土地权利范文10篇

本文作者：彭春凝工作单位：西南民族大学

一、历史上农村集体土地权利的性质以及其他相关事宜

有关目前我国农村集体土地权利的性质,这需要从历史沿袭的其相关特性说起。而关于在五千年的封建土地所有制的性质,学界主要有三种观点:国有制说、地主私有制说、自耕农小土地所有制说。长期以来自耕农小土地所有制的观点不占主流,故这里介绍前两种观点。国有制说的代表学者是侯外庐。秦汉土地所有权制度,开创了中国封建制的国家最高的土地所有主的土地制度。其论述为:(1)汉代盐铁酒钱与山泽之利,是国家专有或属于皇帝最高地主的。(2)汉家借贫民田,实际上这正是公田赋民的土地国有制。(3)汉代从移民垦田,到所在赐公田,即土地国有的制度。历来皇帝募罪徙戍边,或由狭乡徙宽乡的移民政策,都是显例。(4)汉代自武帝以来,置田官以六十万人屯田,是秦以来法律化的屯田之始。此后,昭帝、宣帝、元帝置都护尉屯田,后汉光武帝以后列帝因之。屯田制到了三国时代,就成为主要国有地租的形态了。(5)汉人多以田有草者曰官田,以耕而勿有,曰不专地,故武帝有诏,以草田为汉代的皇族地主所有权,而王莽的王田制,也尽收豪族地主土地而为最高地主所有。(6)秦汉以来,地租与国税是不分别的。董仲舒和师丹的限田,王莽的王田,以及光武夺田,只是地主阶级之间的内争表现形式,除了地租外,再没有理想。后来侯外庐对上述论点加以发挥和引申,明确提出中国封建土地所有制是皇族所有制,即土地国有制的论点,秦汉以来这种土地所有制形式是以一条红线贯串着明清以前全部封建权。尽管这并不排除私人或公共占有权和使用权。[1]地主私有制学说的代表学者是翦伯赞。自战国以来,中国的土地所有制就从封建领主的世袭所有向着新兴的封建地主阶级的个人所有转化。到秦代统一六国后,地主阶级个人的土地所有制,即土地私有制,已完全确立。秦始皇31年使黔首自实田就是土地私有制在全国范围取得法律保护的证明。到两汉时期,土地私有制已经普遍发展,根本不存在土地国有制的问题。他在谈到两汉的公田时指出,两汉有公田,但不能因此就说两汉的土地是国有制。作为一种土地制度,是国有或是私有必须看其在社会经济中是否占支配地位。两汉的公田比起私人所有的土地来,显然是不重要的。这样的公田在两汉以后的封建社会中还长期存在,它是土地私有制的伴随物,说不上是什么制度。[2]主张地主私有制学说的张传玺则从另一角度来说明土地国有制向私有转化:从战国到秦统一,是土地私有制在全国范围内形成确立的时期。两汉时期,随着土地买卖和土地兼并的发展,国有土地不断向私有转化,封建地主土地所有制已成为主导的所有制形式。如土地买卖契约就是一种法律行为,是所有权及其法律观念的表现。[3]我国历史上对于土地关系的调整从来就没有停止过。从春秋时鲁国的初税亩被动地适应土地制度的演变到战国时的商鞅主动地废井田,正是贯彻一条改革土地制度的路线。5管子6中地者政之本也,是故地可以正政也,地不均平和调,则政不可正也。