司法适用范文10篇

一、法律原则适用的条件

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

一、与公共政策有关的法律规定

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条规定了可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的7个事由，其中第2款第（2）项规定：“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：……承认或执行裁决有违执行地国公共政策。”但《纽约公约》并未进一步解释何谓公共政策，而是由成员国的法律和司法实践对其进行界定。我国民事诉讼法第二百三十七条与第二百七十四条均作出规定：“人民法院认定执行裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”我国仲裁法第五十八条规定：“人民法院认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”2000年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条规定：“若内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”2008年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条以及2015年最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》第14条亦有类似规定。

二、公共政策的基本特性

2002年4月，国际法协会在马德里召开的第7次会议上发表了“关于国际商事仲裁中以公共政策为由拒绝承认与执行国际仲裁裁决的最终报告”。①该报告指出，国际公共政策应当包括以下三类：一是基本原则，即每一个国家极力维护的公平正义或者善良风俗。比如，诚实信用、禁止权利滥用、禁止无偿征收、禁止种族歧视、禁止色情损害儿童权益的行为、禁止贩卖奴隶、禁止贩毒、禁止盗版等一国社会的根本原则。二是涉及公共利益的公共政策条款。这些条款涉及一国重要的政治、社会、经济利益，比如反垄断法、反不正当竞争法、货币管制、价格制订、环境保护、税收制度、消费者权益保护，以及涉及禁运、封锁或抵制等措施，主要是为一国社会公共利益服务的规则。三是应履行的国际义务。每一个国家都有义务尊重和履行对其他国家和国际组织的义务，比如联合国安理会的制裁决议（该类制裁决议对联合国成员国是立即生效的），各国必须尊重和自觉履行其签署和批准的国际公约项下的义务。结合司法实践，公共政策具有以下几个特性：1．公共政策的适用具有时代特征。一般而言，公共政策的适用与一国的经济社会发展阶段以及法律文化传统相适应，其内容也随着时代的变迁而有所变化。先前认为应适用公共政策的情形，随着时间变化、社会变革，公共政策包含的内涵和外延也在发生变化。也就是说，公共政策在不同国家的适用既有共性，也有特殊性，特别是对一国公共政策的理解和适用也要与时俱进。最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆•胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复（最高法院他［1997］35号复函），是我国法院最早援引公共政策条款拒绝承认与执行涉外仲裁裁决的一起典型案例。本案源自1992年中国妇女旅行社与美国制作公司签订的演出协议，该协议约定来中国演出美国乡村音乐。