80年代高增长的两大支柱。简言之，争论者们强调了中国较大的农村部门和乡镇企业在转轨中的重要作用。

但这些研究过多地重视了改革时期，忽视了改革前，似乎凡是旧体制的因素都肯定不会对转轨有积极作用。其实，所谓渐进转轨就是没有彻底迅速地抛弃旧体制的因素。那么它们在转轨中必然要发生作用，但人们本能地不去考虑它们是否会有积极作用。一个最基本却被忽视的事实是中国的耕地在改革前后都是集体所有的。这一土地制度正是以上被强调的两大因素的制度根基。如果土地在80年代初被私有化，今天不会有乡村集体企业。但这一制度的作用却从未被提及，更不用说被研究了。因此，中国渐进转轨的三大基本问题至今无答案。什么是联结改革前后发展模式的制度基础？什么是乡镇企业的制度根源？什么是中国渐进转轨的最终原因？本文尝试一揽子地解答它们。

经济史告诉我们，土地制度是任何农业社会的制度根基。如果对某一经济问题的解答追到了这个层次，就找到了根上。这一点对中国的经济转轨也不例外，因为土地制度在农业社会中的影响和作用是最为深远的。例如：土地曾是中国地主阶级权利的基础。中国共产党战胜国民党的真正武器正是其当时受亿万农民拥护的土地政策。它以后靠构筑集体土地制度和直接控制集体土地及其产出，能很快地建起一个完整的工业体系。近年来东南亚房地产市场中的投机和价格的大幅起落，导致了泡沫经济在先，银行倒闭和金融危机随后。中国之所以未被卷入，其与周边国家不同的土地制度是一个根本性的原因。

正因为这一根基性因素被长期忽视，中国转轨中的一系列现象成为难以理解之谜。Oi（1992）发现乡村政府在乡镇企业的发展中起了重要作用，但她（1989）也曾强调它们在改革前作为国家人去掠夺农村集体组织的利益。那么是什么因素使它们在短期内发生如此重大的变化呢？对此我们至今没有一个内因的解释。常与王（ChangandWang，1994）发现乡村企业的所有权在村民，控制权在乡村政府。这种两权分离非常象西方股份公司的体制，并使乡镇企业的机制效率非常高。但他们认为这是中央政府集权和“设计”的结果。这种外因性的解释很牵强，并与改革中分权化的现实不符。DongandPutterman（1997）发现乡村集体企业不仅比国有工业，甚至比私人企业的效率还高。对此我们也缺乏内在机制的解释。

中国渐进转轨的一些宏观现象也是至今未破解的谜。诺顿（Naughton，1994）认为乡镇企业的发展同产品市场与要素市场的不对称密切相关，它们有适应这一外部环境的灵活机制。这也是一个外因性的分析，并且没回答是什么造成了这种市场不对称的奇怪现象。Weitzman（1993）说中国转轨模式提倡竞争而非私有化，但他并没回答：为什么不私有化就能有竞争？

下面的章节就按逐个解答这些迷的顺序来安排。其逻辑关系是1-3节讨论微观问题，4-6节讨论宏观问题，第7节再回顾国际学术界对中国乡镇企业和渐进转轨的大辩论。这里有三点需说明。第一，本文不采用西方文献用大量篇幅去证明一个简单现象或假设的方法，因为其内容建立在中国读者皆知的事实基础上。这样能以较少的篇幅容纳较多的信息。第二，本文的乡镇企业主要指乡村集体企业。第三，本文所谈的转轨主要指80年代。

本文作者：董燕工作单位：上海交通大学法学院

我国环境法治中的突出问题是环境执法问题,主要是由于对破坏环境的公、私行为缺乏有效的监督和对受害人的权益缺乏有效的救济。而在各种监督和救济机制中,司法机制尤其重要,相对于其它各种现代权威和力量,独立的司法权和有效的司法运作机制更能稳定地调整和调和各种相互冲突的利益,包括个体利益和社会利益。同时,司法救济本身所具有的宣示、教育和引导作用使其成为环境教育的有效途径。从目前的情形来看,环境司法机制尚未有效发挥其作用。因此,在强调环境法治的今天,有必要健全和完善我国的环境司法机制,以保障公众和个人的环境权益,推动我国环境保护工作的进行。

