提供者范文10篇

关键词:网络服务提供者网络侵权明知规则提示规则审查义务

内容提要:为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。本文由中国论文范文收集整理。

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

什么是网络信息服务提供者

对于什么是网络信息服务提供者（ISP），人们有着几种不同的看法。一般认为，网络信息服务提供者是指提供信息传播中介服务的人，它包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工具的提供者等等。从技术角度看，它们具有这样两个最基本的特征：

1、为网络信息提供传输、存储和交流的空间与技术支持，它们本身不信息；

2、这种技术支持与服务具有自动性，对任何信息交流一律平等适用，它们不主动分选、归类和取舍任何信息。

正是这样的特点，使得网络信息服务提供者与传统的媒体或出版商有所区别：传统媒体对其传播的信息具有主动性和控制力，使得法律赋予其信息审查的义务，而出版商或其他原始信息者，更是自然要对其的信息负责；网络信息服务提供者在信息面前的中立性和被动性，使得它们无法选择和取舍信息。这一方面使信息和传播变得空前的自由，另一方面这种过度的自由也会伤害到原有的良好的秩序。因此，如何合理定位网络信息服务提供者的法律角色，是个较为复杂的问题。我们可以看以下案例——

网络信息服务提供者的法律责任

摘要:为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。

关键词:网络服务提供者网络侵权明知规则提示规则审查义务

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

摘要:为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。

关键词:网络服务提供者网络侵权明知规则提示规则审查义务

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

论文摘要：近年来，随着网络传媒产业的迅速发展，网络侵权问题不断出现。网络服务提供者作为网络版权侵权行为主体之一，其侵权行为和责任归属问题，开始受到国内外立法的重视。针对司法实践中的具体问题，我国也对网络服务提供者作出了相关规定，但是由于立法经验不足，司法实践复杂等因素影响，我国的网络服务提供者责任制度表现出诸多不足与缺陷，需要在借鉴他国成熟经验和深入实践的基础上进一步完善和发展。

论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

一、提出问题根据学者

Dahlander的观点，网络平台众创是大众利用第三方互联网平台或自身形成的互联网平台实施创新活动，并通过该平台对创新成果进行展示或销售，创新成果的需求者通过该互联网平台寻找其期望获取的创新成果的一种新型创新模式。[1]54这一认识被我国学者所认可。结合我国互联网众创现实情况，网络平台众创应是指大众利用第三方互联网平台或自身形成的互联网平台实施创新、创业活动。创业业务提供者可以将创新成果在互联网平台上展示或者销售，需求者可以通过互联网平台寻求其期望的创新成果，创业业务提供者亦可利用互联网平台进行创业，需求者可通过该互联网平台寻求其需要的产品或服务。创业业务提供者与网络众创平台之间究竟是劳动关系还是劳务关系，司法实践中出现了大量相互矛盾的判例，理论界也有许多相互冲突的观点。以网络预约出租车经营为例，有学者指出在分享经济时代认定劳动关系应当依归于从属性，不能将劳动关系泛化。[2]60驾驶员具有接单自由和工作时间自由两个特征，决定了驾驶员对网络众创平台不具有人身依附性，而驾驶员提供劳动接受相应报酬，更具有劳务性质，宜认定为劳务关系。[3]119另一些学者认为，在分享经济下，应当关注雇主对雇员的依赖程度。如果组织个人提供劳务是其雇主主要的商业功能之一，且雇主依赖其维系运营需要，那么劳务提供者就应当被认定为雇员。还有一些学者认为，网络平台型众创模式下创业业务提供者与网络平台的关系认定要避开非此即彼的窠臼，应当在劳动者和劳务提供者之间增设中间类型主体，为其提供类似劳动者的特殊保护。[4]154学界对该问题的回答颇有争议，要回答双方之间究竟是劳务关系还是劳动关系，必须先明确互联网创业浪潮给传统劳动关系带来的影响。