其样带已经我国文化部批准，但演出内容系与样带不符的重金属歌曲，后被文化部决定停演。后经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，由中国妇女旅行社赔偿损失。中国妇女旅行社向法院申请不予执行该裁决。本案争议焦点在于，美国乐队演出未经我国文化部审批的重金属歌曲是否违反我国公共政策？对此，最高人民法院函复认为，美国乐队实际演出与协议约定内容不符，演出的实际内容系重金属歌曲，与我国国情不符，违反社会公共利益，亦对我国文化氛围和文化导向产生不良影响，势必损害我国公共利益，故应不予以执行该裁决。就当年的开放程度、经济发展水平和思想观念来讲，重金属歌曲虽为非主流音乐，但当时的社会接受度还不够，未经政府审批亦违反了对文化市场的管制，适用公共政策不予执行仲裁裁决，亦不会引起太大的社会反响。但以当今的经济社会发展以及人们认知能力与水平而言，重金属歌曲的演出不至于上升至社会公共利益的层面，也就谈不上仲裁裁决的撤销问题，这也反映了公共政策随时代变迁的特性。2．公共政策的适用具有局限性。应当肯定地说，世界范围内没有一个普适且明确具体的公共政策概念。从各国立法与司法实践来看，不同的国家对公共政策内涵与外延的理解和适用均有所不同，今后也无法就此达成统一适用的国际规则。公共政策的适用应当仅限于一国的根本社会原则、为一国社会利益服务的公共政策规则以及一国应承担或履行的国际义务。上述范围看似宽泛，实际上大多数国家均以严格解释的形式且与一国具体国情相结合，将公共政策的适用限制在狭小的范围内，具有一定的局限性。以主权为例，一国主权不容侵犯是国际法的常识和国际社会普遍遵循的规则。除领土主权外，还可分为经济主权和司法主权等，侵犯一国主权的仲裁裁决，势必会被一国司法机关以违反公共政策为由予以撤销或不予承认与执行。我国司法机关曾以侵犯我国司法主权而适用公共政策撤销外国仲裁裁决。基本案情如下：济南永宁制药股份有限公司（以下简称永宁公司）在2002年至2004年间以合资公司济南-海慕法姆制药有限公司（以下简称海慕法姆公司）租赁其土地和财产未支付租赁费为由，在我国法院分别提起四起诉讼。除其中一起诉讼由永宁公司撤诉外，我国法院对其余案件均作出要求海慕法姆公司支付相关租金并返还部分租赁财产的判决。后海慕法姆公司的部分股东以永宁公司为被申请人在国际商会仲裁院提起仲裁。仲裁裁决认定，鉴于合资合同约定了永宁公司应出租案涉土地，土地租赁相关争议明显落入合资合同仲裁条款的范围，应提交仲裁解决，不应由中国法院管辖。基于这些认定，仲裁庭最终裁决永宁公司向申请人承担损害赔偿责任。后海慕法姆公司向我国法院申请承认与执行该裁决。山东省济南市中级人民法院和山东省高级人民法院均认为该裁决应不予承认与执行，理由包括违反公共政策。最高法院［2008］民四他字第11号复函亦认为，在中国有关法院就永宁公司与海慕法姆公司之间的租赁合同纠纷，裁定对海慕法姆公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对他们之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，从而同意以违反我国公共政策为由，对该国际商会的仲裁裁决不予承认和执行。3．公共政策的适用具有区域性。绝大多数国家在解释公共政策时均认为违反公共政策即违反根本或基本原则，而且，不同法系的国家也对此有着不同的理解。在大陆法国家，公共秩序（ordrepublic）通常指的是社会赖以建立的根本原则或价值；而在普通法国家，公共政策（publicpolicy）则大多是指自由、平等、公平、自然正义等一些社会内在的价值观。那么，大陆法系下公共秩序的概念是否与英美法系下的公共政策等同呢？