特权范文10篇

中国古代社会是建立在以血缘关系为纽带的宗法制社会和建立在等级制基础上的特权制社会。远在秦汉时期，这个法律特点使不同身份的人在法律上的地位是不同的，特别在刑法上的适用是不平等的，因社会等级的这种不同所造成的差异，使一些人在刑法上拥有其他人所没有的特权，形成了刑法特权原则。分析秦汉时期贵族官僚刑法的起源，了解秦汉时期贵族官僚刑法的内容，对于现阶段我国建立法治社会仍有一定的参考价值。

一、贵族官僚刑法特权的理论渊源

早在秦汉时期之前，贵族官僚的刑法特权就出现了一些思想萌芽。据《礼法•曲礼》记载，周礼中将“刑不上大夫，礼不下庶人”作为一项基本原则，以维护贵族官僚的法外特权。对此，唐代儒者孔颖达曾明确解释说“：刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。”也就是说“，大夫”都是一些正人君子，是不会作出违法乱纪的勾当的，所以也没有必要在刑法上对大夫犯罪作预先规定；反过来说，即使大夫犯罪，也可以享受各种减免刑罚的特权优待。这种观点认为，假设官僚贵族实施了某种犯罪行为，而国家对其进行任意形式的凌辱、折磨和治罪的话，那么就会动摇封建社会的等级制度观念，因此贵族官僚的人格与尊严是不能够容许任何形式的侵犯的。但是，对于“刑不上大夫”的这种刑法特权，到春秋战国时期，法家集大成者韩非子为代表的法家学说曾提出过“法不阿贵”“、刑无等级”的口号，对旧贵族在刑法上拥有的特权表示了明确反对，不承认贵族有法律外的特权，说“法不阿贵，绳不挠曲，法之所知，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑法不避大夫，赏善不遗匹夫”（《韩非子•有度》），另外，法家还表述说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”这些论断表明先秦法家针对西周以来的礼法原则，提出了无论什么人犯罪都要绳之以法的思想，显示出一定的法治主义原则[1]28。

先秦时期，为了保持国君的尊严和维护法令的实施，以商鞅为代表的变法改革者在某种程度上遵循了这种“刑无等级”的主张，比如商鞅在秦国主持变法时，新法刚刚施行还未到一年，以太子的两个老师公子虔和公孙贾为首的保守派就跳出来进行恶意捣乱，唆使太子故意触犯规定的法令，达到破坏变法的目的，对此商鞅认为，“法之不行，自上犯之”，于是“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”，就将他们分别处以黥刑和劓刑。秦始皇面对嫪毐的武装叛变曾下达命令说“:有生得者，赐钱一百万；杀之，半百万。尽得等。”即便案犯逃离他国，秦朝也会竭尽全力重金所求进行果断惩罚，如秦将樊於期叛逃燕国，“秦王购之金千斤顶，邑万家”，最后是荆轲将樊於期的人头送回了秦朝。但是，先秦法家的这种做法并非是要从本质上废除贵族官僚的刑法特权，一方面其标榜废除了旧贵族免遭法律制裁的特权行为，另一方面其又重新确立了维护新贵族核心利益的特权行为。还是以商鞅为例，在太子犯事时，他认为“太子，君嗣也，不可刑”，并且在第一次变法时的法令中就规定，“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅、臣妾、衣服、以家次，有功者显荣，无功者虽富有无所芬华”（《史记•商鞅列传》），并且在刑法上也肯定了新的等级特权。秦朝在统一全国之后，秦始皇也基本上实行了这一原则，尽管贵族、官僚在法律方面拥有的特权较小，但按照犯罪者的身份，在刑罚的适用上是有所区别的，仍存在“同罪不同罚”的现象，比如从云梦出土的秦简当中人们可以看出，对于那些拥有爵位的人或者是官吏犯罪的行为，朝廷是允许采用金钱来赎罪的，但是某些比如赎死、赎官等赎刑仅仅只是适用于少量的贵族官僚而已。汉朝时期，随着礼教与法律逐步得到一定的融合“，刑不上大夫，礼不下庶人”的原则被朝廷在治国的刑法当中正式确立下来，其主旨内容也得到了不断的充实和完善，演变成为中国古代刑法的一项重要原则和基本特征。汉文帝时，著名儒者贾谊曾借周勃在狱中受虐一事上书汉文帝，主张恢复古时“刑不上大夫”的做法。受到周勃事件和贾谊言辞的感悟，汉文帝于是下令对于皇室宗亲和高官贵族赋予一定的特权，从此，即便大臣有罪，也是一般责令其自杀自戕，而不再遭受到任何形式的直接刑罚。当然，自秦朝时就有对官吏的“赎免”优待，汉代也有“上请”制度“，上请”的范围也越来越大，从“二千石”，扩大到“六百石”，从皇室宗亲，扩大到公侯嗣子，皆须先请而后执行[2]42。东汉后期，开始出现“八议”的说法，这是儒家经学大师们引“经义”对当时司法制度的特权原则所作的总结，但还没有完全成为法律，只是为封建刑法的特权原则“、八议”制度奠定了相应的理论基础。