一、我国现有环境司法机制面临的困境

沿用传统的司法机制,现有的环境司法机制面对环境问题及环境法律关系的复杂性,表现出极大的不协调,主要表现在以下几个方面。首先,我国现有5民事诉讼法6和5行政诉讼法6中将原告资格限于/直接利害关系人0。由于环境问题具有潜伏性、积累性、流动性、复合性等特点,环境污染侵害的对象经常是不特定的多数人,很多环境污染与资源破坏行为并不直接针对特定人。按照现有关于原告资格的规定,这一类没有直接利害关系人的环境侵权行为就无法通过司法途径予以制止;另一方面,当有关政府部门因错误决策或怠于履行环境保护职责,造成现实的或潜在的环境污染与资源破坏时,依照现有的行政诉讼法对行政诉讼主体资格的要求,除行政管理相对人或直接利益相关人外,其他人是无权提起诉讼的。事实上,政府的环境决策和抽象环境行政行为往往没有严格意义上的直接利害关系相对人,但政府的环境决策和抽象环境行政行为对环境产生的影响往往更为重大和深远。〔1〕环境诉讼中对于原告资格的这一严格限制排除了环境公益诉讼的可能性,在实践中造成了环境权益保护范围的狭隘性,公益诉讼对环境损害的预防作用无法发挥。其次,由于环境问题具有其复杂性,一方面,环境损害存在着长期性、潜伏性、不易逆转性等特点,其损害的结果在侵害人实施侵害行为时不一定立即表现出来,而是要经过一段相当长的时期才实际爆发,现有的诉讼时效规则可能使部分受害人的权益无法获得保护;另一方面,基于环境侵权行为的单方性和环境问题的科学性,环境侵权行为中双方当事人的地位差异明显,企业、行政机关等有关环境侵权人在信息掌握、取证能力等方面具有绝对优势,现有民事诉讼/谁主张谁举证0的举证责任分配方式难以适用。此外,对于环境案件的审理除了要解决私权利之间的冲突外,还要以环境公共利益为优先的价值取向,对于以/平等、自愿、所有权神圣0等为原则的民事案件的法官和以/合法0为原则的行政诉讼案件的法官而言,这无疑是一个新的价值标准。除此之外,环境问题本身的复杂性决定了环境案件的判断处理除需法律知识外,还需要相关的环境科学知识,这对于法官的知识结构提出了挑战。另外,环境司法机制存在的更大困境在于其对三大诉讼的严格区分。尽管从环境侵权行为的主体和性质来看,存在公行为侵权和私行为侵权两种方式,由此构成行政诉讼、民事诉讼乃至刑事诉讼的对象。但不可否认,环境诉讼和其它诉讼存在很大的差别。很多情况下,基于行政机关在环境管理中的特殊地位和管理权力,对于环境侵权行为,环境管理机关往往依受害人的申请或依职权对侵害行为进行调查,作出确认,并在此基础上形成有关停止侵害、赔偿损失的行政裁决。此时,环境管理行政机关除了行使其行政管理权之外,其目标是环境权这一社会性公权的保护,而其处理的公民之间或者公民与法人之间的民事纠纷是一种社会性私权的纠纷,环境权这一社会性权利的存在,使得行使公权力的行政机关与享有私权的公民和法人在过去纯粹的行政法律关系之外又建立了一种新的法律关系)))社会法律关系,这种关系是以社会性公权与社会性私权的平衡、协调与制约为特征的新型关系。在这种新型关系中,环境管理机关所拥有的权力来源于传统的行政权又异化于传统的行政权力,其行为类似于行政行为又不同于行政行为。〔2〕对此,按照现行环境司法机制,一方面会产生法院对有关行政机关结论作为证据的采用与审查问题,一方面也可能导致很多案件在审理和判决的过程中,或者由于行政机关的行为发生变化而使民事案件的审理结果发生变化,或者由于不同的审判庭遵循不同的理念进行审查,导致对同一事实的认定矛盾。〔3〕可见,环境诉讼在一定程度上具有传统的行政诉讼与民事诉讼的特征,但更多地具有其本身的特性。导致环境诉讼特殊性的原因除了环境问题本身的复杂性之外,更因为环境权的社会权属性。社会法以社会本位、国家干预、公私法融合为特征,超越了传统行政法、民法的理论与制度,具有全新的理念和制度,其法律关系主体所具有的许多权利的行使具有公私法交融的特性,对这些权利的保护也需要有公法和私法手段的结合。目前将环境诉讼划分为行政诉讼与民事诉讼,并依照现有的5民事诉讼法6和5行政诉讼法6予以调整的环境司法机制无法完全适应环境法的需求,无法有效、全面解决公众环境权的保障问题。对环境权的司法救济需要在制度设计和程序要求方面对传统行政诉讼和民事诉讼有所突破或异化,只有通过机制创新,健全和完善专门的环境司法机制,才能实现对公民环境权的有效保障,使公民环境权益不致落空。从各国现有的机制设置来看,通过机制创新较好地完成上述目标,为公众环境权提供有效司法保护的是澳大利亚新南威尔士州的土地与环境法庭制度。