实际上，从传统来看，英美法系下公共政策的范围要比大陆法系公共秩序概念的范围要小，因为在英美法系下公共政策并不包括程序法方面的问题。①比如，大陆法系司法实务中将仲裁程序中的程序合理性、仲裁员的公正性也作为公共秩序适用的范畴。②从我国司法实践对公共政策的理解和适用上看，我国更接近英美法系公共政策的概念。即使一国之内不同法域间也存在不同的公共政策。比如，我国大陆地区对公共政策的理解与适用，则与我国香港、澳门、台湾地区存在差异。正是由于差异性的存在，才会在两岸三地仲裁裁决相互认可与执行的安排中，允许适用不同的公共政策条款。这是一起以违反内地公共政策为由不予执行香港仲裁裁决的案例，基本案情如下：1997年，泰州浩普投资有限公司（以下简称浩普公司）的前身泰州绝缘材料总厂与WicorHoldingAG（魏克控股有限公司，以下简称魏克公司）签订了中外合资泰州华为绝缘材料有限公司合资合同（以下简称合资合同）。该合同争端的处理部分约定，协商不成，争议应当提交仲裁，仲裁应按国际商会的调解和仲裁规则进行；如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择，仲裁裁决终局且有约束力。后产生纠纷，2011年，浩普公司向我国法院提起诉讼，魏克公司则以存在仲裁条款为由提出管辖权异议。2012年，江苏省高级人民法院作出民事裁定，认定合资合同中的仲裁条款无效。①2011年，国际商会仲裁院接受魏克公司仲裁申请，在认定合资合同仲裁协议有效并确定香港为仲裁地的情况下，于2014年作出终局裁决。魏克公司向江苏省泰州市中级人民法院申请执行该裁决。泰州中院与江苏高院均以违反内地公共政策为由拒绝执行该裁决。（2016）最高法民他8号复函认为，江苏高院作出终审裁定，已就合资合同中的仲裁条款认定无效，国际商会仲裁院仲裁庭却在认定仲裁条款有效的前提下作出终局裁决，若在内地执行国际商会仲裁院裁决，将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益，同意以违反内地公共政策为由不予执行国际商会的仲裁裁决。在一国之内多个法域的情况下，法域的多样性并不涉及主权问题，国家主权具有唯一性。上述案例中，香港仲裁裁决与我国内地法院生效裁定对同一仲裁条款效力的认定存在冲突，违反的是内地法院生效裁定的既判力问题，维护内地法院生效裁判的既判力，是内地公共政策的应有之义。4．公共政策的适用应维护社会的基本价值观。社会基本价值观是一个社会赖以存在与发展的基础。一般而言，社会基本价值观涉及一国法律的基本制度、经济和社会生活基本原则、社会的基本道德和伦理等。比如，大多数国家法律均规定，从事民事行为应当遵守诚实信用原则以及善良风俗原则，这些原则应当作为社会基本价值观的组成部分。当前中国社会的诚信体系尚未完全建立起来，一些诚信意识缺失以及追逐非法利益的当事人，通过恶意串通、虚构法律关系、提供虚假陈述或者伪造证据等手段，以仲裁的形式快速不当获取仲裁裁决，侵害他人合法利益的现象愈演愈烈。虚假仲裁不仅损害仲裁案外人的权益，也侵害了仲裁快捷高效、终局且有执行力的制度价值。对于虚假仲裁能否适用公共政策条款的问题，司法实践是肯定的。最高法院在一起请示案的函复［（2017）最高法民他42号复函］中认为，虚假仲裁裁决，表面看是损害特定当事人的合法权益，似不属于社会公共利益范畴，但从实质看，是仲裁当事人恶意串通，以捏造事实、伪造证据、虚构法律关系等不正当的手段，利用仲裁获取非法利益。人民法院若对虚假仲裁作出执行的裁定，相当于承认该仲裁裁决，会对公众造成误导，对司法公信力造成严重威胁，也有违诚实、公平、诚信的基本法律原则和基本社会道德。因此，对于虚假仲裁，应根据民事诉讼法第二百七十四条的规定，认定执行仲裁裁决将违背社会公共利益，裁定不予执行仲裁裁决。