政不正则事不可理也。,,可以正政者地也,故不可不正也。,,地不正则官不理,官不理则事不治,事不治则货不多。户籍、田结者,所以知贫富之不訾。故善者必先知其田,乃知其人,田备然后民可足也。[4]都说明改革土地制度的必要性,也说明了改革田制的目的是搞好农业生产,增加产量,即为了解放生产力。土地所有权的集中,使大量农民沦为赤贫,贫富分化,不利于生产力的发展,以致事不治、货不多。在地主土地所有制尚处于上升阶段。5管子6作者即已看出这种所有制必然引起的土地兼并和当时生产力发展之间的矛盾。5管子6的均地思想,是我国封建地主所有制确立后首次出现的在封建制范围内调整土地关系的思想。均地均分的是土地使用权,而不是土地所有权。在当时的历史背景下,平均分配土地所有权的思想是不现实的,其实质则是对封建土地制度的全盘否定,均分土地所有权和5管子6一书总的精神相违背。当然均地分力的同时,还有与之分货的平民思想的提法,所以5管子6田制改革是在租佃制的前提下来保证每个农民都有耕种的权利。在对我国土地私有制关系的调整过程中,还出现了各种限田、占田、均田方案,但都不涉及封建土地所有权本身,也都是在封建土地制度大框架内对土地关系的调整。可是也有例外,如宋朝的均地思想已经是对封建土地制度的挑战,重新分配的已经不是土地租用权,而是土地的所有权。这无异于提出耕者有其田的思想,要求发展自耕农的生产形态,反映了广大无地农民的愿望,反映了从封建土地制度下解放生产力的客观要求。这种均地权思想是封建思想家中可能产生的最激进的土地思想,是我国古代土地思想发展史上的里程碑,有重大的意义,连后世反兼并的封建思想家也望尘莫及。但存在矛盾的地方是,李觏却寄希望于封建国家来实现均田,这恰恰使其均田思想无法得以实现。从历史发展来看,在地主制的封建制度下,土地归个人所有,可以自由买卖,总有土地兼并和集中的趋势。从西汉开始,这种趋势此消彼长,从未间断。实质上土地兼并过程就是贫富两极分化过程。而我国的封建土地制度就是培育土地兼并的制度,兼并发展到一定程度又不利于这个制度,迫使国家不得不和兼并势力作斗争。因此,封建思想家、政治家多注意于抑制兼并。其实质是缓解生产关系和生产力的矛盾。诸如董仲舒的以限制富豪占田数额为中心的限田思想,王莽的以土地国有为内容的王田思想,西晋太康年间颁布的规定官员最高占田额和农民按劳动力分田的占田令所体现的占田思想,和北魏孝文帝实行延续至唐代玄宗年间的均田制所体现的均田思想等等。这些土地思想从根本上说都是这一矛盾的产物,只是不同时期的矛盾有特殊性,故这些土地思想各有特色而已。宋朝地非己有的平土思想和明清时期出现的接近于耕者有其田的思想,带有反对封建土地制度本身的性质,但毕竟在当时的社会中无法实现。[5]也有学者认为双重所有土地制度,既适应大统一的君主国家,又适应小分散的小农经济。在大多数情况下,既能保证统一国家的经济需要,又能保证老百姓得以温饱。长期领先的中华文明,就是在这样的土地上生长起来的。[6]

