土地承包经营权范文10篇

土地是农业生产的基本要素、我国乃至世界的每一次农业发展，无不与土地制度的改革相联系。党的十一届三中全会的召开，给我国农村、农业带来了新的发展机遇，以土地承包经营权为核心的家庭联产承包责任制的确立，换来了巨大的制度变革收益，我国农业生产取得了历史上最好的成就，到一九八四年达到了历史的顶峰，全国上下为之皆大欢喜，一些人据此天真地认为，农村改告已大功告成，但此后连续几年，我国农业连续几年出现了徘徊不前的局面。严峻的现实，使人们深思。随着农村经济的进一步发展，社会主义市场经济体制的逐步确立，原来在计划经济制度背景下产生的家庭联产承包责制所具有的一些弊端亦逐步现显出来，如何革除这些弊端，使农村经济发展上一个新台阶，进一步深化农村改革的问题摆在了人们面前。针对这个问题，学者们对以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营权从不同角度进行了深入的研究探讨，学术讨论中的主要问题综述如下：

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

关键词：家庭承包农民土地承包权农户土地承包经营权区别与联系

《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。

根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：

1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。

土地作为人类社会最基本的生存和生产要素，其归属与利用对于一国的政治制度、经济制度的确立和运行有着极其重要的影响。故科学地界定和调整土地产权关系是国家发展和稳定的必然要求。在市场经济运行规则的推动下，我国农村的土地承包经营权市场化流转势在必行。但由于多年来我国民事立法和司法实践，单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，产生诸多弊端。今年3月1日开始实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法），稳定和完善了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，规范并加大了对土地承包经营权的保护。在我国物权法立法之际，进一步探讨农村土地承包经营权的法律属性，对于保护农民的合法权益、促进土地承包经营权的流转，推动我国农村经济市场化的进程，皆具有十分重要的意义。

一、土地承包经营权的概念

要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。

笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为基础”、“统一生产、统一分配”的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着“有力不出工、出工不出力”的现象，直接影响了生产力的发展。安徽凤阳的农民率先实行“大包干”，打破“大锅饭”。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。此后的宪法修正案，以及民法、《土地管理法》、《农业法》、《草原法》等都对家庭联产承包责任制进行了基本的规范。总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力发展和广大农民的要求，是生产关系必须适应生产力发展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济发展的客观要求。1986年4月通过并公布的《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次作为法定的概念出现在法律条文中。

于2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。其概念与内涵可界定为：土地承包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体在《土地承包法》中规定了两类：一是该法第十五条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体；第二类主体是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上设立的承包经营权，其主体可以是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。土地承包经营权的客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地。其内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。由于土地制度涉及国家的政治、经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，代表国家意志的立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《承包法》第七条），才能达到“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的目的。

土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体，担负着实现土地民事流转的重要职能（地上权一般不具有实现土地民事流转的功能），具有极为重要的地位。其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广大农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和宝贵经验，具有牢固的实践基础和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权基础上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权”制度，更无必要拿“地上权”、“永佃权”的概念来取代土地承包经营权的概念。

为进一步优化土地资源配置，推进农业产业化经营，发展现代农业，加快社会主义新农村建设步伐,依照《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发〔〕16号）、《中共省委、省人民政府关于年促进农民持续增收的意见》（湘发〔〕1号）、《中共省委办公厅、省人民政府办公厅关于积极推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的意见》（湘办发〔〕15号）和《中共市委、市人民政府关于发展农村合作经济组织推进农村土地承包经营权流转的意见》（长发〔〕18号）等文件精神，经研究，现就推进我县农村土地承包经营权流转提出如下意见。

一、农村土地承包经营权流转的总体要求和基本原则

（一）总体要求

全面贯彻落实党的十七届三中、四中全会和县委八届十次全会精神，以科学发展观为指导，以稳定党在农村的基本土地政策为前提，以农业增效、农民增收为目标，以培育优势产业为核心，以土地规模化、集约化、合作化经营为重点，按照“布局区域化、生产规模化、经营一体化、销售品牌化”的要求，建立“政府引导、市场调节、农民自愿、依法有偿”的流转机制，全力推进农村土地向经营大户、农民专业合作组织和农业产业化龙头企业流转，实现传统农业向现代农业转变，促进我县农村经济又好又快发展。

（二）基本原则

1．坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营权制度和土地承包关系的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权分离，鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式，促进土地合理配置、有效使用。

我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

一、引言农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利[①].可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置，都具有重大的意义。

土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性

中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。

1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础

反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。

摘要：农村土地承包经营制度是国家在农村实施的一项基本制度，农业、农村与农民问题都与这项制度有深刻的联系。物权法的实施，终止了农村土地承包经营权是物权抑或债权的争论，农村土地承包经营权作为一种用益物权获得了物权的保护方式。农村土地承包经营权的取得方式以及它作为物权的性质与影响农村土地承包经营权稳定性的因素是影响农村土地承包经营权在现实运行中的现状及原因。