二、互联网对传统劳动关系要素的影响

传统劳动关系指在集体劳动下，劳动者出卖劳动力，与资方提供的生产资料相结合，产生利润成为企业收入，收入的一小部分作为劳动者再生劳动力的物质资料再转移给劳动者。在大数据、互联网时代，分享经济激发了新的就业模式，传统劳动法律关系要素发生了变化。法律关系由主体、客体和内容构成，研究及区别则需要从这三个构成要素进行分析。[5]29（一）劳动关系主体变化。创业业务提供者作为用工关系的一方主体，在传统劳动关系中处于弱势地位。在网络平台众创模式下，创业业务提供者的弱势地位有了明显提升，创业业务提供者的新特征主要有：不特定性、自由性。1.不特定性。网络平台众创用工模式中的创业业务提供者与网络众创平台通过网络这一虚拟空间沟通事项、下达任务。移动互联网联系方式使得创业业务提供者呈现虚拟化特征，用人单位对创业业务提供者的管理模式和管理结构更加扁平。创业业务提供者也许从来没有见过他的雇主，但是雇主的意志却能够通过互联网直接传达给创业业务提供者。2.自由性。网络平台众创模式中创业业务提供者的劳动时间碎片化、灵活化，且通常自行提供劳动条件，其对于提供劳动具有更大的选择权。创业业务提供者往往是为了提高生活水平、促进发展等原因利用零散时间从事劳动，资方提供的劳动资料并不是创业业务提供者必须。以轻资产型网络预约出租车为例，劳动者将自有车作为客运工具，且对网络平台分配的任务可以选择不接单。这将导致网络平台众创用工关系中相对于传统劳动者的地位提高，也将导致其与资方的谈判能力增加。在网络平台众创模式下，创业业务提供者弱势地位发生了微妙变化，调整劳资关系的相关劳动法律也应该做相应调整。（二）劳动关系客体变化。法律关系建立的目的就是为了保护、获取、分配或转移某种利益，这些利益的载体就是法律关系客体。就我国现行法而言，法律关系客体主要有物、行为、智力成果以及人身利益。[6]156劳动关系的客体是行为，从创业业务提供者角度考察，互联网对其影响主要有静态、动态两个方面。静态主要体现在客体数量增加，动态主要体现在客体转换非常频繁。1.客体数量增加。互联网交互性、即时性等特点，使得互联网创业业务提供者虚拟化、大众化。以网络游戏体验工作为例，任何一个具有劳动意向的网络用户都可以成为潜在的创业业务提供者，这与传统集体工厂劳动模式下劳动者人数确定致使的劳动关系客体数量相对确定的特点具有很大不同。2.客体转换非常频繁。互联网用户转化为潜在创业业务提供者，只需在网络众创平台上注册成为用户，创业业务提供者参与互联网众创的成本很低导致其转换互联网平台的成本也很低。另一方面，互联网创业业务提供者与网络众创平台之间通常只签订了电子合作协议，未签订书面劳动合同，致使劳资双方并不受劳动期限的约束。因此劳动者可以随时选择是否提供劳动、为谁提供劳动，劳动行为的转换非常频繁。（三）劳动关系内容变化。法律关系的内容即法律关系主体享有的权利和承担的义务，不同法律关系的主体所享有的权利和承担的义务存在差别。网络平台中众创劳动关系各方主体之间权利义务较复杂，为厘清其内容，笔者拟从创业业务提供者角度和用人单位角度分别讨论。1.创业业务提供者角度。（1）劳务自由化在互联网时代，创业业务提供者利用碎片化时间进行劳动，其不仅仅是为了获取报酬，还在于进行职业发展、学习技能，在创造经济效益的同时，更好的实现自我。在网络平台众创模式中，需求者在网络平台上服务需求，创业业务提供者根据自己的业余时间和对任务的兴趣选择是否提供劳务，创业业务提供者有很大的自由选择权。（2）劳务主要化传统劳动关系模式下，为获取必须的物质资料，创业业务提供者为了生存不得已出卖自己的劳动力。