二、当前农村集体土地权利的归属以及两个关键性决定因素

之所以有了前面一部分的内容,笔者还是认为我国土地所有制的性质有着一定的历史继承。关于农村集体土地权利的理论和实践方面,尽管有着不同的名称表述,但内容却是一样的。以下内容,可见一斑。农民实践探索出来的适合生产力要求的产权形式,即包产到户,到上世纪8年代才获得合法的制度地位。[7]有人主张认真研究土地所有权、使用权的特征与本质,从一个现实案例入手,分析为什么在司法实践中同一法院对同一事实作出不同认定、不同判决的原因。而有人在分析了农村土地流转的基本情况之后,主张制定5农村土地流转法6,认为土地流转问题不是法律能够单独解决的,应当深入了解农民对土地的真正态度,在此基础上各部门共同参与解决问题。至于关于在土地流转中遇到的土地流转纠纷,有人主张进行了类型化分析,认为引发农村土地流转纠纷的原因主要包括:法律规定与民间社会规范的冲突、政策的频繁变化所导致的农村现实利益关系的变化而产生冲突、农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突、现行规定与农村的复杂现实相脱节而造成的对立冲突、现行的双轨并行、城乡分治制度,等等。解决这些问题需要建设预防机制、多元纠纷解决机制,充分发挥农村基层调解制度的作用,健全法律规定、减少规范内部的冲突。这些等等问题,都是农村集体土地权利现实中遇到的困境。因此,近来在5土地管理法6的修订时,对第二条增加了根据国民经济和社会发展需要,对土地供应的总量、时序、结构实行,,市场化配置。这向符合社会主义市场经济的宪法原则的方向靠拢了。同时,较详细确定了几种土地产权,并规定要保护土地权利人的权益:在第五条中,增加了土地权利包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等,土地权利具体化了;增加了国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利,这使得土地权利因其包含处分权而更为完整;并强调土地权利人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯,增加了土地权利的安全性和可靠性。[8]这里,先从农村集体土地权利的归属进行分析,农村集体土地权利有债权与物权说之分。债权说的观点是,既然土地承包经营权的内容是由合同确定的,土地承包经营权属于债权性质。尤其从土地转包来看,转包人取得的权利都是短期性的,承包人也不能自主转让承包权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的转让方式。物权说的观点是,土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利,在性质上只是对物的支配权。有这样几种观点,第一种观点是,应该采用农地使用权来概括这一权利。承包经营权本意是债法的范畴,它与联产承包经营合同相联系,应为农地使用权。第二种观点是,应把农林牧渔生产经营的土地使用权统称为农用权,并包括现行法中的土地承包经营权和四荒土地使用权。第三种观点是,应当借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期限的永久性等优点,将承包经营权改为永佃权。第四种观点是,应当采用耕作权概念,即因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利。[9]笔者认为,土地经营承包权物权化有以下几个原因:11物权化有助于保护承包经营者的利益,排除发包人的干扰。21承包经营权物权化是以契约形式来规定双方的权利义务,有助于依法办事。31承包经营权物权化的同时以承包经营权的期限为设置条件之一,有助于稳定土地承包经营关系。41土地承包经营权的物权化有利于对农村集体土地的统一管理,由集体来保护耕地的统一使用和耕地质量的优良。51土地承包经营权的物权化是促进土地承包经营权流转的前提条件。而笔者也认为应当参照国外有些国家,如英、日等的法律规定,规定农村集体土地权利是永佃权,即物权性质的农村土地承包经营权系长久存续之权利。如5日本6第278条永佃权的存续期间规定:11永佃权的存续期间,为2年以上5年以下。以长于5年的期间设定永佃权者,其期间缩短为5年。21永佃权的设定,可以更新。但其期间,自更新时起,不得超过5年。31未以设定行为确定永佃权存续期间者,除另有习惯情形外,其存续期间为3年。则物权性质的农村土地承包权的期限较长或为永久性。[1]目前,我国的土地承包经营权分成两种:一种是耕地的土地承包经营权。广义的耕地包括林地和草地;还有一种是荒地。对于耕地的承包经营权,土地承包经营权人可以采取转包、互换、转让等方式进行流转。要特别注意这个流转用词。转包可以,互换可以,转让可以。但是,为什么还要加一个等字呢?等实际上就是有关5土地承包经营法6的单行法规了,如5土地承包法6明确规定农村耕地的承包经营权可以出资,但只限于发展农业为目的,出资入股搞农业可以。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地,可以转让、入股、抵押,或者是以其他方式流转。这个地方的用词是转让、入股、抵押,或者以其他方式流转。如果是荒地的话,完全可以入股、抵押。在荒地上搞一个休闲场所,或者搞一个旅游的地方,把荒地充分利用起来,而且还可以以任何其他方式进行流转,互换、出租、转包、赠与等。但是,转让入股出资是不一样的。按照5公司法6规定,土地使用权出资入股要转让财产权,这里的转让相当于买卖的性质,而入股是出资财产形态的变化。因此有的土地管理部门、税务部门就主张把股东出资的土地变成了公司所有即置于公司的名下,按转让的办法来纳税;转让是转让,出资是出资。至于建设用地使用权的流通范围。建设用地使用权人可以有权转让、互换、出租、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。这里加了一个另外。建设用地使用权有五种。建设用地使用权人拥有了转让权出资权和抵押权,这就是一个流通的标志了。当然,还有一个法律另有规定的除外。这个法律另有规定的除外,一是包含了对这种权利的限制,如果是划拨的土地当然不能。二是和前面讲到的荒山、荒地的流通范围又有不一样。为什么?因为这一部分有一个土地管理的规定,没有经过开发你想卖不行,想转让不行。如果你在两年内不开发,国家可以收回。根据以上两个部分,我们可以分析得出,我国沿袭着五千年的传统,在土地公有制的框架下,结合市场经济的发展要求,实行一系列有关集体土地承包经营权的物权化,这里必然绕不开两个因素,一个是土地公有制,一个是土地市场。如何在公有制的框架内对土地资源进行有效的配置?从法学的视角看,就是如何为公有土地设计一个科学、合理的权利体系。

