土地经营权范文10篇

土地是农业生产的基本要素、我国乃至世界的每一次农业发展，无不与土地制度的改革相联系。党的十一届三中全会的召开，给我国农村、农业带来了新的发展机遇，以土地承包经营权为核心的家庭联产承包责任制的确立，换来了巨大的制度变革收益，我国农业生产取得了历史上最好的成就，到一九八四年达到了历史的顶峰，全国上下为之皆大欢喜，一些人据此天真地认为，农村改告已大功告成，但此后连续几年，我国农业连续几年出现了徘徊不前的局面。严峻的现实，使人们深思。随着农村经济的进一步发展，社会主义市场经济体制的逐步确立，原来在计划经济制度背景下产生的家庭联产承包责制所具有的一些弊端亦逐步现显出来，如何革除这些弊端，使农村经济发展上一个新台阶，进一步深化农村改革的问题摆在了人们面前。针对这个问题，学者们对以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营权从不同角度进行了深入的研究探讨，学术讨论中的主要问题综述如下：

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

摘要:我国农村土地承包经营权,自实行以来对我国经济建设产生巨大的推动作用,但也存在诸多尚需解决的问题。本文对现行农村集体所有权下农民承包经营权进行分析,认为农村集体土地所有权下,存在主体错位、权能不全、主体的权利得不到法律的有效保护等弊端。将农村集体改变为农村专业合作组织,其不再享有农村土地所有权人的主体资格,通过不同环节确保农民对土地的保障权利和土地上的物权均得以各就其位,各自按照不同规则运行,以实现土地保障和土地交换价值。这是未来农村土地发展必经之路。

关键词:土地集体所有权农民承包经营权土地国有化

前言

农村、农业、农民问题是当前社会一个热点问题,关系到社会的稳定,经济的发展和国家的和谐,也是司法界关注的一个焦点问题。现实生活中存在许多损害农民利益的恶性事件,究其根源在于农村集体土地所有权制度下土地承包经营权本身固有的弊端,笔者尝试从中国农村集体土地所有权下承包经营权的现状着手分析原因,并相应的提出自己的见解:把集体土地所有权收归国家所有,农民享有下位土地所有权,并将农村集体改变为农村专业合作组织。

一、土地承包经营权的立法变迁

土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营一种物权关系。它是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的一种实体权利。

1问题的提出

新修订的《农村土地承包法》（以下简称《农地承包法》）从2019年正式实施，《民法典》于2020年5月28日正式通过，新设土地经营权成为农地“三权分置”改革最为显著的法制成果。细言之，从《农地承包法》中的立法用语及其出现频率来看，在坚持土地所有权不动摇的前提下（第4条），“土地承包经营权”出现了28次，“土地经营权”出现了40次，而“土地承包权”仅出现了1次（第9条）。立法释义指出，《农地承包法》第9条保留“土地承包权”概念旨在消除部分农户担心土地经营权流转之后，流转期或承包期届满后失去土地承包经营权的忧虑[1]，故单设此项权利名分以生“定心丸”之效。事实上，从整个《农地承包法》内容安排来看，“土地承包权”并无独立的权利内容，基于体系解释，其实际上与土地承包经营权并无二致[2]。另外，相对于原《物权法》条文，《民法典》“物权编”中的第339条至第342条对“土地经营权”之补增更为明显。因此，现行法语境下的“三权分置”实为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”之法权配置。在此框架下，土地经营权是在原“两权分离”的基础上，从土地承包经营权中派生出来的新的权利。同时，“土地经营权”之性质界定一直是学界争议不止的重要问题。从既有学说观之，主要有“用益物权说”、“债权说”和“债权物权二元说”三类观点。首先，“用益物权说”是指将土地经营权完全设定为一项用益物权。该说内部基于客体不同又各有侧重：部分学者认为，这种“用益物权”是以不动产为客体的用益物权[3-5]；部分学者则认为，这种“用益物权”有其特殊性，是以土地承包经营权为客体的“权利用益物权（次级用益物权）”[6-8]。其次，持“债权说”的学者认为，土地经营权属于对土地的“债权性利用”，当事人之间形成特定的债之关系，本质上仍属债权范畴[9-11]。再次，“债权物权二元说”是指土地经营权之性质应区分情形予以认定，不得一概而论。此处又以方式和时间作为两大区分标准。持“方式标准说”的学者主张，以“出让”方式设立的“土地经营权”属于用益物权，而以“出租”“转包”等债权性流转方式取得的“土地经营权”则为债权[12]。持“时间标准说”的学者以《农地承包法》第41条（《民法典》第341条）中的五年期限为界限，认为不足五年的“土地经营权”为债权，五年以上的则为用益物权[13]。综上，随着《农地承包法》和《民法典》陆续生效，对于土地经营权的性质认定与体系阐释逐渐从立法论转向解释论。尽管《农地承包法》第36条下的“土地经营权”明显滑向了债权畛域，但“用益物权说”和“债权物权二元说”依然活跃。“三权分置”方案虽由中国经济学界首次提出，土地经营权亦是农地政策法制化的典型产物，但经济逻辑和政策逻辑无法替代法律逻辑，土地经营权的性质界定与法权配置仍须在债物二分原理和现行法框架内加以阐释，此亦本文论述的逻辑起点。