二、澳大利亚新南威尔士州土地环境法院制度

(一)产生背景

中国渐进转轨的相对成功是对西方产权理论的一个有力挑战，并引起中外学者的广泛关注和争论。在比较中国和前苏联、东欧的改革时，人们注意到中国的农村人口和劳动力比重很大，而后者的这些比重很小。这可能是造成转轨差别的重要原因（SachsandWoo，1994）。另外，中国农村部门中的乡镇企业产权界定不清，按西方产权理论它应很难发展（WeitzmanandXu，1994）。但事实是，它在改革中最有活力，并与农业共同成为中国80年代高增长的两大支柱。简言之，争论者们强调了中国较大的农村部门和乡镇企业在转轨中的重要作用。

但这些研究过多地重视了改革时期，忽视了改革前，似乎凡是旧体制的因素都肯定不会对转轨有积极作用。其实，所谓渐进转轨就是没有彻底迅速地抛弃旧体制的因素。那么它们在转轨中必然要发生作用，但人们本能地不去考虑它们是否会有积极作用。一个最基本却被忽视的事实是中国的耕地在改革前后都是集体所有的。这一土地制度正是以上被强调的两大因素的制度根基。如果土地在80年代初被私有化，今天不会有乡村集体企业。但这一制度的作用却从未被提及，更不用说被研究了。因此，中国渐进转轨的三大基本问题至今无答案。什么是联结改革前后发展模式的制度基础？什么是乡镇企业的制度根源？什么是中国渐进转轨的最终原因？本文尝试一揽子地解答它们。

经济史告诉我们，土地制度是任何农业社会的制度根基。如果对某一经济问题的解答追到了这个层次，就找到了根上。这一点对中国的经济转轨也不例外，因为土地制度在农业社会中的影响和作用是最为深远的。例如：土地曾是中国地主阶级权利的基础。中国共产党战胜国民党的真正武器正是其当时受亿万农民拥护的土地政策。它以后靠构筑集体土地制度和直接控制集体土地及其产出，能很快地建起一个完整的工业体系。近年来东南亚房地产市场中的投机和价格的大幅起落，导致了泡沫经济在先，银行倒闭和金融危机随后。中国之所以未被卷入，其与周边国家不同的土地制度是一个根本性的原因。

正因为这一根基性因素被长期忽视，中国转轨中的一系列现象成为难以理解之谜。Oi（1992）发现乡村政府在乡镇企业的发展中起了重要作用，但她（1989）也曾强调它们在改革前作为国家人去掠夺农村集体组织的利益。那么是什么因素使它们在短期内发生如此重大的变化呢？对此我们至今没有一个内因的解释。常与王（ChangandWang，1994）发现乡村企业的所有权在村民，控制权在乡村政府。这种两权分离非常象西方股份公司的体制，并使乡镇企业的机制效率非常高。但他们认为这是中央政府集权和“设计”的结果。这种外因性的解释很牵强，并与改革中分权化的现实不符。DongandPutterman（1997）发现乡村集体企业不仅比国有工业，甚至比私人企业的效率还高。对此我们也缺乏内在机制的解释。

中国渐进转轨的一些宏观现象也是至今未破解的谜。诺顿（Naughton，1994）认为乡镇企业的发展同产品市场与要素市场的不对称密切相关，它们有适应这一外部环境的灵活机制。这也是一个外因性的分析，并且没回答是什么造成了这种市场不对称的奇怪现象。Weitzman（1993）说中国转轨模式提倡竞争而非私有化，但他并没回答：为什么不私有化就能有竞争？

下面的章节就按逐个解答这些迷的顺序来安排。其逻辑关系是1-3节讨论微观问题，4-6节讨论宏观问题，第7节再回顾国际学术界对中国乡镇企业和渐进转轨的大辩论。这里有三点需说明。第一，本文不采用西方文献用大量篇幅去证明一个简单现象或假设的方法，因为其内容建立在中国读者皆知的事实基础上。这样能以较少的篇幅容纳较多的信息。第二，本文的乡镇企业主要指乡村集体企业。第三，本文所谈的转轨主要指80年代。

十七届三中全会决定指出，要稳定和完善以家庭承包经营责任制为基础，统分结合的双层经营体制，并且要毫不动摇地继续坚持；简要说明了现行土地制度的不足，明确表示要按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则进一步完善土地管理制度。

一、集体所有制框架中农村土地股份合作制的探索与实践

（一）以农户拥有产权的土地股份制是较好的制度安排

我国农村传统的土地集体所有制产生了很多难以解决的与社会化生产和市场经济要求相矛盾的现实问题，而土地私有化和国有化两条道路又走不通，那么，现实选择的可能性就在于对传统的集体所有制进行产权制度而不是土地所有制的根本改变上探索农村土地集体所有制新的实现形式。这种改革是努力把那种“人人都有，人人都没有感觉到”的抽象的集体所有制改革为农民可以实实在在地感觉到的、具体的、人格化的集体所有制。