三、农村集体土地权利实现的法律解决机制

关键词:农村土地所有权建设用地使用权土地承包经营权宅基地使用权流通性

内容提要:农村土地归农民成员集体所有，土地所有权人有权决定土地所有权的行使方式和得到所有权权益。土地承包经营权具有流通性，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权也应可以入股、抵押。宅基地使用权作为一项用益物权也应具有流通性，农民住房可以转让也可以抵押，宅基地使用权可以随同农民住房流通。

农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。

一、关于农村土地所有权的性质和权利行使

(一)关于农村土地所有权的性质

农村土地所有权为何种性质？在《物权法》通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动荡。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有”或者称为“合有”。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。”“总有，是指多数人所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。”尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有”作共同共有解释，不如将其作与“总有”含义相同的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。”

「内容提要」随着市场经济的深入发展和即将制定物权法，我国的土地权利制度建设已临关键阶段。对土地权利整体建设，提出四项基本条件，即满足市场经济需求、符合宪法原则、符合国情、与民法典和物权法相衔接等。在土地权利制度的总则规定中，提出应当坚持权利法定原则、权利绝对原则、登记原则、权利特定原则、顺位原则。对土地登记应坚持“五统一”原则。具体权利细则，在保留两种土地所有权的基础上，一是让土地使用权完全进入市场，二是在土地使用权上设立建筑权、耕作权、抵押权。

「关键词」土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

编者按：本文主要从问题的提起；建筑物所有权必须以地权为其正当根据；《物权法》第142条但书的应有内容；集体土地所有权作为建筑物所有权的正当根据进行论述。其中，主要包括：建筑物所有权不可能凭空孤立存在,必须以地权作为自己的正当根据、法律创设了地上权制度、建筑物所有权以地权为其正当根据、设置例外,得有充分的必要性和正当性、由开发商在房地产项目开发中配套建设的市政公共设施,可以甚至必须归国家所有、分析第二种情形不宜作为《物权法》第142条但书所包含的内容、国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁、对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的、租金相对于地上权的代价而言较低等，具体请详见。

论文内容提要:物权法第142条的但书内容应当指国有土地租赁权为建筑物所有权的正当根据。市政公共设施所有权、职工购买的公有住房都应当以建设用地使用权为其正当根据。筑物所有权须以土地权利为其正当根据。土地权利可以是建设用地使用权、宅基地使用权,也可以是集体土地所有权、集体土地使用权,还可以是国有土地租赁权。

论文关键词:土地权利/建筑物所有权/国有土地租赁权

一、问题的提起

案例一:农户甲取得A地的宅基地使用权后,举家到B市贩卖蔬菜,邻居农户乙出资在A地建造住房,竣工后声称拥有该住房的所有权。甲对此持有异议,并诉至法院,请求确认该住房的所有权。