三、明确排除适用公共政策的情形

1．我国法律的一般性强制规定不应作为公共政策适用的事由。并不是我国法律中所有的强制性规定均属于适用公共政策的范围，只有那些代表着整个社会基本价值观和基本法律原则的强制性规定，才符合适用公共政策的要求。最高人民法院相关案例明确指出，违反我国法律的一般性强制规定并不等于违反我国的公共政策。比如，最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函［最高法院（2003）民四他字第3号复函］中指出，违反有关外债批准及登记的法律规定的行为，并不违反我国的公共政策。最高人民法院关于不予承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案的请示复函［最高法院（2001）民四他字第12号复函］中指出，违反相关法律规定，未经批准擅自从事境外期货交易的行为，不属于违反我国的公共政策的情形。最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决案的复函［最高法院（2010）民四他字第18号复函］中指出，违反外资准入的备案制度的行为并不违反我国公共政策。韩国最高法院在一起案例中也持有相同的观点:“当仲裁裁决中外国法律规则的适用违反了韩国法中强制性规定时，这种违反并不必然构成拒绝的理由。只有当执行这样的仲裁裁决出现的结果，与韩国社会的基本价值观或者社会秩序相违背时，才能构成违反韩国公共政策而予以拒绝承认与执行。”即对韩国法律中强制性规定的违反并不必然得出执行仲裁裁决违反韩国公共政策的结论。①这里需要强调的是，如果违反反垄断法、反不正当竞争法，以及货币管制、价格管制、环境保护、消费者权益保护的法律规定中的强制性规定，并且将会直接或间接地造成我国法律基本制度、经济和社会生活基本原则、社会基本道德和伦理损害的，则应以违反我国公共政策为由予以撤销或不予执行相关仲裁裁决。2．仲裁适用我国法律失当与否不应作为公共政策适用的事由。在《纽约公约》对仲裁裁决予以撤销或不予执行的诸多事由中，只有公共政策这一理由为一国司法机构提供了对仲裁裁决进行实体审查的机会，如果公共政策被不合理地扩张解释，必然会损害仲裁的基本价值制度。最高人民法院在申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决案的请示复函［（2017）最高民他44号复函］中指出，仲裁庭对适用我国法律失当与否，影响的仅是赔偿金额，并不构成对我国公共政策的违反。3．仲裁裁决结果公正与否不应作为公共政策适用的事由。仲裁系一种基于私法自治、契约自由原则而设立，实行一裁终局的制度。实践中，仲裁作为一种诉讼之外纠纷解决的替代方式，避免了诉讼程序繁杂、耗时、成本高的不足，在性质上具有契约性、自治性与准司法性。仲裁的司法监督范围一般也只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁规则，否则，不仅使仲裁失去其应有的简便、快捷、高效的功能，违背当事人意思自治原则，而且还可能造成司法替代仲裁的嫌疑。最高人民法院在关于申请人韦斯顿瓦克（WesternBulkPte.Ltd.）申请承认和执行英国仲裁裁决请示案的复函［最高法院（2012）民四他字第12号复函］中明确指出，以仲裁裁决显失公平违反我国公共政策为由，对涉案仲裁裁决不予承认与执行不当。4．仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，不应作为公共政策适用的事由。实践中有观点认为，如果仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，实际损害了我国法律法规的权威性，即违背了我国的公共政策。对此，最高人民法院在关于路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决请示案的函复[最高法院（2010）民四他字第48号复函]中指出，该仲裁裁决虽然认为中国法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。当然，实践中也可能会出现仲裁与司法均有管辖权，但就同一案件事实作出了不同甚至截然相反的结论，那么，仲裁裁决与法院判决作为同样具有法律效力的法律文书，该如何执行？一般情况下，作为仲裁裁决的一方当事人大多会以该仲裁裁决与法院生效判决相冲突为由，向法院提起撤销或不予执行仲裁裁决的请求，法院该如何进行司法审查？有一种观点认为，法院判决的效力具有优先性。主要理由为：生效判决是法院运用国家赋予的审判权依法作出的具有强制力的司法文书，仲裁裁决则是由民间组织性质的仲裁机构在尊重当事人仲裁意愿的基础上作出的具有法律效力的文书。由于仲裁机构以及仲裁员所具有的民间性质，而且裁决大多一裁终局，其公正性时常受到质疑，因此，法院判决与仲裁裁决不可同日而语。笔者认为，在仲裁裁决与法院判决发生冲突时，一概认为法院判决优于仲裁裁决，未免失之偏颇。仲裁裁决与法院判决作为一国法律认可的具有同等法律效力的文书，不能以孰高孰低论，而合理适当的做法应当是在进行司法审查时，一并对法院判决和仲裁裁决进行实体性审查。若发现仲裁裁决错误，则应以执行错误仲裁裁决将会违反公共政策为由予以撤销或不予执行仲裁裁决；若发现法院判决错误，则应主动启动再审程序予以改判。尽管对仲裁裁决与法院判决进行实体审查耗时费力，但就为数不多且特殊的个案而言，为维护当事人合法权益以及寻求公平正义，必要的付出是必须的。

摘要：彩礼是我国的传统习俗，源于西周时期，时至今日仍被十分看重，有时甚至可能会直接影响到婚姻的缔结。2003年，《婚姻法解释（二）》的出台填补了婚姻法关于彩礼问题的空缺，但其本身仍然存在着明显的不足。相关规定不够细致、没有统一的认定标准使实践中彩礼纠纷案件不能较好地得到解决。本文试图以司法实践中的案例为样本，对实务中的彩礼纠纷案件判决中存在的问题进行分析，并提出对相关法律规定的完善建议，以便更好地化解当事人之间的矛盾，促进社会和谐。