在这里，农民个人作为集体的一分子而成为土地的现实的所有者。集体所有的土地通过股权化，折股量化到农民个人头上，使农民切身感受到自己是集体土地的真正所有者，是集体土地的真正的股东。

其股权可以转让、可以抵押，同时农民个人又不能完全与集体相脱离。农民集体是土地股份制的董事会，它由股东构成，同时又可以决定每个单个股东对土地所拥有的产权的流转和最终处置权。这实际上是由农民自己组织起来的高度自治的农村集体经济组织，农民之间既是具有独立经济利益的土地股东与股东的关系，又是一种土地合作关系，即土地股份制。在这种新的土地集体所有制的实现形式中，其集体已经不再是原来的以行政村委会或自然村民小组为代表的最基层的政权组织，农民在土地上的切身利益不再是由村长或村支书说了算，而是真正交给农民集体讨论投票决定；其农民也已经不再是原来的仅仅是在土地承包关系上的生产经营者，而是拥有土地股权的，对自己所拥有的土地股权可以在一定范围和一定程度上进行自由处置的股民，是自己土地的真正的实际所有者。

1、从历史成因看，应该取消集体土地所有权制。

新中国解放至今，中国的土地所有权制度也是经历过转变的，1954年的《中华人民共和国宪法》第8条：国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。可见新中国解放后，中国共产党将土地的所有权分给了农民。后来在历次宪法修改时，才确立了集体土地的概念，并将农民的土地所有权归入到集体土地所有权中，并且限制了集体土地的流转。这个转变过程是剥夺了农民的土地所有权，但是这与中国的社会制度有关，土地统一为国家所有是符合中国的根本制度。但是之后的立宪将农民所有的土地归为集体所有加以限制，却是极大地侵害了农民的权利。无论是农民还是城镇居民都是中国公民，即便他们都没有土地所有权，也应该拥有平等的土地使用权，而不能区别对待。城镇居民不能买集体土地，这是对城镇居民的不公；农民不能卖集体土地则是对农民不公。所以取消集体土地所有权制，统一到国有土地，是最为公平和最符合中国根本制度的做法。

2、从区分的界限看，可以取消集体土地所有权制。

随着社会的发展，国有土地与集体土地的界限是越来越模糊。从土地用途分，国有土地与集体土地都分为农用地、建设用地和未利用地，两者没有区别。从登记的角度分，集体土地与国有土地的登记部门也是一样的。从物理形态分，随着经济的发展，国家土地不断地蚕食集体土地，每年有大量的集体土地被征收或者征用，造成了集体土地与国有土地越来越混同，经常在一个集体经济组织的辖区内既有国有土地又有集体土地。从所有权人角度，集体土地的所有权人村委会也是隶属于国家，所有权人角度也是一样的。

3、从户籍制度看，取消集体土地所有权制是大势所趋。

现在城镇户籍越来越多，农村户籍越来越少，只有农村户籍转为城镇户籍，没有城镇户籍转为农村户籍的。而且户籍制度严重制约了人口的流动与人才的交流，部分地区仍然存在户籍歧视，现有的户籍制度越来越跟不上时代的发展，进行户籍制度改革的呼声越来越高涨，国家也出台了一些变通政策。笔者认为取消农村、城镇户籍的区别，打破二元户籍制度，建立统一的户籍制度是大势所趋。若统一了户籍制度，那么城镇居民理所当然可以买农村宅基地的房屋，农村居民当然也有权购买城市里的房屋。那么基于户籍制度建立的集体土地与国有土地所有权制度，将随之而改革，集体土地归并到国有土地也是大势所趋。