案例二:甲房地产公司拥有A地的国有土地使用权,因缺少资金而与乙公司签订合作协议,约定乙公司投入3000万元人民币,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有权,甲房地产公司拥有三分之二的所有权。后因双方发生争议,甲房地产公司告知乙公司,建成的商品房全部归属于自己。乙公司坚持自己拥有三分之一的商品房所有权,并诉至法院。但该项合作协议被认定为名为合作实为拆借资金,归于无效。在这种情况下,建成的商品房所有权归属于谁？

土地是财富之母，人类社会一切物质财富几乎无不来源于土地，土地制度根本目的在于有效利用土地，增进人类福祉。能否促进土地的利用，似乎可以说是衡量一切土地制度是否合理的唯一标准。（注：土地保护仍然是服从于土地利用的次级价值，而不是土地制度的最终目的，保护之所以必要乃是由于土地为人类根本利益所系，保护的目的是为了实现对土地的永久利用。）我国实行土地公有制度，作为土地所有人的国家和农业集体组织直接经营土地不可能保证土地的利用效率，新中国成立以后至改革开放以前的历史已经充分证明了这一点。因此，在坚持土地公有的前提下，最大限度地发挥土地的利用效率，必须赋予土地所有权以外的其他权利人相对独立的权利，惟有如此，才能保证土地资源通过市场实现配置优化，并在此基础上充分提高土地的利用效率。

一、土地权利独立性塑造之必要-两个逻辑

在保证永久利用土地前提下最大限度发挥土地的利用价值，是一切土地制度所追求的终极目的。实现土地资源最有效利用，必须具备两个基本前提：第一，土地资源的配置处于最优的状态；第二，在土地资源配置最优状态下，土地利用者能够自主经营土地。然而，这两个前提的实现都要以土地权利的独立化为条件。

（一）土地资源配置与土地权利独立化

人类社会最大的浪费莫过于土地不能充分发挥其利用价值。决定土地资源效用发挥最基本的因素是土地使用人的经营素质。因此，土地利用效率如何首先取决于土地资源的配置状态。同样一块土地，由富有经营管理经验的土地经营专家利用，其产生的效率可能是由外行使用时的几倍、几十倍、甚至成百上千倍。只有当土地能够落入最善于利用该土地的人手中，才能最大限度地发挥其增进人类福利的效用。

实现土地资源配置优化，必须使得土地上各种利益的拥有者能够根据市场规则转移土地上的利益。市场之所以能够发挥最佳的配置效果，其主要原因在于它考虑了土地利用者利用土地能力的差异。假设一个不善于利用土地的人，他拥有某种土地的财产权每年只能给他带来100元的收益，如果他将土地上该项财产权转让给一个善于利用土地的人，或者授予后者对土地进行实际经营的权利能够获得200元的收益，他肯定愿意出让或授予他人经营。同时，如果受让人利用自己的经营方式，能够从同一片土地上获得在扣除各项成本和消耗后仍超过200元的收益，那么，他也会愿意受让。这样的交易对于土地权利的转让、授予者以及土地权利的受让、被授予者来说，都是合算的。市场将通过这种利益机制促进不善于经营土地的人将土地或土地上的某种利益转移给更善于利用土地的人。因此，在市场配置土地资源的情况下，必然存在一种趋势：土地资源逐步向最善于利用土地者手中转移。

因不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是决定不动产物权变动能否生效，或者使得物权变动取得完满效力而必须具备的程序性条件，所以在我国，不论是作为财产基本法的物权法，还是涉及物权的其他法律如土地法、房地产法、森林法等，均必须对登记与物权实体法的关系问题作出明确的规定。（注：关于不动产登记对不动产的实体物权的影响作用，请参考拙著“论不动产物权登记”一文，《中国法学》1996年第5期。）在各种不动产登记中，土地权利登记可以说是最基本最重要的登记。因此有关土地登记的法理根据和土地登记机关的选择这两个至关重要的问题必须首先予以明确。