2用益物权定位之学理困境

2.1进路一的逻辑缺陷。在“所有权—用益物权—用益物权”之三权分置模式下，土地经营权被塑造为一种以农地为客体的用益物权。鉴于土地经营权属于与土地承包经营权内容近似的用益型权利（《农地承包法》第37条），在作用对象相同的用益物权中派生出另一权利内容近似的用益物权，有违他物权生成的一般法理，无从证立。具言之，他物权的生成原理源于“权能分离（Abspaltung）和独立化（Verselbstndigung）”学说。当所有权被设立用益物权时，所有权无变化地对权利客体（即物）继续存在，此时所有权人的用益权能从完整权能中分离而出，形成独立的用益物权，且在约定期间内排他地归属于用益物权人[14]。亦如“一物之上只得有一个所有权”一般，一物之上同样无法存在两个内容相冲突的用益权能[15]。如若强行在保有土地承包经营权之用益物权地位的前提下，还另设用益物权性质的土地经营权，此时不可避免地会导致设立在先的土地承包经营权的用益物权地位成为权利空壳，虚有其名[16]。若将此理类推，则土地经营权人还可再行设立用益物权性质的次土地经营权，如此下去，将导致同一物上将出现N个用益物权宿主，但实际上仅最后一位享有实权，位序在前的皆为挂名的“冒牌货”，相应的物权登记簿也将不堪重负，无法操作。因此，这种多重用益物权内嵌式的设立方法，乃人为地将法律关系复杂化，此种安排是立法技术的倒退[17]。2.2进路二的失败尝试。在“所有权—用益物权—权利用益物权（次级用益物权）”之“三权分置”模式下，土地经营权的作用客体为土地承包经营权，是一种对权利的用益物权。但是，如果在该模式中，土地承包经营权仍定位为（上级）用益物权，而权利内容相似的土地经营权仍是从（上级）用益物权中派生而来的次级用益物权，此种路径只是在概念上对前种路径之规避，其仍然无法回答“定限物权之上何以再度产生权利内容相似的定限物权”之诘问。是故，在此种解释进路中，另有部分学者加以优化，将土地承包经营权视为自物权，如此“土地承包经营权—土地经营权”之权利配置可以回到传统民法中“自物权—他物权”之解释框架，那么将土地经营权作为“权利用益物权”（“次级用益物权”）似乎显得顺理成章[18-19]。并且，持此种观点的学者通常将德国法中“次级地上权（Untererbbaurecht）”之域外经验作为强力佐证[18-20]。但是，国内既有文献对于德国法中的次级地上权的介绍主要集中于其与（上级）用益物权的关系，对其适用领域、制度背景以及与中国“土地经营权”法权配置是否具有移植借鉴的可行性未见详论。从比较研究方法而言，略失严谨。故笔者谨结合德文文献对德式的次级地上权予以补充，进而检视其能否真正作为支撑土地经营权这一物权塑造进路的有力论据。在德国法中，尽管地上权性质上属于对土地的定限物权，但确然被称为“和土地等同的权利（grundstücksgleichesRecht）”[21]。也正基于此，次级地上权的作用客体并非土地，而是（上级）地上权，可称为对地上权的地上权。准是以观，仅从权利架构来看，将中式的“土地承包经营权—土地经营权”参照德式的“（上级）地上权—次级地上权”组合模式有其合理性。但需加强调的是，德国地上权制度同样存在虚化客体权利之缺陷。具言之，通常情形下次级地上权和（上级）地上权都是同时设立，且持续期间亦大体相同。根据《德国地上权法》第12条规定，在次级地上权持续期间，次级地上权范围内建立的建筑物所有权归次级地上权人所有，故而使得（上级）地上权事实上丧失了对建筑物的享有（Haben）。