在网络平台众创模式中，需求者直接将费用支付给创业业务提供者，企业按照协议约定提取利益，分享经济企业生存依附于创业业务提供者，这改变了传统劳动关系中劳动力与物资资料结合为企业创造收入，企业为劳动者发放工资、福利的形式，产生了一种新型劳资关系。创业业务提供者提供的劳务在网络平台众创劳动模式中居于主要地位，网络众创平台处于辅助地位。（3）从属性弱化劳动关系的本质内涵即为雇员的从属性，从属性又可以分为人身从属性和财产从属性。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者的雇佣关系的法律规则的总和。[7]1传统劳动关系下，劳动者在资方的监督、管理之下工作，资方对劳方具有优势控制地位。在大数据、互联网时代，分享经济激发市场、技术、就业变化，劳资双方的关系更加缓和，用人单位不再如传统劳动关系那般具有强烈的优势及控制地位，劳方的弱势地位也不再那么明显。例如在网络直播中，创业业务提供者的报酬往往是通过对直播过程中获得的打赏与网络平台公司按约定比例分成所得，且工作时间、工作地点灵活，通常只需在直播时遵守平台的管理规范，相较于传统劳动模式，具有更弱的人身从属性和财产从属性。2.用人单位角度。传统劳动关系模式下，劳动者在让渡劳动力使用权的同时保留劳动力所有权，这就要求资方承担保障劳动者劳动力再生和履行劳动义务以外人身安全自由的义务，例如，向劳动者支付工资、福利，保护劳动者在劳动过程中安全健康，不被强迫劳动的义务。在网络平台众创模式中，资方的义务发生了改变，除了应具有上述传统义务外，还主要有培养创业业务提供者、减弱对劳动者的拘束强度等，双方之间更多地体现为一种合作关系。（1）培养创业业务提供者的义务在“互联网+”时代，用人单位越来越意识到人力资本有别于其他资产，员工的发展、就业规划都应该包含在对职工的管理范畴之内。在这一理念下，企业对员工的培养越来越成为许多互联网企业的一种潜在义务。当这一义务在国民观念中具有普遍性时，建议用法律的方式将这一义务固定下来，将有利于构建和谐的劳资关系。（2）控制强度减弱网络众创平台与创业业务提供者通过APP的方式联系，创业业务提供者在网络众创平台上获取劳动信息并提供劳动，网络众创平台根据消费者的评价以及创业业务提供者对规定任务、工作时间完成的质量、数量按照平台管理规范进行奖惩。若创业业务提供者手机丢失或系统维护期间，创业业务提供者可能完全失去与网络众创平台的联系，因此创业业务提供者与网络众创平台的联系是一种脆弱的联系。网络众创平台的理念是员工的劳动与人格相分离，劳动者为网络众创平台创造价值，人格需要网络众创平台培养。在新的用工理念指导下，网络平台众创用工模式中用人单位对创业业务提供者的控制强度相较于传统用人单位对劳动者的控制强度有所减弱。（3）劳动契约的弱化互联网便捷化、高效率的要求使得创业业务提供者与互联网平台之间的劳动契约弱化，互联网用户转化为潜在的创业业务提供者，只需在网络众创平台上签订电子服务协议注册成为该平台用户，通常不用签订书面劳动合同。以网络主播为例，网络主播往往与网络众创平台签订《主播经纪协议》，协议对工作内容、双方权利义务、权利归属、收益分配等进行了约定，并约定协议期限、保底收入。网络主播主要工作于其家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度，具有工作地点自由、时间灵活的典型特征，易被认定为不具有劳动关系。网络众创平台与创业业务提供者之间劳动契约弱化，一旦双方发生纠纷，不利于保护创业业务提供者。