1关于土地登记的法理根据

所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。在我国目前的土地登记制度中，土地登记主要是作为确定地籍的方法和手段之一。因此一些实际工作者和理论工作者认为，土地权利登记只是土地管理部门管理土地事务的行政工作之一。如以这种观点来看，土地权利登记的法理根据就只是国家对行政事务的主权和国家机关根据部门分工原则进行的行政管理。这种登记的法理，只是行政法上的法理。

但是，如果从财产法的基本法-民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动或终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。世界各国的民法物权法无不规定了物权的公示原则，其意义是，因为物权是一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必须让社会承认该物权在排他，也是让法律保护该物权的排他，这样在一个物权上才能建立起客观公正的、有序的法律秩序。比如，在不动产上设定一个抵押权时，依据物权公示的法律原则，该抵押权必须进行登记；在登记之后，社会就有了知悉该不动产承受着一项抵押权这个法律上的负担的合法渠道，社会的他人就会在取得该不动产物权时作出合理的避免风险的举动。如果法律没有建立抵押权的登记制度，那么，后来取得该不动产物权的人，在抵押权人行使权利时，法律如果许可抵押权人追夺该不动产，这对权利取得人是不公平的，因为该取得人并不知道该抵押权的存在，而且法律没有对他提供使其避免风险的机会，没有保护他的合理利益；但是法律如果不许可抵押权人行使追夺的权利，则等于法律不承认该抵押权的存在，这对抵押权人也不公平。如果法律建立了抵押权的登记制度，而且要求抵押权的设定必须登记之后，则社会的一切人可以从不动产登记簿上知悉抵押权设定的情况，任何人可以根据“意思自治”的民法原则自己决定是否取得该不动产的物权；如果某个人决定取得该不动产的物权时，则他应当合乎自己心愿地承受因此而产生的风险。除抵押权之外，其他的不动产物权的登记也有同样的情形。所以，建立不动产登记制度，对建立公正而有序的不动产交易机制非常必要。

土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利登记是土地权利变动的法定公示手段。公示原则在土地权利上的运用，就是通过登记为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。具体包括如下几点内容。

1.1土地登记是为土地权利变动（包括土地权利交易）提供法律基础

第一章总则

第一条为规范土地登记行为，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本办法。

第二条本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。

第三条土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。

第一章总则

第一条为规范土地登记行为，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本办法。

第二条本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。

第三条土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。

第一章总则

第一条为规范土地登记行为，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本办法。

第二条本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。

第三条土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。

本文作者：吴志刚工作单位：南京师范大学法学院

农民的“土地权益”与农民基于土地的“权益”

虽然农民土地权益问题早已为人们所关注，但是，至目前为止，“农民土地权益”术语本身却仍未有一个明确的定义：一方面，从法律规范层面来讲，“农民土地权益”尚未成为一个法律概念；另一方面，从学术研究层面来看，大部分学者都是把“农民土地权益”当作一个不言自明的概念来使用。而就已有的一些少量关于“农民土地权益”概念之观点而言，其主要包括两种情况：一是从农民的“土地权益”（限于物权体系内）视角出发，主张农民土地权益是指农民所享有的物权体系内的土地权益。例如，有观点认为，“农民土地权益是指以农村土地作为财产客体的各种权利的总和，包括土地所有权、使用权、收益权、处分权等。”[3]二是从农民基于土地有的“权益”（不限于物权体系内）出发，主张农民土地权益是指农民基于土地所享有的全部权益。例如，有观点认为“，‘农民的土地权益’是指农民围绕土地所产生的并且应当享有的一系列民主权利与获得物质利益权利的总称。”[4]哪一种观点才能够真正反映“农民土地权益”的本质属性？目前“，土地权利”或“土地权益”往往是指权利人按照法律规定直接支配土地的权利，如土地所有权、土地使用权、地役权、租赁权和耕作权等[5]。中国《物权法》所明确规定的土地权利就主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等权利。因此，相对而言，由于“土地权益”往往专指不动产物权体系内的系列性权利，随之，农民土地权益的含义自然也就将被局限于物权体系内。但是，在中国大陆地区的特定场景下，尽管农地的所有者不是农民，但是对于其实际占有者———农民来说，土地所承担的绝不仅仅是经济功能，更多的还是生存功能和发展功能。如此一来，农民基于土地所享有的权利，就必然包含有生存权、居住权、发展权和环境权等诸多事关农民生死存亡的权利，而且，不容否认的是，这些权利又恰恰都属于基本权利，因此将农民土地权益仅局限于物权体系内的观点就存有严重缺陷。更为关键的是，该种观点不仅与事实不符，甚至还会给无止境地征收农村土地提供了一种理论借口，即只要给与农民足够的经济补偿，就可以无限制地进行征地。由此可见，就概念上来看，农民土地权益应是指农民基于土地享有的权益；而从外延上来看，农民土地权益既包括农民基于土地所享有的经济、政治、社会和文化等实体权益，也包括农民为保护前述实体权益所享有的程序权益。