此时，在次级地上权人缺乏占有媒介意思的前提下，（上级）地上权人无法被视为间接占有人。由此导致，次级地上权的设立，实质上相当于（上级）地上权的伪装式转让（verkapptebertragung），进而导致了（上级）地上权的内容空洞（inhaltsleerer）[22]。另有德国学者将设立次级地上权称为对（上级）地上权“模糊的转让（verschleiertebertragung）”，事实上架空了（上级）地上权的内容[23]。此外，在次级地上权人架空地上权人期间，因为地上的建筑物并不归（上级）地上权人所有，而对建筑物维护等义务同时存在于土地所有权人和（上级）地上权人之间与（上级）地上权人和次级地上权人之间，由此导致次级地上权人事实上承担了对（上级）地上权人和土地所有权人的双重义务，而（上级）地上权人则借此得以解脱[22]。申言之，在此种“土地所有权—（上级）地上权—次级地上权”的链式权利衍生结构中，尽管（上级）地上权和次级地上权各自依附的母权客体不一，但其事实层面的作用对象（即土地）以及与之相关的权利内容是几近相同的。鉴于德国地上权制度旨在解决土地与在土地上建造的建筑物的关系问题，在对同一土地设立两个以上权利内容极似的地上权时，不可避免地会出现后者架空前者的局面，即如上所言，土地之上的建筑物及其附属义务将归于次级地上权人，（上级）地上权人成为“挂名者”。同理，土地经营权与土地承包经营权皆属对同一土地的用益型权利，鉴于二权之制度本旨在于对土地自身的耕作和收益，故其无法进行空间层面的界分，若对土地经营权采所谓“次级用益物权”之构造，考虑到土地经营权的流转期限不能超过承包期的剩余期限（《农地承包法》第38条第3项），于二权期限重合期间，依然无法避免“两权相角，必致一虚”之困境。同时，此种双用益物权式构造之弊在侵权层面亦有显现。例言之，若第三人对土地进行妨害，在不采用益物权转让路径前提下，是否承认土地承包经营权人（用益物权人）和土地经营权人（次级用益物权人）皆享有排除妨害之物上请求权？若是，此时造成了用益权能归属的不当加倍，不仅物权的排他效力遭至消解，第三人的诉讼风险亦被加重；若否认前者的主张资格，则土地承包经营权人事实上已被架空；若否认后者的主张资格，土地经营权之物权塑造将虚有其名。综上，以具有相类困境的“次级地上权”作为中国重大农地决策中新增权利属性的比较法经验，殊值商榷。退一步而言，在中国法语境下将“土地承包经营权”视为自物权能否成行，同样值得进一步检视。首先，自物权属于对自己之物的权利，即所有权，其与作为他物权的担保物权和用益物权相对应[24]。将土地承包经营权加以“准所有权化”的学理阐释可能存在虚化农村集体土地所有权的风险。对此，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）反复重申“不能把集体所有制改垮了”“坚持农村土地集体所有制不动摇”。立法释义亦表明：“土地承包经营权只是从集体土地所有权中分离出的土地使用权……农民对土地承包不是私有化，其对承包的土地不具备独立的所有权，土地所有权性质不因土地承包发生任何改变”[1]。因此，保障集体土地所有权免受任何侵蚀或虚化的风险是“三权分置”农地改革方案的政治红线，也是法权配置过程中必须始终贯彻的第一要义。准此，如果采取这种“准所有权化”的解释路径，那么势必要与土地承包经营权作为用益物权的本来性质存有区分，此时如果区分度过高，则会触及土地所有权的本尊地位，无论作何解释都难以克服背离政策精神的风险；反之，如果区分度过低，则又无法凸显这种学说的应有贡献。此中分寸，实难拿捏，恐非良策。