关键词：彩礼返还；司法适用；法律完善

1彩礼概述

彩礼是中国古代婚嫁习俗之一，起源于西周时期的“六礼”制度。新中国成立后，彩礼这一习俗曾一度遭受批判，几近废止，但却在民间流传了下来。当今社会中，在结婚时给付彩礼仍然相当流行，似乎成了一种约定俗成的规则。从法律层面来看，“彩礼”并不是一种规范的法律用语。人民法院在审理有关彩礼纠纷案件时，案由一般都被称为“婚约财产纠纷”而非“彩礼纠纷”。关于给付“彩礼”的性质，学界中存在多种学说：“证约定金说”认为，彩礼是婚约这一特殊合同的担保；“婚约从契约说”认为，彩礼是婚约这一主合同的从合同；“附条件赠予说”认为，彩礼是附条件的赠予行为，又分为附生效条件和附解除条件两种；“所有权转移说”认为，对方接受给付的彩礼后即拥有对彩礼的所有权。上述几种学说中，“附解除条件的赠予说”为通说，认为彩礼是在双方自愿平等的基础上，以结婚为目的的“附解除条件的赠予”行为。如果两人结为夫妻，彩礼则属于受赠人所有；但如果男女双方之间的婚约未成立或者被解除，则该赠予行为的解除条件达成，受赠人依法应当返还彩礼。

2司法适用现状

为了了解司法实践中人民法院对有关彩礼返还案件的判决结果，笔者在中国裁判文书网上以“彩礼”“返还”等关键词进行检索，筛选出了湖南省2019年的35份裁判文书。下载阅读后将存在当事人之间另行约定及其他特殊情况的案件排除，剩余31份裁判文书用于本文的分析和研究。本文将以这31份裁判文书为样本，通过图表等多种形式进行综合分析，通过对样本案件的法院层级、审理程序、返还比例等方面的具体考察，力求发现婚约财产纠纷案件在司法实践中存在的问题。选取的31份裁判文书中的婚姻持续时间、彩礼数额、判决返还数额、返还比例等案件原始数据情况如表1。

摘要:从《刑法》第六十七条的立法本意看，自首的设置目的在于引导和鼓励犯罪分子主动投案，减少司法机关的负担和司法成本，提高诉讼效率，从而实现预防和惩治犯罪的双重目的。在司法实践中，认定自首应当同时具备“自动投案”和“如实供述”两个条件，自动投案属于前置条件。因此，在司法实践中准确审查和认定“自动投案”具有重要的实践指导意义，认定“自动投案”，应当遵循主客观相统一的原则，并结合法律及相关司法解释予以准确适用。

关键词:“自动投案”;前置条件;司法适用

《刑法》第六十七条规定了自首情节的法律适用问题，相应的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》细化了对自首相关问题的解释。从立法精神来看，自首的设置无疑是为了引导和鼓励犯罪分子主动、自愿投案，给犯罪分子一个改过自新的机会，同时也减少了司法机关诉累，对于预防和惩治犯罪具有积极的效用。结合《刑法》第六十七条的规定及相关司法解释，自首的认定需要满足两个条件，一个是自动投案，第二是如实供述。在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人到案后认罪且稳定供述主要犯罪事实的，即可满足“如实供述”的条件，从而可以被适用法定的从轻处罚。而具有自首情节的案件中，《刑法》第六十七条规定的“可以从轻或者减轻处罚”意味着犯罪嫌疑人可以被判处低于法定最低刑的刑罚。因此，从功利角度看，犯罪嫌疑人倾向于积极追求对自首情节的认定。鉴于犯罪嫌疑人自动投案后却不如实供述或者翻供的不能认定为自首，因此可以认为“自动投案”是认定自首的前提条件。自动投案的意义，从法律评价的角度而言是对犯罪分子认罪悔罪态度、社会危险性的考察，从刑罚的角度而言是对犯罪分子贯彻宽严相济刑事司法政策的体现。因此，准确认定自动投案，可以实现刑事案件法律效果与社会效果的双赢。

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某醉酒后驾驶轿车在小河边与被害人王某驾驶的小货车发生剐蹭。为解决车辆赔偿问题，被害人王某喊来其女儿、女婿帮助解决此事。在协商车损赔偿过程中，犯罪嫌疑人李某与被害人王某发生口角，继而动手殴打了被害人王某，致王某鼻骨骨折。到场的王某女儿、女婿见此状后拨打110报警，并将李某围住。后犯罪嫌疑人李某被到场民警当场抓获。在侦查阶段及检察机关审查起诉阶段，犯罪嫌疑人李某均就犯罪事实如实供述并多次辩称自己知道对方报警，希望民警解决双方纠纷，并没有逃跑意愿。而被害人王某一方则称当时三人将李某围住，李某没有逃跑的条件，不能逃跑。