农民土地实体权益与农民土地程序权益的真实存在

如前所述，农民土地权益主要包括两个方面的内容：一是农民土地权益中的实体权益，笔者将其称之为农民土地实体权益；二是农民土地权益中的程序权益，笔者将其称之为农民土地程序权益。其中，农民土地实体权益主要包括农民土地经济权益、农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益等内容。具体来说，农民土地经济权益主要包括农民土地承包权、农民土地使用权、农民土地收益权和农民土地受偿权等；农民土地政治权益主要包括农民土地信仰权、农民土地知情权、农民土地参与权、农民土地决策权和农民土地监督权等；农民土地社会权益主要包括农民土地就业权、农民土地生存权、农民土地居住权、农民土地发展权和农民土地环境权等；农民土地文化权益主要包括农民基于土地享有农村的物质文化、制度文化、心理文化，以及农村文化产品的权利。此外，就农民土地程序权益来看，其主要是指因保障农民土地实体权益而自然延伸出来的权益，如农民土地纠纷行政裁决请求权和农民土地纠纷司法裁判请求权等。现实中，尽管农民土地经济权益依然没有得到有效的保障，却也基本得到一致的承认，与此相反，农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益，以及农民土地程序权益等却往往受到了忽视。本文以当前农村土地征收实践中存在的农民土地权益受侵情况为例，论证权益存在的真实性和亟待保障的迫切性。第一，农民土地政治权益未得到充分的保障。首先，在审批征地方案阶段，针对是否同意征收农村耕地的问题，农民的决定权未受到尊重。因为《土地管理法》第45条规定，农村耕地征收是由国务院或省、自治区、直辖市人民政府单方批准的，其无需听取农民和农民集体的意见。其次，在公告征地方案阶段，针对是否同意耕地征收方案的问题，农民的参与权也缺少保障。因为《土地管理法》第46条规定在此阶段，农民仅享有耕地补偿的登记权利，对于耕地征收方案并无参与权和话语权。最后，在批准补偿方案阶段，针对补偿标准过低问题，农民的话语权也未受到重视，因为《土地管理法》第47条规定，耕地补偿标准是由征地机关单方面决定的，农民并不享有参与确定具体补偿标准的权利。第二，农民土地社会权益未得到充分的保障。首先，征收农村耕地使得农民失去就业岗位而影响了农民的就业权。事实上，绝大部分农民在被迫转岗的过程中，也的确因缺乏足够的技术而处于就业市场的末端。其次，征收农村耕地损害了农民的生存保障权，因为征地使得农民失去了土地这个最基本的生活保障。实践中，由于征地补偿费用较低，且农村社会保障水平依然比较落后，不少失地农民的生活处境不仅没有因为征地而提高，反而呈现出“开倒车”的趋势。再次，征收农村耕地损害了农民土地发展权，因为当农民失去土地时，其也就失去了基于土地所享有的发展机会。例如，《土地管理法》第47条所规定的耕地征收补偿目标仅是为了“使需要安置的农民保持原有的生活水平”，而未将农民及其家庭的长远生计和今后发展考虑在内。再如，事实上，由于中国实行的是国家垄断土地一级市场的征收制度，即政府往往以较低的补偿费来征收农村耕地，然后再以高出原补偿费许多倍的价格卖出[6]，如此一来，就使得农民无法分享到土地的增值收益。复再次，个别征地机关强行以低价征收农村宅基地的行为，也势必损害了农民土地社会权益中的住房保障权。最后，征收农村土地也必将会损害到农民的环境权。