3债权定性之证成

3.1解释论下的必然性——德国民法中用益物权之行使移交的经验比较。从《农地承包法》规定来看，在家庭承包情形下，要从土地承包经营权人处获得对其农地的用益权限，要么必须在同一集体经济组织内部进行互换或转让（第33条和第34条）；要么则由土地承包经营权人通过出租（转包）、入股或其他方式向其流转土地经营权（第36条）。对于前者，是对某一地块的用益权能（即土地承包经营权本身）之转让，这种转让是对土地承包经营权的完全让与，但为保持土地承包的社员性，其仅限于同一集体经济组织内的农户。而后者则为土地经营权的适用领域。这里首须明确“流转”的含义。“流转”为农学词汇而非法律术语，在《农地承包法》修订时立法者就是否采用“流转”一词存在争议，但最终在缩小使用范围的基础上予以沿袭[25]。根据《农地承包法》第36条规定，流转土地经营权包括三种方式：出租（转包）、入股或其他方式。显而不争的是，出租（转包）是最为典型的土地经营权债权性流转方式。尤其结合《农地承包法》第37条之规定，土地经营权人对土地的占有、经营和收益权限是基于土地经营权流转合同，而非独立化的用益权能，由此进一步凸显土地经营权之债权属性。入股是指将土地经营权化作股权投入农业生产合作经营的行为。入股行为并不改变土地经营权的本来属性，土地承包经营权人仍然可以在已入股的土地上经营，其与农村合作社所签订的入股协议只是债权性流转[11]。所谓“其他方式”，立法释义并未予以明确界定此类方式的一般特征或要件，仅例举了《农地承包法》第47条中以土地经营权向金融机构融资担保之方式[1]。立法上此种模糊化处理仍然是非法律术语的“流转”被用作立法用语之产物，由此导致一切可能产生土地经营权或将其作为处分标的的行为都可释入“流转”。另外，《农地承包法》第42条乃典型的因受让方债务不履行而导致承包方可单方解除土地经营权流转合同之规定，此中债之要素可谓昭然。事实上，就对农地进行用益的权限而言，在无法取得对农地排他的用益权能之前提下，仅涉及土地经营权的债权性流转，这种债权性流转在有偿语境下主要体现为租赁。对此，《三权分置意见》亦有规定，“经营主体有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。”其中“续租”一词表明土地经营权流转与租赁之债高度契合。可值得参照的是德国法中的用益物权（Niebrauch）。德国法中的用益物权与中式的土地承包经营权一般，都是对土地本身进行用益的权利，相较于地上权而言，其制度目的与土地承包经营权更为贴近。在德国法中，除非用益物权人为法人或其他有权利能力的合伙（《德国民法典》第1059a条），否则用益物权是不可转让的（《德国民法典》第1059条）。其理由在于，在实践中用益物权经常用于财产赠与或继承时对特定人（通常为家庭成员）的供养和保障。亦即土地所有权人可以在保留用益物权的情形下将土地转让给他人。例如，被继承人可以设立土地所有权归子女但该土地的用益物权归其配偶之遗嘱[21]。鉴于用益物权实践中存在家庭成员之间深厚的个人信任，故而设立了此项转让禁令。无论在交易实践，抑或强制执行程序中都无法被转让[26]。反观土地承包经营权，对于以家庭承包方式获得土地承包经营权的只得限于集体经济组织内部成员之间转让或互换（《农地承包法》第33条和第34条），出于土地对农民的保障功能，其转让限制同样明显。关键在于，根据《德国民法典》第1059条第2句之规定，尽管德国民法中用益物权不得转让，但是用益物权的行使可以移交他人。由此用益物权人事实上获得了将对物进行用益的权限移交他人的资格[27]。尽管用益物权之行使移交与用益物权自身转让在实践效果方面几乎等同，但这种权能行使移交在法律性质上只能是债权性质，因为其立法初衷在于，考虑到无法从用益物权中再度分离出物权性质的行使权限，如此才能与物权法定原则相契合[27]。准此，用益物权人与行使权人之间仅具有债之关系。此种债之关系，在有偿语境下同样体现为租赁债之关系。对此，德国通说认为，无论是历史上的立法者还是目前出现的已有裁判，事实上难以对用益物权之行使移交与用益物租赁两种形式加以区分。鉴于二者在权利内容方面的相类性，有偿的行使移交可以适用租赁权的相关规定。是以，德国立法者同样承认租赁权属于《德国民法典》第1059条第2句中“行使移交”的典型形式[26]。据此，将中国的土地经营权与德国的用益物权之行使移交相比较，二者极为相类。首先，在制度设计动因方面，二者皆是在用益物权自身无法对外转让的前提下，通过债权形式来实现事实上对物进行用益的制度安排。其次，无论是德式的用益物权之行使移交，还是中国的单设土地经营权，在有偿之债视野下集中体现为租赁之债。