一、我国土地纠纷法院调解机制存在的必要性

现阶段，中国处于社会转型的特殊期和农村经济发展期。土地纠纷的日益增多以及多元化和复杂性的背后，土地当事人面对实际经济利益都“志在必得”。我国是人情传统的熟人社会，目前，我国的法律虽不断健全完善，但针对土地纠纷仅通过诉讼是难以做到公正标准、利益平衡，尚有法难以之难，使其判决虽合法但不尽合理，导致结果上访、申诉等问题，导致当事人质疑法院判决的权威性及公正性。法院调解在解决目前的土地纠纷案件仍发挥着不可或缺的作用。以下是选择法院调解机制解决土地纠纷的原因和优势所在。(一)农村土地纠纷法院调解机制是对已经进入诉讼程序的土地纠纷案件进行调解，相对于人民调解的主动排查纠纷和行政机关主动调解与其职权相关的纠纷，法院对土地纠纷案件能否进行调解，取决争议主体意思表示。因我国法院调解不告不理原则、当事人自愿原则及《民事诉讼法》九十三条规定，法院应在争议主体自愿事实清楚的前提下启动调解机制，即法院调解不是必经程序。由此，土地纠纷法院调解机制程序的启动应取决争议主体真实意思表示，法院不得强行调解。因此，土地纠纷法院调解机制的争议主体可根据自律和自主性原则选择适用的规范，弥补法律适用的不足。(二)从土地纠纷法院调解协议的启动来看，法院调解书与判决书有同等效力。相对人民调解协议和行政调解协议的效力，法院调解协议具有最高效力及强制力，使得争议主体必须履行，不得对调解事项再次提起诉讼。由此，法院调解协议简化了诉讼程序，并在实践中提高解决土地纠纷的办案效率，利于土地纠纷的妥善解决。(三)法院调解的调解程序具有更强的规范性。如调解主体的选择，调解书成立有效的条件。在此基础上，程序方便灵活，没有严格的程序规制，不似审判那般要求严格依法办事，利于当事人充分行使处分权，维护自身权利实现双赢的局面，实现当事人主义的司法功能，提高当事人及有关群众的法制观念，减少土地纠纷的发生。(四)低廉高效地彻底解决土地纠纷，缓解当事人的讼累和诉讼成本，达到最佳效果。尤其当法律服务收费高的时候，进行法院调解，对于贫困者或富者都是有利的。同时，在熟人社会，法院调解可以促进争议主体友好协商、互谅互让，促使争议主体达成调解协议，有效降低诉讼的对抗性，防止民转刑案件的发生。由此，即维持争议主体的友好关系和长远利益，又能促进社会和谐稳定。

二、我国土地纠纷法院调解机制存在的问题及成因分析

随着我国农村经济的迅速发展、法律和国家政策不断修改等原因导致农村土地纠纷数量、类型均呈上升趋势，极大地影响了农村社会秩序的稳定。虽然法院调解机制在面对土地纠纷解决的问题上仍不断改革，但面对社会转型期及土地纠纷的复杂化、多样性，土地纠纷法院调解机制在解决现代的土地纠纷陷入了困境。主要体现以下方面:(一)我国土地纠纷法院调解机制的程序规范性问题。目前，我国法院在调解土地纠纷的过程中，因存在法院调解和诉讼程序是否应该适用不同法理，遵循于各自程序规范的问题上，导致了法院调解和诉讼在调解土地纠纷时，交叉在相同的程序空间，导致土地纠纷法院调解过程中，因混淆造成实体和程序限制的双重软化。由此，既无法充分、纯粹的保障程序，也无法使土地纠纷有效率的妥善解决。在土地纠纷法院调解机制程序中，法官因顾忌土地纠纷调解不成的诉讼程序而怠于主动调查取证;在诉讼程序中，因“调审合一”模式，法院调解土地纠纷过程中接触到的事实，虽不能当作裁判证据适用，但难以避免法官的自由心证，容易导致事实上的“心证突袭”。由于法院在调解土地纠纷实践中，因程序适用的随意性及法院调解具有灵活性这一正当理由，造成土地纠纷争议主体无法追究和保障法院调解过程中因程序适用带来的不足。因此，如不注重程序规制，可能导致合意型程序公平性上弊端的扩大。(二)我国土地纠纷法院调解机制因现行的“调审合一”模式引发的问题，即审判组织和调解组织重合。“调审合一”是建国初期计划经济的产物，但面对今日国情下的土地纠纷，已无法发挥其功能，已带来紧张和不协调。例如，无益于司法工作的开展导致法官的“角色”冲突，导致出现强制调解和任意审判问题。损害土地纠纷当事人的利益，影响其公正性和权威性的建立。另外，我国目前法庭审判的组织形式是合议庭或独任庭。前者是由审判和陪审员组成，后者仅为审判员独任。由于我国"调审合一”的司法模式，在解决土地纠纷的司法实际工作中，多方面因素导致陪审制度仅存于形式，阻碍其实际功效的发挥，造成司法调解在解决土地纠纷的过程及结果由专业法官决定。(三)我国法院调解原则严重走样。如法院的调解偏好和审调并重原则，目前，我国法官因国家政策、个人喜好和利益，往往选择趋利避害的解决方式处理纠纷。即一般偏重法院调解。在法官调解土地纠纷过程中，间接承担积极主动的角色，提高了"强迫调解”或法官不中立的危险。虽土地纠纷争议主体在发生纠纷时有意选择诉讼，但法官以法院裁判性预测的话语间接的影射诉讼不如调解的结果好等间接干涉侵犯当事人的自愿调解权利。属于法院间接强制调解，违背当事人自愿原则。另外，法院调解的合法原则导致了土地纠纷法院调解机制在本质上发生改变。法院调解在解决土地纠纷过程中，因我国现属社会的转型时期、民众法律意识的提高，但仍存在部分地区民众意识淡薄、法律知识贫乏等因素，合法原则无法使得土地纠纷法院调解机制大展拳脚。(四)法院调解在解决土地纠纷的作用功能日益弱化，其本身存在的问题已使本应有的优势难以发挥，如在我国农村地区人情传统仍保留的熟人社会、历史遗留的“以和为贵”及农民的厌诉情结等问题导致纠纷进入诉讼程序之前，习惯选择政府调解或上访等方式解决。就算进入诉讼，意味着当事人之间的势不两立，法院很难进行调解。另外，片面追求提高法院调解协议的效力，忽视土地纠纷解决的其他方面。法院调解土地纠纷结案后，从法院调解土地纠纷新动向看，进入强制执行比例高、执行难等问题，削弱法院调解本应具有的“案结事了”的功能和价值。目前，根据我国《民事诉讼法》最新的司法解释第151条，虽强化了调解协议的效力，赋予调解协议的强制力，使得名义上调解协议和司法裁判具有同样的效力，但本质上仅赋予当事人“眼见为实”的确定力与执行力的调解协议。法律规定调解书不能上诉，仅在违反自愿原则和内容违法的情况下由土地纠纷争议主体申请再审，由此看出对调解协议的确定力具有较强的保护力度。然而法院调解土地纠纷制作的调解书与司法裁判相同，即争议主体不主动履行时仍由法院的执行机构强制执行，目前我国民事裁判仍有严重的"执行难”的问题，对保障和提高调解书执行力的问题上仍面临挑战。