二、对于本案犯罪嫌疑人李某能否认定为自动投案，有两种分歧意见

[关键字]：宪法宪政违宪审查宪法法院宪法监督宪法诉讼

一，从共同理性谈法律的起源

人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。

二，东西方宪法的起源

随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家――法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件――《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动――维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终运动只能以失败告终。但对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。

三，宪法的阐述

摘要:减损规则是减轻损失规则的简称，作为一个从普通法发展过来的古老规则，随着时代的发展，减损规则几乎为各国立法和判例所承认和采纳。但是在我国的现实司法实践中，该项规则没有得到适当的运用，其作用也没有得到很好地发挥。本文主要探讨了减损规则的国内理论研究现状和减损规则在司法实践中如何把握。

关键词:减损规则;适当标准;扩大损失

无救济即无权利，合同法除为当事人制订合同提供法律指引与范本之外，其中一个重要功能就在于在发生违约的情况下，为权利人主张权利提供法律救济，即寻找请求权基础，作为抗辩手段之一的减损规则是当合同一方当事人法的债务未得到履行或未完全履行，违约方寻求抗辩事由而使用的诉讼手段，减损规则的背后也蕴含着民法诚实信用原则。减损规则首次规定在我国《民法通则》，在《合同法》第119条中，基于实践的发展，则对该规则做了进一步的表述，法条的表述为:“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大;没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

一、减损规则的理论研究情况

对于减损规则的研究，相对于美国等其他国家来说，我国研究相对较少，但我国学者主要集中在对规则本身的研究。包括减损规则的理论基础，行为合理性的判断标准，减损规则的措施，减损规则与过失相抵，损益相抵规则之间的关系。我国学者韩世远在《违约损害赔偿研究》一书中指出:减轻损害规则主要依据为民法的诚实信用原则理论。王利明在《违约责任论》认为:减损规则的主要依据是诚实信用规则，并认为依诚实信用规则，债务人应自觉地严格按合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。这种理论得到了学界的普遍赞同。在减损规则与预期违约的关系上，我国立法认为，只要履行仍然可能，债权人就有权请求原定的给付。在减损规则与过失相抵规则的关系上，我国学者史尚宽在《债法总论》中指出:过失相抵基于赔偿制度的公平分担原则及支配债务债券关系的诚实信用原则而产生。

二、减损规则的司法适用

在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释「2001」25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？等等这样一些问题被许多人似是而非地或者似懂非懂地议论着。本文拟对本案所涉及的关于宪法司法适用问题发表一点自己的看法。

一、宪法司法化与宪法适用

在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

摘要:《民法总则》第十条首次明确规定了法律和习惯为民法渊源，法官处理的大量民事纠纷很多是法律或者习惯均没有规定的，无法较好的处理各类民事纠纷。民法学说适用与其他某专业领域学说的适用有所区别，民法学说的功能和特点也充分体现民法学说作为法律渊源的合理性。为此，应对民法学说作科学处理。

关键词:民法学说;司法适用;法律渊源

《民法总则》第十条规定民事法律渊源仅包括法律和习惯，①排除了国家政策、行政法规、司法解释、法理、司法判例及学说等作为民事法律渊源，而且该条规定的法律限定为狭义的法律，即全国人大及其常委会制定通过的法律，极大地缩小了司法适用的法律渊源范围。为此，有学者对此提出质疑，法律和习惯能否满足日益繁杂又广泛的民事纠纷所需要的法律规范。［1］司法实践证明，司法适用中仍存在许多民事纠纷无法找到法律依据的问题，导致法官向理论学说寻求解决之道。研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探求所表示的意见，称为学说。［2］从概念表述可知，学说应作广义理解，即一切有关法的学说，但本文是指民法方面的学说。当然，学说只是代表学者个人之意见，属于学理解释，不能直接发生任何拘束力。学说只有被法官采为判决的依据时，方成为法源［3］。在采成文法主义国家，立法机关往往将当时占据主导地位的某一学说引入法律中，使该学说上升为法律规范。我国法院在裁判案件中遇到疑难复杂问题时通常征求学者的意见已成惯例，此亦表明，我国的学者学说是民间的间接法源。［4］