当然，也可以是有偿或无偿情形下行使权人为用益物权人收取用益，此时用益物权人与行使权人之间属于委托关系[27]。在中国立法和实践中，同样存在代耕行为（《农地承包法》第40条第2款）。从体系解释来看，代耕同样属于流转土地经营权的形式之一[1]。在受他人委托耕种的情形下，土地承包经营权人与代耕人之间同样属于委托关系[20]。再次，无论是行使移交还是流转土地经营权，原土地所有权人和用益物权人的法律关系不受影响（《农地承包法》第44条）。最后，在德国的行使移交中，行使权可继承也可转让，并可对其设立权利负担[26]。用益物权人还可将用益物权中的具体权限授予给行使权人，例如，用益物权人授予行使权人自己出租用益物并收取租金的权限[27]。相类而言，中国法中土地经营权人经承包方书面同意并报集体经济组织备案，同样可以再行流转土地经营权（《农地承包法》第46条），此中的“再流转土地经营权”在有偿情形下无疑仍以租赁为常态。同时，土地经营权还可发挥融资功能，作为向金融机构融资担保的客体（《农地承包法》第47条）。总之，农地改革中新设的“土地经营权”实质上与德国的“行使移交”模式并无二致。基于债物二分原理，若在除土地承包经营权转让或互换之外，还须另立同具用益功能的“土地经营权”，其属性只得是债权，且在提高农民财产收益的背景下以租赁债权为典型。另须论及的是，《农地承包法》第三章“其他方式承包”情形下的“土地经营权”。在此情形下，立法开放了土地承包经营权得以向集体经济组织成员之外的他人转让的通道（《农地承包法》第52条）。问题在于，修订后的《农地承包法》第49条、第53条和第54条中仅使用“土地经营权”概念，全无“土地承包经营权”概念之踪影，由此该章中的“土地经营权”释义再次陷入模糊。正因为此处的“土地经营权”概念与该法第二章出现了体系解释连贯性方面的龃龉，故有前述学者主张该章中的“土地经营权”应为物权属性。本文认为，《农地承包法》第三章下的“土地经营权”确然存在释出用益物权的可能性，但此种用益物权并非源自第二章中“土地经营权”的本来属性，更难以将此作为认定土地经营权物权属性的依据。相反，可值诘问的是，对于农地用益物权的概念选用和制度传统，为何要放弃久已法定且习以为常的“土地承包经营权”，而另择所谓物权性“土地经营权”？事实上，旧《农地承包法》原来便采“土地承包经营权”概念（第49条），而修订后的《农地承包法》却意图将“土地承包经营权”作为家庭承包情形下承包人取得权利的专属概念。以“土地经营权”代替“土地承包经营权”，不仅违反自《物权法》以来将“土地承包经营权”作为一般性农地用益物权的基本定位，还造成其他方式承包情形下“土地承包经营权”概念隐匿但实践开放的知行背离。申言之，尽管新《农地承包法》第三章匿去了“土地承包经营权”，但“承包”一词在第三章各条中随处可见，并且该情形下属于发包人与承包人之间的法律关系，此种权利取得还可依法登记取得权属证书（第53条）。此时承包人从发包人处通过法律规定的方式取得的用益物权若不是“土地承包经营权”，又是何种权利呢？反之，在此情形下，以“土地经营权”代替“土地承包经营权”的价值和意义又在哪里？另一方面，用益物权回归“土地承包经营权”之后，债权属性的土地经营权在第三章下同样有用武之地。例如，发包人与承包人以出租方式向承包人流转土地经营权，乃当事人自由选择的交易安排，自无不可。同理，承包人亦可与他人继续以出租、入股等方式流转土地经营权（《农地承包法》第53条）。要言之，《农地承包法》第三章中的“土地经营权”之所以存在物权定性的可能性，盖因立法者意图在此章中将“土地经营权”作为“土地承包经营权”的替代品，以致于此时“土地经营权”不得不陷入“一词分饰两角”之境地。但事实上更符合法理与实践的方案仍然是物权型用益归“土地承包经营权”，债权型用益归“土地经营权”，二权之间债物性质分明，亦可与第二章形成逻辑自洽。归根结底，更深层次的立法技术缺陷在于，《农地承包法》不宜将“土地经营权”置于第二章（家庭承包）之下的第五节，而应将其置于规定两种不同承包方式章节之后的单独一章，同时将目前第三章中的“土地经营权”还原为“土地承包经营权”，将该章内容置于“家庭承包”一章之后，专设“土地经营权”一章之前[2]。总之，基于民法原理和体系解释，以其他方式承包土地的承包人取得的用益物权无疑采“土地承包经营权”更为妥洽，“土地经营权”仅具有债之性质，不能在立法缺陷的基础上再以误导误。3.2债权定位的正当性。从已有学说观之，主张“用益物权说”而否认“债权说”的关键原因在于，物权具有对世效力的绝对权，而债权则属当事人之间的相对权，在法政策强力驱动的背景下，土地经营权作为兹事体大的农地政策改革成果，其债权定位在效力、期限、保障性等方面的弱势使其难以肩负政策承接的重任[5，19]。