二、贵族官僚刑法特权的几项内容

纵观秦汉时期贵族官僚刑法特权，其主要包括刑罚适用上的优待、死刑执行上的优待和司法审判上的优待等几项主要内容。刑罚适用上的优待。此类刑法特权自古有之，据《礼记•文王世子》“，公族无宫刑，不翦其类也”，明文规定某些刑罚是不能够运用于贵族官僚的；另一方面，对于那些贵族官僚犯罪的，则可以采用“赎”或者“放逐”等较为人性的方式来代替他们应当遭受的刑罚，比如春秋时，郑国大夫公孙楚犯伤人罪，执政子产对他说“：余不女忍杀，宥女以远，勉速行乎，无重而罪”，将他放逐到吴国。秦朝时期，尽管对于罪犯进行惩戒的刑罚执行形式各式各异，有斩首、戮尸、烹死、枭雄、车裂、诛族等，但是对于上层和贵族的官僚犯罪，则普遍采用劳役、迁移、撤销职务等较轻刑罚。汉代初期，一些儒家学者对官员贵族遭受严酷的惩罚状况非常不满，他们主张不能简单地以法律对待贵族官僚，当时上层对这一问题的看法不无道理，比如汉武帝时，狱吏凌辱大臣仍不足为奇，萧何贵为相国，仅因建议刘邦开放上林苑，就被刘邦投进了大牢；周勃出将入相，为汉室江山立下了汗马功劳，也仅因莫须有的罪名，被逮捕入狱，在狱中备受狱卒的凌辱，周勃无奈之下，只得用千金向狱卒行贿，结果还是在狱卒的指点下，才得以出狱，出狱后，他感慨地说“：吾尝将百万军，安知狱吏之贵也！”在此种背景下，后期的汉文帝采纳贾谊的建议，对汉朝的皇室宗亲和高官贵族赋予一定的刑罚特权，在刑罚适用上予以适当优待。死刑执行上的优待。秦汉时期，一般罪犯的死刑都是公开执行的，或斩首、或戮尸、或烹死、或车裂等，行刑手段相当残忍，但对于大夫之类的贵族官僚犯死罪可以在家中自杀而死，以示优待。这种优待方式其实早在春秋时期就已有之，比如晋国大夫里克、郑国大夫公孙黑等虽犯有重罪，但都是被迫自杀而死的。秦汉时期贵族官僚获得这种死刑优待的事情更为常见。西汉时期，公元前170年，汉文帝的亲舅舅薄昭触犯刑法犯了死罪，但汉文帝并没有采取下狱处刑的方式，而是派人穿着丧服到舅舅家里痛哭流涕，最后，薄昭无奈只得自杀了事，受到了应该得到的惩罚。

行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。运用合同方式管理国家事务是现代国家一个日渐增长的现象，尽管行政主体有时不得不利用命令方式完成行政任务，但很多时候，行政主体是用富有弹性的合同方式来代替生硬的命令完成行政任务。与其他行政行为相比，行政合同行为是通过契约的方式将国家所要达到的行政管理目标固定化、法律化，并在合同中规范双方当事人的权利和义务，这样做既是为迎合现代，行政民主观念的更新——被管理方与管理方具有更趋平衡的地位，增加被管理方在行政中的参与民主，发挥相对人的积极性和创造性，同时也是为了提高行政效益。这也体现了行政合同的魅力是权利因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，保证其行政目的。

我们知道，一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对行政合同内容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体特权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。所谓的特权是指在普通合同中当事人双方不可能享有的权力，具体概括行政主体在行政合同中特权是指：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。

从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与滥用职权相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。

各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。

相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同中特权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其滥用职权。