三、我国土地纠纷法院调解机制的完善

为使土地纠纷法院调解机制适应我国现在的国情，首先对我国相关法院调解的理论和土地纠纷法院调解机制实践出现的问题进行较全面的分析和探讨。目前，法院调解在面对新时期的土地纠纷有不可替代的作用。因此，面对不健全的土地纠纷法院调解机制，需对法院调解在解决土地纠纷上进行改革完善，无论是从土地纠纷当事人还是法院调解主体等多方面进行完善。完善多元化纠纷解决机制，为土地纠纷法院调解机制的调审分离模式奠定实践基础。通过对人员分离、角色分离、程序分离和地点分离以及现有民事诉讼制度的框架内完成调审分离的改革。(一)面对我国土地纠纷法院调解机制的程序规范性问题，最优的解决方案是将调审两个程序分离，如此减少法院程序的交错问题，同时确立法院调解和诉讼遵循其不同的程序规范，实现各个程序价值。在法院调解土地纠纷过程中，如不能从机制上直接分离，即在当前的程序构架下，尽量针对其不同的程序交叉适用不同的法理，做到土地纠纷法院调解机制实行职权探知主义，保障调解组织解决纠纷对象的范围不受争议主体主张的限制，保障因事实调查获得证据，保障程序的正当性，保障争议主体的合意。另外，保障法院在调解土地纠纷不成后的审判程序中，采取当事人主义，强调程序的严谨性与对当事人充分的程序保障，最终使程序保障与土地纠纷妥善解决。(二)目前，运用"审调合一”的模式的法院调解解决土地纠纷实践中，缺陷日益明显。面对此问题，我们应建立法院的调解和审判分离模式，将调解程序前置到立案后开庭审理前，改革调解庭的组成方式，设立专门的调解法官，以避免调解法官和审判法官的"角色冲突”。但在设立过程中，仍要坚持法院调解庭引入普通民众，扩大调解组织群众基础。在此，不得剥夺当事人选择调解员的权利和违背回避制度。另外，建立多元纠纷解决机制。加强诉调对接，发展和完善诉调对接机制。面对复杂多变的土地纠纷，设立或重建关于土地纠纷专业的基层调解组织，或在法院内设立土地纠纷调解室，并实行协助调解，建立协助人队伍，积极培育专业性调解组织。建立专业性的土地纠纷法院调解机制，由有法律素养的专业人士担任调解员调解解纷。不仅能起到分流作用，缓解积案压力，还可缓解诉讼调解"审调不分”，调解过程影响审理程序的弊端。(三)重构法院调解制度的原则。法院调解在解决农村土地纠纷过程中，法院应取消因调解结案率作为法院、法官的重要考评标准、法院的硬指标等衡量因素所带来的不良"调解之风”，让法院调解自愿原则落到实处，避免调解率成为法院或法官之间互逐的目标。为此，法院应理性对待"调解优先”，着重处理好调解优先与调解结案率、自愿原则以及民事权利保护等之间的关系。如法官对土地纠纷当事人选择纠纷的处理方式予以保护并充分尊重其权利。在调解土地纠纷过程中，应及时查明双方纠纷争执点，合理合法地开展调解工作，充分考虑当事人利益，准确合理地确定双方利益的平衡点，使争议主体的各项权利保持基本均衡，做到公开、公平、公正。确保签订调解协议时的真实性、合法性，内容上确保当事人真实合意。至于法院调解的合法原则应与审前调解程序的合法原则一致，即不同于审判程序中的合法。这里“合法”的考察指标为当事人是否“合意”。土地纠纷法院调解过程中争议主体解决纠纷的合意是其私法行为，即采取宽松的标准，法不禁止即合法。保证土地纠纷争议主体在自愿合意的基础上，确保调解协议的内容不违反法律禁止性、限制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，不违反公序良俗原则，即为合法。(四)强化土地纠纷法院调解协议的效力，针对农村土地纠纷的解决，加强法院调解与诉讼衔接，强化其调解机制，有效运用农村“熟人社会”，减少调解资源的浪费，赋予调解协议相应的法律效力，既有利于及时、有效和良好地解决土地纠纷，稳定农村社会秩序，促进农村经济发展，同时也是对法院调解工作成效的认可。另外，法院在面对大量复杂土地纠纷进入执行程序等问题，应树立正确的调解观，理性地对待调解结案率，合理准确定位基层法院调解在大调解格局中地位，合理运用大调解，将土地纠纷化解在基层，加强法院调解与执行相衔接的工作机制。从理论和实践上防范和缩小法院调解案件进入强制执行的有效措施。