关键词：农村土地；承包经营权；物权；集体经济组织

农村土地承包经营制度是国家在农村实施的一项基本制度，农业、农村与农民问题都与这项制度有深刻的联系。农民通过这项制度的实施，获得了农村土地承包经营权，有了土地，能自主经营并依法处分这种权利，这对促进农业的发展与农村社会的进步有着十分重要的作用。近年来，国家立法机关与司法机关通过一系列的立法活动与司法解释对农村土地承包经营制度进行了越来越详细的规定，使农村土地承包经营权这项极为重要的权利的保护也逐渐完善起来。特别是物权法的实施，终止了农村土地承包经营权是物权抑或债权的争论，农村土地承包经营权作为一种用益物权获得了物权的保护方式。但是农村土地承包经营权在现实运行中，现状如何及原因何在？本文将从农村土地承包经营权的取得方式以及它作为物权的性质与影响农村土地承包经营权稳定性的因素方面进行分析。

一、农村土地承包经营权的取得方式

农村土地承包经营权是农村集体经济组织内部成员以家庭承包方式或其他承包方式、非集体经济组织内部成员以其他承包方式，对集体组织所有的或国家所有由集体经济组织使用的土地、林地、草地及其他依法用于农业的土地享有的经营性使用和收益的权利。

依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）第2条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可知，对于农村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。从成员资格来看，家庭承包方式只适用于农村集体经济组织内部成员，其他承包方式则不限于集体经济组织内部成员。非集体经济组织内部成员如果具备农业经营能力，特别是拥有一定的技术与资金的人，就有机会以其他方式承包农村土地，从事农业生产。从承包经营权取得的程序来看，家庭承包方式应当依照农村土地承包法第19条的规定，通过集体经济组织内部的民主程序确定的方式获得。其他承包方式则依照该法第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式获得。从承包方式实施的原则来看，家庭承包方式主要实施以公平为主兼顾效率的原则。以家庭承包方式获得的土地资源主要是那些适宜农业耕种的土地。在现阶段，土地对于大多数农民来说，不仅是生产资料，还是必不可少的生活资料。失去了土地就意味着失去了赖以生存的物质资料。因此，对于适宜家庭承包方式的土地经营权的分配方式主要采取以公平为主的原则。以其他承包方式主要实施以效率为主兼顾公平的原则。不宜家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用土地，对于大多数农民来说，发挥的作用是次要的，大多数农民也没有资金和技术对这些土地进行改造，因此，让那些有资金有技术的人参与这些土地的承包，发挥这些土地的最大效益是其他承包方式应当首选的目标。

土地是农业生产的基本要素、我国乃至世界的每一次农业发展，无不与土地制度的改革相联系。党的十一届三中全会的召开，给我国农村、农业带来了新的发展机遇，以土地承包经营权为核心的家庭联产承包责任制的确立，换来了巨大的制度变革收益，我国农业生产取得了历史上最好的成就，到一九八四年达到了历史的顶峰，全国上下为之皆大欢喜，一些人据此天真地认为，农村改告已大功告成，但此后连续几年，我国农业连续几年出现了徘徊不前的局面。严峻的现实，使人们深思。随着农村经济的进一步发展，社会主义市场经济体制的逐步确立，原来在计划经济制度背景下产生的家庭联产承包责制所具有的一些弊端亦逐步现显出来，如何革除这些弊端，使农村经济发展上一个新台阶，进一步深化农村改革的问题摆在了人们面前。针对这个问题，学者们对以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营权从不同角度进行了深入的研究探讨，学术讨论中的主要问题综述如下：

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

农村土地承包合同，是指农村集体经济组织（或者村民委员会）作为发包方，与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水而等自然资源所订立的承包经营合同。农村土地承包经营合同制度大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利.可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置，都具有重大的意义。

一、土地承包纠纷案件的类型

1、发包方提前终止合同，承包方起诉要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。

2、承包方因经营不善，没有取得预期利益，或取得利益过低，导致拖欠承包费。

3、在承包合同履行过程中由于物价上涨，土地使用价值提升等原因，致使原承包费过低，发包方要求提高承包费，双方发生纠纷。

4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地，从而引发纠纷。

《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过，于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施，对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展，具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度，结合立法和司法中的几个重点问题，谈一谈自己的粗浅认识。

一、农村土地承包经营权的性质

对这一问题，学界曾提出的较有代表性的观点有：应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前，从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法（草案）》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》来分析，这一问题基本有了定论，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。

应然的物权说和实然的债权说，“尽管它们所切入的角度不同，观点迥异。但是却却殊途同归，两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话，正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来，为时不远了。

我认为，在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下，对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。④

现在仍然坚持实然的债权说，其缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力，作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时，如发包人不以所有权之诉请求保护，则难以直接发动保护程序，因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权，也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护，也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，仅多了一条选择途径，即侵权行为请求权。