构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：

摘要：权力因素与契约精神的并存是否构成悖论，本文以此为契入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。从权力因素契约精神良性互动的视角分析行政特权存在的应然性，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，进而真正实现行政契约的生命要义！

关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制

距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子

时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？

长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

古代刑法和现代刑法具有本质的不同，后者采取的是刑法面前人人平等的原则，前者是严格按照行为人社会地位来定罪量刑，即因社会地位上的不同，就同一犯罪行为所应承担的刑事责任也有所不同，这使得中国古代法律以公开的形式确认不同身份的人在法律地位上是不平等的，这就是中国古代贵族官僚刑法特权制度。

一、中国古代贵族官僚刑法特权制度的缘起

1．先秦时期刑法上特权的规定

战国时期法家并不承认贵族官僚有法律外的特权，商鞅在秦国主持变法时，就将太子的两个老师———大夫公孙贾和公子虔分别处以黥刑和劓刑。法家的集大成者韩非将这一主张总结为“法不阿贵”，《韩非子•有度》中记载：“法不阿贵，绳不挠曲，法之所知，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑法不避大夫，赏善不遗匹夫”，即不论什么人犯罪，都要绳之以法。然而，先秦法家的这种“刑无等级”的主张，没有、也不可能真正废除刑法上的特权，他们是废除旧的贵族不受法律规范的特权，同时确立新的法定等级特权。从云梦出土的秦简中的有关内容来看，对于有爵位的人以及官吏犯罪，允许用钱赎罪，而且有些赎刑（如赎死、赎宫等）仅适用于少数上层人士。根据《礼法•曲礼》规定，周礼将“刑不上大夫”作为一项基本原则。这些特权表现为以下三种情形：其一，刑罚适用上的优待。一方面明文规定某些刑罚不适用于大夫或“公族”。另一方面对于贵族官僚犯罪的可以用“赎”、“放逐”等方式来代替应受的刑罚。其二，以自杀代替死刑。一般死刑都是公开执行的，但大夫之类的贵族官僚犯死罪可以在家中自杀而死，以示优待。其三，司法审判上的优待。一方面“命夫命归不躬坐狱讼”，如《左传》中多处可见国君或执政威胁犯罪的贵族“将归死于司寇”，胁迫他们自杀。另一方面又有“八辟”之法，以视区别对待。虽然先秦时期是否实行过“八辟”之法，目前还不能完全肯定，但这“八辟”，却成为后世刑法中的“八议”制度的渊源。

2．秦汉时期刑法上特权的规定

先秦法家针对西周“刑不上大夫，礼不下庶人”的礼法原则，提出了“刑无等级”、“法不阿贵”的法治主义原则。秦朝及汉初时期，一定程度上实行了这一原则，因此，贵族官僚在法律方面拥有的特权较小。甚至官吏一旦触犯法律，所受笞掠不亚于常人，在贾谊看来，如果官僚、贵族犯了罪，对他们任意横加凌辱的话，封建的等级观念就会发生动摇，贵族的人格、尊严是不可侵犯的。汉文帝亦受其感悟，于是著令，大臣有罪，令其自杀，而不再受刑辱。可以说，贾谊此疏是为贵族官僚的特权制度奠定了理论基础。

[摘要]证人特权，也称作保密特权、拒绝作证的特权。享有权利者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。尽管从其政策性考虑亦有不同的赞成与反对意见，但西方各国的立法不同程度规定了拒证权，甚至有些国家将其作为一项宪法原则。目前，我国刑事司法资源有限、侦查手段落后以及侦查能力低下，加之法官自由裁判证据的条件不成熟，拒证权的享有主体不应划分太宽。

[关键词]证人特权；必要性；制度

证人特权(TestamentaryPrivileges)也称作保密特权、拒绝作证的特权，是英美普通法上一项传统的证据规则，享有证据特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，同时为保护特定的关系、私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。建立特权规则的目的，旨在保护特定关系和利益，这些关系或利益比从社会考虑有关证人可能提供的证言更为重要。[1]享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。

强迫作证和拒证权是证人适格性的两个方面。强迫证人作证是基于证人应当履行国家义务的理念，拒证权是基于社会伦理、公共利益、证人权益的保障的综合考虑而设置的相应的特权规则。拒证权的成长由来悠久，有深刻的历史背景。尽管从其政策性考虑亦有不同的赞成与反对意见，但西方各国的立法不同程度规定了拒证权，甚至有些国家将其作为一项宪法原则。