为认真落实监察部、国土资源部、人力资源和社会保障部联合颁布的《违反土地管理规定行为处分办法》（第15号令）、《省人民政府办公厅转发省监察厅等部门关于落实违反土地管理规定行为处分办法意见的通知》（黔府办发〔2009〕85号）及《毕节地区行政公署办公室转发地区监察局等部门关于落实违反土地管理规定行为处分办法建立土地执法监管共同责任机制意见的通知》（毕署办通〔2009〕222号）,明确乡（镇）人民政府及有关部门在土地管理中的职责和分工，形成政府主导、部门配合、社会参与、齐抓共管的土地执法监管共同责任机制，切实保护土地资源，坚守18亿亩耕地红线，确保国家关于土地管理的各项政策措施落到实处，根据国家有关法律法规和政策的规定，结合我县实际，提出如下意见：

一、明确责任主体

乡（镇）人民政府是耕地保护和土地管理的责任主体，主要领导是第一责任人，分管领导负具体责任，要将耕地保护和土地执法监管列入重要议事日程，统筹协调，精心组织，及时调度；要成立以主要领导任组长，相关职能部门负责人为成员的土地执法监管工作领导小组,将土地执法监管和耕地保护与经济社会发展各项工作同安排、同部署、同检查、同落实。各乡(镇)人民政府要建立领导干部任期耕地保有量和基本农田保护面积责任制度，分解落实目标任务；落实查处土地违法违规行为的责任，将其纳入政府及有关部门领导和干部绩效目标考核的重要内容。各乡（镇）人民政府负责统筹辖区内国土资源保护工作，大力支持国土资源部门查处违法案件。要建立和完善村组信息员制度，加强管理，调动其工作积极性。

二、明确部门职责，建立共同责任

国土资源部门是土地管理的牵头部门，是查处土地违法案件的主要行政执法部门，负责监督检查辖区内土地管理法律法规和规章的执行情况；预防违法用地行为的发生；组织土地执法动态巡查工作；受理对土地违法行为的检举、控告；依法查处土地违法案件。

公安部门负责对涉嫌土地方面的犯罪行为进行立案侦查，并对相关部门的土地执法工作提供保障。

1．我国农村土地承包经营制度的弊端与缺陷。

我国农村土地承包经营制度的弊端与缺陷主要表现在以下几个方面：

1.土地承包主要以家庭人口数分配土地，承包经营户拥有的土地量远不足以形成规模化作业，形式上仍然是小农经济、粗放经营，这种分散的零碎的小规模的并辅以平均主优劣搭配的分配制度造成了土地利用率低下的状况。

2.农地承包经营权主体范围狭窄，限制性强。我国的《农村土地承包经营法》第十五条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。这一规定具有明显的身份限制，虽然是出于保障本集体经济组织成员用地优先的考虑，但是在实践中却大大的防碍了对土地充分合理的利用。这种限制在土地承包经营初期、农业生产力发展水平低、技术落后、社会成员流动性不强的情况下是符合实际的，并且有利于保护当地农业经济和农民利益的，但是在社会经济不断发展，社会成员地区流动加强、尤其是大量农村人口涌进城市务工经商的情况下，已经有大量农地被闲置、抛荒，这显然违背了法律规定的“十分珍惜、合理利用土地，切实保护耕地”的基本国策。虽然《农村土地承包经营法》第四十八条规定集体外成员承包本集体土地的，应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。但是在现实中这并未对减少抛荒、丢荒土地现象有多少作用，并且本集体经济组织以外的单位和个人只能直接承包不宜家庭承包的荒山、荒丘、荒滩等农村土地。凡此种种严格限制，最终导致了农村耕地的大量闲置，阻碍了土地使用权的自由流转和土地资源的效益的发挥，阻碍了农村经济的发展。