另外，部分持“用益物权说”的学者都认可土地经营权之债权本质[28-29]。而其认为土地经营权能够由债权属性转为物权属性的核心理据在于：债物二权区分并非绝对，而是人为化处理的结果。如有需求，完全可将一项债权塑造为物权，“土地承包经营权”的物权塑造过程恰恰是最佳典范[29]。本文认为，法政策确可为某项新设制度提供必要性乃至紧迫性，但在其内化至具体法权配置的过程中必须依托而非突破法技术予以实现。某项新设制度背后的价值或利益愈重要，愈要慎重对待，而非“特殊”对待。债物二分原理仍然构成中国民法基本理论和制定法层面财产权体系的基本内核，土地经营权之性质界定概莫能外。申言之，客体构成权利类型的基础，民法中的权利之别实质在于客体之别[30]。债权和物权系基于形式逻辑而产生的抽象性权利类型，二者之间的根本差异同样在于客体。亦即，债权的客体为给付，物权的客体系物本身，此种客体差异直接决定了每项权利彼此区分的根本特质，故从逻辑而言，债权根本无从转化为物权。是故，将登记或五年期间作为债权向物权转化的媒介之观点并不足取。同样，“债权物权二元说”看似依类而论，属性分明，但这种解释路径的最大弊端在于，若同一概念在同一部法律中的同一章节之下的不同条文呈现出两种属性截然相反的释义，这种既属债权又属物权或此时属债权彼时变物权的“概念创举”，不仅直接击破债物二分原理，更有损法体系内部之逻辑自洽，进而引发法律适用的混乱。此种风险，可谓立法技术的首要忌讳，对此不可不察。另须强调的是，某项权利是否具有对世效力，判定标准并非其是否列于物权阵营，关键在于是否采取以登记为典型的公示方式。在中国法语境下，物权并不必然具有绝对性，具有绝对性的权利也并不必然属于物权。一方面，中国土地承包经营权和地役权变动采登记对抗主义（《民法典》第335条和第374条）。但在当事人合意设立土地承包经营权或地役权之后，未登记之前，囿于公示技术阙如，导致对世效力虚化，名为“用益物权”实则与一般债权的效力无异。另一方面，债权虽以隐蔽性和相对性为常态，但其同样可以通过登记具有对抗第三人的绝对效力。典型如，保全不动产物权变动之债权请求权的预告登记（《民法典》第221条），中国不动产交易实践中特有的备案登记。另，其他与物权相关的债权同样可以借由登记而具有对世效力，例如土地承包合同或地役权合同中的从约定、共有物分管协议等[31]。一言以蔽之，以登记为典型的公示方式只是中性的技术手段，并非物权之私域，具备登记能力无法作为区分土地经营权份属债权抑或物权之矩矱，债权属性的土地经营权同样可以通过登记产生对世效力（《农地承包法》第41条）。另须指出的是，《农地承包法》第41条（《民法典》第341条）规定，土地经营权流转期限五年以上的，当事人“可以”申请土地经营权登记。此处不宜基于反对解释推导出：若流转期限在五年之下则当事人不可以申请登记。相反，基于规范要旨考量，具体流转期限之长短，乃当事人出于经济理性所作之自由安排，立法只需为经济理性引导下当事人的交易实践提供可靠的制度供给即可。对此，立法释义同样指出，实践中不同类型的土地经营权人之经营需求各异，相应经营期限互不统一[1]。立法设此“五年以上期限”旨在鼓励当事人建立长期、稳定的土地用益关系，但绝非将其作为符合登记条件的强制性门槛。若承包人与土地经营权人缔结三年或四年不等的流转土地经营权合同，基于目的解释，理应享有申请登记的同等待遇，否则法制不仅未能给灵活自主的交易安排提供保障，反而使其变得僵化。更为重要的是，“三权分置”政策中的经营权以“放活”为导向。而意思自治本身便意味市民生活中的最大活力和无限可能。相对于物权须受物权法定主义等原则之束缚，土地经营权之债权定位更为契合当事人灵活自主的交易安排。同时，土地经营权之债权定性并不妨碍土地经营权人金融担保的经济需求。债权同样可以作为担保权之客体可谓民法理论之常识。恰恰因为土地经营权在债权与物权属性之间的争议难止，以至于对于土地经营权系采“抵押”抑或“质押”未有通论，故《农地承包法》第47条暂采“融资担保”用语暂作模糊化处理[1]。准此，既然债权同样存在融资担保之可能，那么借由《农地承包法》第47条来反推该条语境下的“土地经营权”份属物权便不合逻辑。另一方面，流转土地经营权不仅要考虑受让方的财产预期，亦须兼顾承包方的稳定预期。有鉴于此，《农地承包法》第43条要求受让方在投资改良土壤须承包方同意，《农地承包法》第47条要求受让方在申请融资担保时，须承包方书面同意并向发包方备案。此时若将土地经营权认定为物权，则未免约束过多，不合物权直接支配之属性。相反，债权定性则更能兼顾此中意思自治与利益衡平的紧张关系，既遵循法理，亦切合实际。