一般情况下，相较于市民而言，农民可以接触到更洁净的空气、更清洁的水、更充足的阳光和更美的自然风景，但是，一旦农民的土地被征收，农民被迫住进城市之后，其本应享有的环境权自然也就受到了影响，因为，不仅其无法继续享受农村特有的清新环境，而且也无法继续享受鸡鸣犬吠、炊烟袅袅和空旷山野等农村的特有美景。但是，就现有的征地补偿制度而言，农民基于土地享有的就业权、生存权、发展权、居住权和环境权等社会权益，并没有被纳入到征地补偿范围中，因为《土地管理法》第47条所规定的征地补偿范围仅包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费这三个方面的物质损失，由此可见，农民土地社会权益并未得到充分的重视和保障。第三，农民土地文化权益未受到充分的保障。首先，由于农民对耕地和宅基地都有着深深的依恋和归属等文化性情感，因此当耕地，尤其是宅基地因征收而被铲平时，其心理所受的创伤应该是相当严重的。毕竟失去了土地，往往也就意味着失去了村落、宅、祖居、井、服饰和食器等诸多凝聚历史文化的物质载体。其次，当农民因征收而失去了全部土地的时候，这也就意味着其基于土地而形成或养成的安逸、稳定和安全等心理和吃苦耐劳、坚忍不拔和忍辱负重等性格将受到影响。如此一来，这势必又使得农民的心理文化和以此为基础的农村文化将受到一定程度的影响。再次，当农村耕地或宅基地被全部征收的时候，对农民来说，这也就意味着其将彻底失去在农村生活的机会、失去基于土地而养成的生活习惯和生产方式。随之，农民不仅无法继续欣赏到早已习惯的地方戏曲和武术表演等农村文化产品，而且还往往会在语言、饮食、起居、习俗和礼仪等方面出现文化适应上的困难。对此，正如有观点所言，“村落终结过程中的裂变和新生，也并不是轻松欢快的旅行，它不仅充满利益的摩擦和文化的碰撞，而且伴随着巨变的失落和超越的艰难。”[7]但从现实情况来看，农民土地文化权益显然还没有得到足够的关注，因为，不仅征地补偿范围中不包括对该权益损失进行的补偿，而且失地农民因文化适应困难而引发的心理问题也未得到足够的关注和治疗。第四，农民土地程序权益缺乏应有的法律保障。目前，对于中国大陆地区的农民而言，不仅征地程序不是一种完全的参与型程序，而且针对征地纠纷的诉讼救济机制也不健全。例如，尽管农民对征地方案不满意，却始终无力阻挡征收的进程。从表面上看，也许是某些征地机关过于急躁，没有依法办事，但是，究其根源还是在于农民土地权益诉求机制不健全，尤其是司法救济权没有得到足够的保障。例如，根据《行政复议法》第30条第2款的规定，农村集体或农民可以对国务院、省、自治区、直辖市人民政府做出的征用土地的决定提起行政复议，但行政复议决定却是最终裁决。再如，根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，农民对农地征收补偿方案和安置有异议的，由县级以上地方人民政府协调和裁决，即使农民对协调和裁决的结果仍不满意的，也不得影响农地征收工作的正常开展。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1、3款和第24条的规定，人民法院应当受理农民针对承包地征收补偿费用分配不均所提起的诉讼，但却不受理农民就用于分配的土地补偿费数额所提起的诉讼，即土地补偿费“分不分”和“拿多少出来分”等问题，因属于村民自治的范畴，故不属人民法院的受案范围。

农民土地权益与基本权利谱系的契合