一、民法学说不同于其他专业领域学说

学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况作准确理解。在民事法律中，学说是指民商事法理论学说，在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关理论。在本文中，将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对涉及民事法律规范适用的观点和看法，比如侵权责任法中因果关系认定的必要性因果关系说和相当性因果关系说、死者人身损害赔偿中的继承丧失说和扶养丧失说及合同法中的不可抗力学说等等;另一种为某专业领域学说，即与民事案件事实认定有关的各种专业领域的观点和意见，主要包括但不限于鉴定意见或者检查、诊疗方案的合理性所参照采用的理论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与诊断学说、多发性神经根神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检查、诊断及治疗理论等学说。通过案例分析发现，两者从各自本身性质出发，在适用阶段、适用主体及适用效果上都有所不同。(一)适用阶段不同。某专业领域学说作为小前提适用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿于法律的内部证成和外部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就是指可以适用的法律规范，换言之，就是寻找请求权基础;小前提是法律事实，必须是经过法院查明的案件事实，并且经过证据证明后予以认定的事实;结论就是法院判决。法院的审判就是将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专业领域学说通常作为证明某一事实的证据适用，尤其是对存有较大争议的事实，在性质上仍然属于案件事实部分，与法律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部分。而作为大前提适用的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法院在遇到案件所适用的法律无规定或者规定模糊时，且通过其他法律渊源———习惯等仍无法寻求依据时，法院通常参照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，以达到释法明理之效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)适用主体不同。对法律规范的适用主体专属于法院。根据我国宪法及法律规定，法院作为我国的专门审判机关，依法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具有的司法中立性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照法律要求进行举证责任分配。所以，法院不仅是法律规范适用的法律主体，也是是否认可某专业领域学说能否证明案件事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的民法学说还是法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，法院都是适用民法学说的最后决定者。从某种意义上讲，是为了保证司法的合法性和公正性。因为，很多当事人为自身利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域学说及参照其制定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。根据举证责任分配原则，如果负有举证责任的当事人需要证明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会委托专门的鉴定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑难复杂的，所以在鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参考和依照的技术规范存在空白，或者没有明确规定，此时，专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的著述学说制出鉴定意见书。(三)适用效果不同。鉴定意见往往是案件查明和责任负担的关键所在，故在质证过程中争议较大。遇此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据效力②。如“原告郭某某与被告三门峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展开测量学说提出质疑认为没有事实根据和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据临床经验已经作出了合理解释，法院予以支持。一般而言，法院对依照学说作出的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态度，不认可的原因有二:一是鉴定意见被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对方提出证据足以证明该鉴定意见错误③;二是鉴定意见依据个人学说制定而成，且该学说尚未成为领域通说。在很多医疗纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行为带有许多个人经验性和临床研究性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，于患者及其家属而言，治疗得当且效果好，自然心存感激，但是如果造成严重后果，便引发医患纠纷。④其中最关键的证据就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的鉴定意见，一般指对方当事人未提出重新鉴定或者未提出足以推翻鉴定意见的证据，且该鉴定意见系参照当前某领域通说制定而成并符合法律规定。