**镇现有68个行政村、9个城市社区，农业人口11.7万人，面积196平方公里。近年来，我镇在发展农村规模经济和工业经济中，从实际出发，加快土地经营权流转步伐，发展产业经济，推进规模经营，努力提高农业经济效益。目前，全镇农村土地承包经营权流转面积达到2.31万亩，其中耕地流转面积为1.71万亩，占耕地总面积的17%，山地及四荒地流转面积约6000亩，占农用地面积的5％。我们的主要做法是：

一、加强领导，提高认识，积极推进土地流转工作

一是加强领导，明确职责。近年来，镇党委、政府高度重视土地流转工作，成立了领导小组，由镇长任组长，信访、农业、国土、经管等部门任成员，各部门各负其责，对土地流转组织指导、统筹协调。围绕发展农业经济、工业经济和城镇经济，根据《农村土地经营权流转管理办法》规定，认真解决发展与用地的矛盾。

二是提高认识，转变观念。作为县城驻地镇，随着二、三产业不断发展，规模不断壮大，农村劳动力大量转移，一部分农村劳动力在外创业，迫切要求把原承包的土地转让到愿意经营的农户、经济组织或龙头企业，以实现比自己耕种更为可观的经济收入。党委、政府认识到，土地承包经营权的流转是推进农村城镇化、调整农业结构、加快农业产业化进程有效的途径。为此，我镇把土地流转工作始终作为一项重要任务放在心上，抓在手上。

三是完善措施，积极推进。首先，政策上予以支持。近几年来，我镇每年都要在年初的镇委一号文件中强调鼓励推动农村土地承包经营权流转，完善农村土地承包责任制，同时，镇与村层层签订责任状，确保村、社区完善土地（耕地）承包合同书管理，农村土地（耕地）承包经营权证书的发放工作；其次，舆论上大力倡导。我镇利用广播、电视、宣传栏等各种媒介经常开展农村土地流转的集中宣传，在镇办公楼重要位置，设立了电子屏幕，不间断播放土地流转信息；第三，经济上给予扶持。制订“以奖代补”政策鼓励土地流转，镇里设立专项基金，鼓励土地向种植、养殖、加工大户或致富能手集中。开展土地整理，改善生产条件，投资1000多万元先后完成了庞居湖、大井湖的治理，以便于土地流转大户开展生产；第四，服务上紧紧跟上。镇党委、政府成立了土地流转服务中心，积极帮助流转双方签订流转合同，经管、林业等业务主管部门不定期深入村、社区开展服务。

二、积极引导，合理布局，多种形式推动土地流转

摘要：随着我国农业经济的发展，越来越多的农户对土地的要求有所改变。农户之间自发地进行土地的转出与转入，因而加快土地经营权流转与农业规模经营是农村经济发展的突破口。文章对东台市土地流转的情况进行了调研，借鉴其成功的经验，以及对当地出现的土地流转的问题给予适当的对策与建议。

关键词：土地经营权流转；适度规模经营；社会保障体系；农业保险

建设现代化农业必须创新农业经营形式，转变农业增长方式，这就需要推进土地适度规模经营。适度规模经营是农村经济发展的必然趋势，有利于农业结构的调整；有利于加快农村劳动力的转移；有利于土地资源的充分利用；有利于克服小规模家庭经营的局限性增加农民收入，提高生产率。可是建设现代化农业又必须坚持家庭联产承包责任制，保证农户土地承包经营权，要解决这个矛盾就是要推进土地承包经营权流转。为此，要探寻土地经营权流转与农业规模经营之间的关系，笔者针对东台市的土地流转与规模经营进行了专题调查。

一、研究设计和现状分析

本次调查一共调查了9个镇里的44村。从各村的情况来看，在完善土地流转机制的大的政治背景情况下，各个村在土地流转和农业规模经营方面都取得了相应的进步。

（一）合同规范化

**镇现有68个行政村、9个城市社区，农业人口11.7万人，面积196平方公里。近年来，我镇在发展农村规模经济和工业经济中，从实际出发，加快土地经营权流转步伐，发展产业经济，推进规模经营，努力提高农业经济效益。目前，全镇农村土地承包经营权流转面积达到2.31万亩，其中耕地流转面积为1.71万亩，占耕地总面积的17%，山地及四荒地流转面积约6000亩，占农用地面积的5％。我们的主要做法是：

一、加强领导，提高认识，积极推进土地流转工作

一是加强领导，明确职责。近年来，镇党委、政府高度重视土地流转工作，成立了领导小组，由镇长任组长，信访、农业、国土、经管等部门任成员，各部门各负其责，对土地流转组织指导、统筹协调。围绕发展农业经济、工业经济和城镇经济，根据《农村土地经营权流转管理办法》规定，认真解决发展与用地的矛盾。

二是提高认识，转变观念。作为县城驻地镇，随着二、三产业不断发展，规模不断壮大，农村劳动力大量转移，一部分农村劳动力在外创业，迫切要求把原承包的土地转让到愿意经营的农户、经济组织或龙头企业，以实现比自己耕种更为可观的经济收入。党委、政府认识到，土地承包经营权的流转是推进农村城镇化、调整农业结构、加快农业产业化进程有效的途径。为此，我镇把土地流转工作始终作为一项重要任务放在心上，抓在手上。