一、国外证人特权相关立法

1、反对强迫自证其罪的特权

【摘要】从宏观的角度看，国际法领域存在国家主权豁免、外交特权与豁免和国际组织的特权与豁免三种特权与豁免体系。它们之间存在着很大的差异，也有一些共性。对以上特权与豁免制度的性质与概念、理论依据、法律渊源、具体内容和适用范围等方面的差异和共性作以分析，有助于进一步厘清概念之间的逻辑联系。

【关键词】国家主权豁免外交特权与豁免国际组织的特权与豁免

目前，国内学术界对国际法上特权与豁免制度进行论述时较多侧重于对特权与豁免制度的本体进行分析。然而在对特权与豁免制度中的国家豁免、外交特权与豁免、领事特权与豁免差异、国际组织特权与豁免、国际公务员的特权与豁免之间的比较及它们之间内在法律机理的梳理分析方面，国内学术研究未能从整体宏观的角度做全面比较和综合分析。针对这种研究现状，笔者拟在已有的学术成果基础上做些尝试。

概念及性质的比较

在国际法领域存在三种特权与豁免体系，即国家主权豁免、外交特权与豁免和国际组织的特权与豁免，国际组织特权与豁免的原则大部分都发展于前两者，但又与它们有着本质的区别。①

国家豁免从广义上指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖，常被称为“国家司法管辖豁免”，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。②外交豁免是指根据国际公约或双边外交关系条约，接受国给予派遣国的使领馆和外交及领事人员的特权与管辖豁免。③外交特权与豁免本质上属于代表的国家，个人无权自行放弃。外交豁免与国家豁免之间无论在历史发展还是在内容、范围及结果方面都有密切的联系。国际组织的特权与豁免是指国际组织及其职员在执行职务时享有一定的特权与管辖豁免权。国际公务员的特权与豁免是一种新型的特权与豁免，是在外交特权与豁免的基础上逐渐发展起来的。它与外交特权与豁免既有共同之处也有独特之处。④

「摘要」本文主要介绍了律师与当事人保密特权（TheAttorney-clientPrivilege）的历史发展、美国对此的法律规定以及该规则的发展趋势。

「关键词」律师，当事人，保密特权

一、历史发展

律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。它可能起源于罗马法时代。律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。著名学者JohnWigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。因此在当时，该特权的权利人是律师。关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。

十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。

19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。美国第一篇关于保密特权的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证据法中引入保密特权的概念，直到1820年才出现律师与当事人保密特权的案例。但是在独立战争以后，某些法院已经认为律师与当事人的保密特权可以追溯至证据法和的某些法律规定之中。并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。随后颁布的第六修正案中关于律师有效的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。这些从宪法修正案中推导出的合理性被学者们称为“非功利性”的合理性。第二次世界大战后的一些案例肯定了学者们的意见，-律师与当事人的保密特权是反对自证其罪的延伸。但是学者们和某些法院又认为这种特权应该超越第五修正案中仅适用刑事案件的规定，而应该扩展到民事案件的审理中。这种“功利性”的观点今天已经成为主流。联邦最高法院在19世纪认可了普通法中所确定的律师与当事人的保密特权的原则。1888年在Huntv.Blackburn一案判决中，法庭确定了当事人对律师行为能力的攻击等于放弃了律师与当事人的保密特权的原则。9年后Golverv.Patten一案的判决确定如下原则：已故的被继承人与其律师关于遗产分配交谈的内容不在律师与当事人的保密特权的范围之内。

户籍制度改革重在剥离户籍背后的特权

户籍管理是国家行政管理的重要组成部分和重要基础性工作，也是国家行政管理的一项基本制度。世界上许多国家都实行户籍管理制度，并非中国独此一家，只不过称呼不同、具体的管理手段有所差异。

中国现行的户籍管理制度即城乡二元建构户口制度始于新中国初期，期间也几经变迁。这种制度在当时顺应了国家对劳动力、消费品等实行计划分配和严格控制城镇人口增长的需要，在促进城乡经济和社会发展，保障公民的合法权益以及维护社会秩序稳定方面发挥了积极作用。

但在大力发展社会主义市场经济，构件建和谐社会的今天，这种制度日益显现了它的弊端。严格划分农与非农、城镇与城市，实行城乡分割的户籍管理二元结构，造成了同一国公民在事实上的不平等，阻碍了作为最重要、[本文转载自最有活力生产要素的人的自由流动，阻碍了市场对资源的有效配置，不利于现代国家公民权利的实现，不利于城市化建设和农村产业规模化经营的发展，不符合“以人为本”的新一代领导集体的执政理念，为越来越多的人民群众所诟病，改革势在必然。