三、网络平台中众创劳动法律关系之思考

笔者首先在我国现行劳动法律框架下探讨网络平台中众创用工关系之法律界定，其次针对现行劳动法律体系下相关法律制度的不足，结合网络平台中众创用工关系的特征，提出相应法律完善建议。（一）创业业务提供者与网络众创平台间的法律关系。我国司法实践中对于是否具有劳动关系的认定标准主要依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条，该规定从劳动关系主体和内容角度较全面地细化了认定标准。界定法律关系，需要结合我国法律对相关法律关系的主体、客体以及主体享有的权利、承担的义务与网络众创模式中相关主体之间的权利、义务进行具体分析，以达到界定法律关系性质的目的。1.法律关系主、客体角度。网络平台中众创用工关系的一方主体为创业业务提供者，另一方为创业业务服务提供者。需要说明的是网络众创平台仅为基于互联网技术存在的虚拟空间，其本身不享有权利、负有义务，亦不能以其自身的名义承担法律责任，网络平台不属于法律关系主体，建立、维护网络平台的创业业务服务提供者才是实质上的劳动关系的另一方主体。以网络代驾用工模式为例，创业业务服务提供者为依法成立的法人，创业业务提供者为自然人，符合法律规定的劳动关系、劳务关系的法律主体资格，单就主体角度分析，尚无法对其进行区分。劳动关系与劳务关系均以劳动为客体，代驾行为满足劳动法律关系和劳务法律关系的客体要求，故而在法律关系客体层面无法对司机与平台公司之间的法律关系进行界定。2.法律关系内容角度。劳动关系的内容决定了创业业务提供者需要服从用人单位的管理，遵从用人单位的规章制度，由用人单位为其发放劳动报酬，同时创业业务提供者所提供的内容属于用人单位的业务组成部分。[8]48网络平台中众创用工关系究竟是劳动关系还是劳务关系的本质区别在于创业业务提供者与网络众创平台之间是否具有从属性，即创业业务提供者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动。以代驾模式为例，用户通过平台公司开发的代驾APP的认证，注册成为代驾司机，需求者可以通过该APP客户端代驾需求，互联网平台将需求者的代驾需求信息提供给代驾司机，由代驾司机自主决定其是否接受该需求。需求者的代驾需求满足后，其向平台支付费用，计费标准由平台公司制定。倘若代驾司机在代驾活动中违反规定，平台公司将对代驾司机进行处罚。在该种模式中，劳动者的自由性、灵活性增强，互联网平台对劳动者的拘束强度减弱。代驾司机可以灵活掌握自己的工作时间，其是否工作主要取决于自身意愿，因此代驾司机与平台公司之间的从属性与传统的雇主监控下的集体劳动关系相比从属性弱化，在现行劳动法律体系下，难以认定为劳动关系。（二）对网络平台中众创劳动法律关系的建议。随着“大众创业、万众创新”战略的进一步实施、分享经济的进一步发展，激发和产生了新的就业模式，网络众创模式便是其中之一。“互联网+”企业的生存和发展既是对“互联网+”企业的考验，也是对现行法律法规的考验。笔者在研究互联网对网络平台众创用工关系的主体、内容、客体影响的基础上，提出了相应建议，以期对问题解决有所裨益。1.扩大用人单位范围。我国现行《劳动合同法》规定用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。具有用人权利能力和用人行为能力的组织才具有用人单位资格，用人行为能力的范围主要受财产因素、技术因素、组织因素制约。一般认为只有成为生产资料占有者，才可能成为用人单位。[9]108劳动条件是劳动力在使用和再生产过程中所必须的各类条件和环境，包括劳动者提供劳动所需的生产资料。《劳动法》第十九条规定劳动合同应以书面形式订立，并要求具备劳动保护和劳动条件条款。传统劳动关系主体一方固定为劳动力所有者和支出者，另一方固定为生产资料占有者和使用者，且用人单位以其资本优势作为占有劳动力的条件。[9]29而在网络平台众创劳动法律关系中，主要劳动条件开始由劳动者自行提供，以轻资产型网络预约出租车为例，劳动者是将自有车作为提供客运服务的劳动条件，劳动提供者的劳动力与自己的生产资料结合，这颠覆了对传统用人单位的一般认知。分享经济推动了制度变革，激发了产业、市场、就业新业态，传统用人单位理念与网络平台众创中经济业态格格不入，建议转变传统理念，应将不提供生产资料的组织也视为用人单位。