三是完善措施，积极推进。首先，政策上予以支持。近几年来，我镇每年都要在年初的镇委一号文件中强调鼓励推动农村土地承包经营权流转，完善农村土地承包责任制，同时，镇与村层层签订责任状，确保村、社区完善土地（耕地）承包合同书管理，农村土地（耕地）承包经营权证书的发放工作；其次，舆论上大力倡导。我镇利用广播、电视、宣传栏等各种媒介经常开展农村土地流转的集中宣传，在镇办公楼重要位置，设立了电子屏幕，不间断播放土地流转信息；第三，经济上给予扶持。制订“以奖代补”政策鼓励土地流转，镇里设立专项基金，鼓励土地向种植、养殖、加工大户或致富能手集中。开展土地整理，改善生产条件，投资1000多万元先后完成了庞居湖、大井湖的治理，以便于土地流转大户开展生产；第四，服务上紧紧跟上。镇党委、政府成立了土地流转服务中心，积极帮助流转双方签订流转合同，经管、林业等业务主管部门不定期深入村、社区开展服务。

二、积极引导，合理布局，多种形式推动土地流转

土地作为人类社会最基本的生存和生产要素，其归属与利用对于一国的政治制度、经济制度的确立和运行有着极其重要的影响。故科学地界定和调整土地产权关系是国家发展和稳定的必然要求。在市场经济运行规则的推动下，我国农村的土地承包经营权市场化流转势在必行。但由于多年来我国民事立法和司法实践，单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，产生诸多弊端。今年3月1日开始实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法），稳定和完善了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，规范并加大了对土地承包经营权的保护。在我国物权法立法之际，进一步探讨农村土地承包经营权的法律属性，对于保护农民的合法权益、促进土地承包经营权的流转，推动我国农村经济市场化的进程，皆具有十分重要的意义。

一、土地承包经营权的概念

要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。

笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为基础”、“统一生产、统一分配”的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着“有力不出工、出工不出力”的现象，直接影响了生产力的发展。安徽凤阳的农民率先实行“大包干”，打破“大锅饭”。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。此后的宪法修正案，以及民法、《土地管理法》、《农业法》、《草原法》等都对家庭联产承包责任制进行了基本的规范。总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力发展和广大农民的要求，是生产关系必须适应生产力发展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济发展的客观要求。1986年4月通过并公布的《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次作为法定的概念出现在法律条文中。

于2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。其概念与内涵可界定为：土地承包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体在《土地承包法》中规定了两类：一是该法第十五条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体；第二类主体是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上设立的承包经营权，其主体可以是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。土地承包经营权的客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地。其内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。由于土地制度涉及国家的政治、经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，代表国家意志的立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《承包法》第七条），才能达到“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的目的。

土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体，担负着实现土地民事流转的重要职能（地上权一般不具有实现土地民事流转的功能），具有极为重要的地位。其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广大农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和宝贵经验，具有牢固的实践基础和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权基础上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权”制度，更无必要拿“地上权”、“永佃权”的概念来取代土地承包经营权的概念。

为进一步优化土地资源配置，推进农业产业化经营，发展现代农业，加快社会主义新农村建设步伐,依照《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发〔〕16号）、《中共省委、省人民政府关于年促进农民持续增收的意见》（湘发〔〕1号）、《中共省委办公厅、省人民政府办公厅关于积极推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的意见》（湘办发〔〕15号）和《中共市委、市人民政府关于发展农村合作经济组织推进农村土地承包经营权流转的意见》（长发〔〕18号）等文件精神，经研究，现就推进我县农村土地承包经营权流转提出如下意见。

一、农村土地承包经营权流转的总体要求和基本原则

（一）总体要求

全面贯彻落实党的十七届三中、四中全会和县委八届十次全会精神，以科学发展观为指导，以稳定党在农村的基本土地政策为前提，以农业增效、农民增收为目标，以培育优势产业为核心，以土地规模化、集约化、合作化经营为重点，按照“布局区域化、生产规模化、经营一体化、销售品牌化”的要求，建立“政府引导、市场调节、农民自愿、依法有偿”的流转机制，全力推进农村土地向经营大户、农民专业合作组织和农业产业化龙头企业流转，实现传统农业向现代农业转变，促进我县农村经济又好又快发展。

（二）基本原则

1．坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营权制度和土地承包关系的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权分离，鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式，促进土地合理配置、有效使用。

我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

一、引言农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利[①].可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置，都具有重大的意义。

土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性

中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。

1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础

反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。