所幸的是，国家已意识到了这一突出问题，正着手进行户籍制度改革，不少省份已先行一步，力图打破城乡二元社会结构，探索建立城乡统一的户口登记管理制度。

但是要改革，就要首先了解症结所在，最大问题在哪里。当前的户籍管理制度之所以要改，并非户籍本身有多大问题，而是在于户籍背后、附着在户口本之上的那些衍生物、那些特权。同样实行户籍登记管理的其他国家为何没有如此严重的负面效应，就在于他们没有往户口上附加特权。明白了这一点，就明白目前科学推进户籍制度改革的关键，在于把长期受户籍制度保护的就业、住房、教育、社会保障等各种制度从户籍中剥离出来，还户籍制度本身应有的面目。

公平感是怎样丧失的？看完两则新闻就会明白很多。一则是，重庆市在审计部分市级国有重点企业时发现，工资及福利性支出不规范，存在工资发放总额超标、多计提职工福利性基金等问题，涉及金额上亿元，还存在少缴税金现象。另一则是，有湖南高考考生投诉，称湖南省教育厅发文要求省内高校照顾教职工子女。经记者调查此事属实，湖南多所高校网站均可看到该通知。

人们为何会感到不公平？根本的原因不是天赋的差异和财富的多少，而在于权利是否平等。只要权利平等、机会平等，即使天赋存在差异，财富有多有少，人们对社会公平的认同感也将存在，人们内心并不会对公平丧失信心。但是，一旦权利也因为种种原因而存在不公平的情形，则人们就会丧失对社会的公平感——为什么别人可以获得的权利和机会，我却得不到？公平感丧失难免让人们产生焦虑：一方面对社会充满怨气，一方面主动放弃了自己的责任。

而在两则新闻中，就传递出这样的消极暗示。当国企存在超标发放工资和福利时，其他行业和企业的员工会怎样看？他们未必不努力工作、恪尽职守，他们未必不勤勤恳恳、任劳任怨；但是，没有办法，谁让他们不是国企的职工呢？谁让他们没有能力进入国企呢？同样，当高校招生可以照顾教职工子女时，其他家庭和出身的考生会怎么看？明明他们的考分比教职工子女还高，但是由于家庭的不同，他们就可能丧失被录取的机会。此时，他们除了埋怨家庭出身之外，还能做什么呢？

当然，如果只从孤立系统的内部看，以上两则新闻中都存在得益者。在国企超标发放工资和福利的新闻中，国企员工得到了实惠，国企的凝聚力更强了，这似乎是一个双赢。而在高校招生的照顾中，教职工的利益得到了最大化的维护，学校的向心力也更强了，这也似乎是一个双赢的结果。但问题是，这些所谓的系统是孤立的系统吗？国企的资源不是一家国企的，教育的资源也并非一家学校的。当被优先享用的资源是公共资源时，问题便产生了：谁有权利去做一个比别人更优越的人呢？

毫无疑问，一旦有更优越的群体存在，公平就无法维系。在两则新闻所反映的现实中，公平就受到了实质性影响。无论这种影响的范围和力度有多大，公平都不可避免地受到损害。公平是以所有权利平等为前提的，一旦有哪怕一个人超越这种规则，公平就会失去其意义。因为，有逾越公平者就一定有权利受损者，这个权利受损者可能是任何一个人，他丧失的是本应该享有的权利。我们可以做一个假设，当不同的公共资源都存在类似的优先享用者，则所有人在自己的“能力场”之外，都会成为被别人剥夺的弱者，所有人的权利其实都得不到保证。

问题是，为何会存在公共资源的优先享用者，存在可以优于别人的特权者呢？仔细观察，资源享用者都是近水楼台先得月者。他们与公共资源发生比一般群体更紧密的关系，他们通常是公共资源的分配者。但其实只是发生亲密接触还没用，真正把公共资源变成自身资源，还需要制度的漏洞或制度的允许。前者是，制度不完善，对优先享用公共资源者没有必要的预防和惩罚；后者是，制度本来就可能是不公平的，准许公共资源被优先享用的情形。因此，要想避免公共资源被优先享用以及因此产生的公平焦虑，就需要完善制度，并严格执行。

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。

一、我国民事优先权立法的不足之处

民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多

作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。

认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。