2.适当弱化从属性标准。在网络众创平台用工模式下，劳方就业越来越灵活，用人单位不再如传统劳动关系那般具有优势及控制地位，而是更加体现自由、凸显合作，劳方的弱势地位也不再那么明显。网络劳动者议价能力的提高将会使得劳动者和用人单位之间的地位发生变化，劳动者的弱势地位有所变化，在此基础上相关法律的调整方式也应当有所变化。[10]89互联网劳资关系理念的创新，创业业务提供者劳动地点的灵活以及工作时间的自由化、碎片化，都使得创业业务提供者从属性的弱化。司法实践对此也有所反应，例如在不少涉及创业业务提供者与网络众创平台纠纷的案件中，法官并未以创业业务提供者劳动时间、工作地点灵活，认为不符合人身从属性标准，进而认定不属于劳动关系，而是根据双方约定了支付报酬、创业业务提供者按平台公司要求提供了劳动、且提供的劳动是平台公司业务的组成部分，从而认定双方存在劳动关系。②判定新型互联网平台中众创劳动关系时不应仅考量工作场所是否固定、工作时间是否灵活这些传统劳动关系认定要素，还应充分考虑互联网、大数据技术迅猛发展对传统劳动关系的影响及其所呈现出来的新特征。目前网络众创平台主要集中在网络直播、互联网+快递业、互联网+家政业、互联网+出租车等行业，这些行业的创业业务提供者处于经济社会的底层，更需要对其进行倾斜保护。随着大众创业、万众创新战略的进一步实施，以及分享经济的进一步发展，不久的将来一定会有越来越多的网络众创平台出现，对创业业务提供者和网络平台之间的关系认定将是一个十分重要的问题，为加强对创业业务提供者的保护及适应现实司法实践的需要，建议在修订相关法律时适当弱化从属性标准。3.构建新型互联网劳动关系。传统劳动关系是解决劳动者和生产资料相结合的问题，由用人单位提供工作场所和生产资料，劳动者提供劳动，用人单位通过规章制度、考勤等方式保证劳动者与生产资料的结合效果，并通过劳动成果的交换，实现劳动价值。随着互联网、大数据技术的迅猛发展，新型互联网众创用工关系对传统劳动法律体系产生冲击。如果依据现行劳动法律体系下的认定标准界定互联网众创中创业业务提供者与网络平台之间的劳动关系，将会面临许多困难与挑战，其在现有劳动法律体系下很难被认定为劳动关系，例如在相关与网络众创平台相关的涉及劳动关系认定的案件中，法院基本对直接申请的案例不予支持。③否定互联网新型劳动关系，一方面有利于降低互联网创新型企业的人力成本，鼓励中小互联网企业的发展；但是另一方面，对于创业业务提供者的保护极为不利。经济法社会利益本位原则要求司法实践应以社会整体利益为出发点，在尊重个体利益的基础上把整体利益作为衡量标准。[11]74针对这一困境，有学者提出应借鉴国外经验，有必要在未来探索建立中间类别劳动者制度。[12]52对新型互联网劳动关系的认定，实质是新型互联网中小企业与创业者之间的利益博弈，在国家大众创业、万众创新，鼓励中小企业发展的大背景下，对创业业务提供者的保护也不可偏废，但是也应避免劳动关系的泛化。法律正在履行着排除和调和各种相互冲突和重叠的人类需求的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在这个秩序中维护与促进文明，所以他自始至终掌握了一种实际的权威。[13]26劳动法律若不反映现实需求、解决现实问题，则会损害法律的权威，难以构建和谐劳资关系。建议充分考虑互联网对传统劳动关系的影响，结合网络众创平台中劳动关系特征，对互联网劳动关系给予恰当保护，构建具有互联网时代特色的劳动关系。同时在将来法律修订中，规定区别于传统劳动关系的新型互联网劳动关系，对创业业务提供者进行相应倾斜保护。在大数据、移动互联网时代，互联网众创迅速发展，同时激发了新的就业形态。网络平台型众创为我们的生活带来便利，同时也为管理者带来了困难。新的就业模式对传统劳动关系认定产生冲击，创业业务提供者与网络平台之间产生的劳动法律纠纷让司法实务人员颇为苦恼。本文主要探讨了网络平台众创模式中创业业务提供者与网络众创平台之间的法律关系，通过分析新的就业形态对传统劳动法律关系认定因素带来的影响及对司法实践带来的挑战，提出应扩大用人单位范围、弱化从属性判断标准、构建新型互联网劳动关系的建议，以期对我国司法实践和相关理论研究有所裨益。

侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以《信息网络传播权保护条例》为对象，借助美国判例法的资料，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。

近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国《侵权责任法》第36条为样本，运用民法解释论的方法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。[1]在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。

一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位

著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。[2]相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有使用的权利；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。[3]2）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。

在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[4]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[5]在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。[6]这是根据直接侵权责任原则，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[7]无论是大陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人[8]，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[9]后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。[10]严格意义上的替代责任（vicariousliability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[11]在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[12]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

论文摘要：近年来，随着网络传媒产业的迅速发展，网络侵权问题不断出现。网络服务提供者作为网络版权侵权行为主体之一，其侵权行为和责任归属问题，开始受到国内外立法的重视。针对司法实践中的具体问题，我国也对网络服务提供者作出了相关规定，但是由于立法经验不足，司法实践复杂等因素影响，我国的网络服务提供者责任制度表现出诸多不足与缺陷，需要在借鉴他国成熟经验和深入实践的基础上进一步完善和发展。

论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以《信息网络传播权保护条例》为对象，借助美国判例法的资料，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。

近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国《侵权责任法》第36条为样本，运用民法解释论的方法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。[1]在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。

一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位

著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。[2]相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有使用的权利；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。[3]2）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。

在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[4]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[5]在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。[6]这是根据直接侵权责任原则，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[7]无论是大陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人[8]，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[9]后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。[10]严格意义上的替代责任（vicariousliability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[11]在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[12]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过《中华人民共和国侵权责任法》，其中，第四章关于责任主体的特殊规定第三十六条明确：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的。应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后来及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该法案自草案向社会公布征求意见即引发热议。那么，网络服务提供者在网络内容侵权中究竟应承担何种责任?

一通常认为，网络服务提供者(InternetServiceProvider，ISP)，指的是向广大用户综合提供互联网接入服务、信息服务和增值服务的从业者。

网络侵权，主要指通过互联网传播侵权内容的行为，如通过聊天室、论坛、电邮、博客、视频网站、社交网站等电子空间，传播侮辱、诽谤内容，致他人名誉受到损害；未经允许，披露他人隐私、肖像、侵犯他人隐私权、肖像权；擅自抄袭、网络传播他人作品，侵犯他人著作权等侵权行为。

一、作为传播者和者的ISP责任不同

侵权责任法第三十六条并没有区分不同类别的“网络服务提供者”。而作为传播者和者的网络服务提供者，在网络内容侵权行为中的民事责任显然是不同的。作为传播者的网络服务提供者，指提供网络服务的服务商，其种类比较多，至少可以分为网络接入服务提供者、网络存储服务提供者、网络搜索服务提供者和链接服务提供者等几种。作为者的网络服务提供者，指提供内容的服务商，是对其网络内容负全部或部分责任的个人或实体。

被称为世界上第一部多媒体法的德国1997年《信息与通讯服务法》，第1章第五条即将ISP的“责任范围”具体区分为三类：1、对自己提供的服务内容负全责。即ISP自己通过网络信息，这种情况下ISP对所提供内容负全部法律责任。报刊、广播、电视等传统媒体所付责任形式即是这一种。2、在他人提供服务的情况下，如ISP了解其服务内容，并在技术上可行，能够阻止其传播时负连带责任。最明显的例子是ISP未尽到合理审查、监管义务，未能主动发现侵权内容，或在接到被侵权一方明确通知存在侵权内容的情况下，未能及时删除有关内容或信息，则它应当对这些内容负相应法律责任。3、在他人提供服务内容的情况下，如果属于单纯提供中介检索，那么，对有争议内容负责的只能是相关内容者，ISP不承担责任。