3.农村土地承包调整频繁，农民没有稳定的地权，没有安全感。（4）

土地权利是农民的基本经济权利，甚至可以说是主要的经济权利。理论上说土地具有两种基本功能，一是生产功能，即农民通过耕作土地而生产粮食，以此来保障农民的基本生存所需。二是土地作为不动产的财富功能，即农民通过土地的流转，可以是所有权的流转也可以是使用权的流转，可以是农用目的的流转也可以是非农用目的的流转，使土地具有交换价值。而在我国，法律是禁止农地具有第二种功能的。事实上法律并没有必要禁止第二种功能，因为土地的流转并不一定需要以土地的私有权为前提，而在于土地上设定的各种权利是否稳定。那么如何衡量土地权利是否稳定呢？可以从以下几个方面来考量：一，权利的内容，即所有权之外，在占有权、使用权、收益权、排他权、处分权等等权利之中，权利人持有什么样的权利。二，所持有权利的期限，比如说十年，三十年，五十年，期限越长权利越稳定。三，权利是否有保障，即所享有的权利与期限是否得到法律的认可并受到有效执法的保障。那么农村土地承包经营权的现实权利状况如何呢？据有关调查资料显示，自80年代实行家庭联产承包责任制以来，80％的村进行过承包调整，且调整频率非常之高，有的村甚至调整高达五次。由此可见，农民的土地承包经营权并不稳定。

「内容提要」文章从物权基本理论出发，探讨了在我国坚持土地公有制的前提下应建立的土地物权法体系，认为地上权是构建我国土地他物权制度的核心，并认为在土地物权制度中应摒弃“产权”概念的使用。

「关键词」物权、他物权、地上权、物权法原则

1我国土地物权制度的基本理论

物权与债权同为财产法的两大支柱，但相较于债权，物权具有支配性、绝对性及排他性，故物权法在各国立法原则上均采取物权法定主义规则，即由法律事先强行对物权之种类、内容及其效力等予以规定，而不允许当事人在此内容方面有意思自治。同时又因物权法（尤其是土地物权制度）与各国的政策性规定关联很强（如各国所有制的不同），这样各国物权法虽在物权法原则及物权效力上具有相通性，但彼此的物权种类却因各国的政策性选择及习惯法的作用而有很大差异。

自物权法的发展及其规范内容来观察，土地自始至终均为物权的最重要的标的，土地物权是最基本的不动产物权。我国目前有关土地的立法性文件林林总总，虽已达100多件，但从土地为物权标的角度来看，因我国目前尚无完善物权法，民法基本法《民法通则》甚至未使用“物权”之概念（其第五章仅有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”为章名），如严格依物权法定主义原则，则除所有权之外，很难依现行法而确定我国的土地物权种类及其体系。此立法背景亦导致法学理论界在阐述我国的土地物权制度时，于概念使用的不规范、土地物权种类及其体系的极不统一与混乱的现状。相应地亦导致土地经济学界在概念使用上的不统一（如土地产权概念），故目前在我国确有制定一部物权法之迫切需要。而制定物权法则首应明确我国物权法在民法体系上的选择与定位，即我国目前的物权立法（实质内容的）与理论研究均经前苏联而继承传统大陆法系（以德国民法、法国民法为首）一脉，并非英美法系的财产法制度。而在大陆法系，物权是以所有权为核心而建立其抽象体系，并经现代社会的发展而侧重向他物权体系拓展，以达物尽其用的社会目的。至于“产权”则为英美财产法上的概念，而英美财产法（包括整个英美私法）是在判例的基础上发展起来的，没有由能够适用于各种具体的财产权利的共同性效力及属性构建起来的一般性的、抽象性的财产权概念，这与将物权作为与债权相对应的概念，并将支配性属性寓于整个物权制度之中，讲究抽象的演绎方法的大陆法系很不一样，英美法中的财产权或产权概念很难在大陆法系的物权法体系中找到合适的定义，这是两大法系的差异性所致。而我国目前所讨论或拟将制定的，很明显是继受大陆法系的“物权法”制度。故在我国应摒弃产权概念在土地物权制度中的使用。

2土地所有权-公有制的定位