二、司法适用中民法学说的特点

摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

一、问题的提出

在经典的法院中心主义法治观念下，司法审查被视为法治之显明要素而不可或缺。这一观念认为，如果一国宪法无法在司法过程中得到适用，那么该国宪法就被认为没有获得真正的生命。21世纪初的那场宪法司法化运动，似乎终于在一个寻觅良久的机遇巧合下，经周到安排，得偿夙愿。〔1〕然而，相关实践并无预想般实质性地推进，反而在数年后尴尬退场。于今看来，此种试图以法院一己之力支撑起宪法运转的阿基米德支点的努力，不过是一场“美丽的错位”———既是机构职权的错位，也是时空的错位，更是中国宪法转型愿景的错位。无论从何种意义上理解中国宪法的体制安排，均在结构意义上满足不了中国法院独力承担宪法使命的浪漫主义想象。法治探索允许弯道，而弯道亦有别样风景。就其现实意义来看，除却在失望之余所促成的反思性经验共识之外，这一努力至少在制度层面上打破了纠缠于司法系统数十年之久的“司法过程不（没有必要）援引宪法”〔2〕的自我封闭倾向，验证并阐明了一个基本常识：在法治体系尚不完善的情景下，援引宪法补足法律漏洞实为必要，否则权利难获周全保护。然而，法院援引宪法之必要性，始终要直面其无权适用宪法之职权限制。法院无权在审判过程中以宪法为裁判依据，源于《宪法》第67条第（一）项关于全国人大常委会的宪法专属解释权之排除。若任意为之，虽满足了审判过程中适用宪法的必要性，但却是以审判机关对权力机关的“权力抢滩”为代价，甚至会造成政权组织体制的整体动荡。〔3〕有观点将《宪法》第131条法院“依照法律规定独立行使审判权”（该条文在2018年《宪法》修改之前是第126条，修改后为第131条）的“法律”扩大解释为包括“宪法”在内，以求为法院适用宪法扫除体制性的职权障碍。〔4〕这一看似迂回的策略仍实质性地赋予了法院“抢滩许可”，终究难免冲击既定的宪法体制安排。因为，如果法院适用了宪法来审理案件，那么，法院就可以对任何国家机关或公民的行为是否违反宪法进行审查。〔5〕当然，这一源于宪法的体制性路径规定，并没有完全阻绝宪法进入法院的可能———它拒绝宪法作为裁判依据的适用（宪法适用），但未禁止宪法作为说理依据的援引（宪法遵守）。〔6〕作为说理依据的宪法，实是延循合宪性解释机制实现宪法对普通法律的规范涵摄和价值导引，在功能上辅助了法律解释和个案判决的作出，但并不会导致对法律的合宪性作出具有普遍约束力的决定。〔7〕但这一退而求其次的理解，无论是正向的规导抑或反向的制裁，均无法在制度层面上要求法官依据宪法对所适用的法律进行解释；即使法官愿意遵守宪法，其作用也是有限的，因为，法官不享有法律是否合宪的判断权，更无权对违宪法律作出处理。有效力的处理最终还是要回归到宪法规定的体制路径中来。〔8〕就此而言，宪法作为裁判依据在审判过程中的适用，是讨论宪法司法适用不能回避的问题。有观点认为，宪法的司法适用并不完全等同于法院在审判时直接把宪法作为裁判依据。判断宪法的司法适用，最实质的标准在于宪法是否在法院审理案件的过程中发挥了作用，是否对案件结果产生了影响，法官在审理案件的过程中是否运用宪法的理念、精神和规则去认定事实、适用法律，从而解决纠纷。〔9〕这一观点有一定道理，但关键在于可能会虚化或无限强化宪法的作用，因为是否产生实质影响，是一个很难判断和把握的问题。如此就未必有助于考察宪法在司法适用中的真实状况。并且，这一观点与合宪性解释的路径是一致的，同样显得宽泛，且无从获得制度化的确认。这一问题如若把握不准，便会出现诸多将普通诉讼案件渲染为所谓“宪法第一案”的“噱头”。因此，既然在谈宪法的司法适用，就应该像讨论法律的司法适用一样，强调宪法被作为裁判依据才能被视为符合司法适用这一内涵。厘清了宪法司法适用的内涵后，还有一个认识误区需要澄清。这一误解是，既然法院无权适用宪法，那么宪法的司法适用就失去了空间。这一误解是逻辑错误所致。法院确实无权适用宪法，但并不等同于宪法就无法在审判过程中适用。基于宪法体制下国家机关之间的宪法关联，当法院由于其职权限制无法从事某种行为时，可通过与其他国家机关的配合或衔接，由其他国家机关完成该行为，从而与法院形成体制层面的协作。因此，对这一问题的讨论，应当是宪法如何在法院审判过程中作为裁判依据被适用，而不是局限于某一主体的职权范围。在这个意义上，宪法的司法适用，是一个需要在宪法体制层面上讨论的问题。综上，法院在审判过程中确有必要援引宪法，但在职权上却无权适用宪法。这构成一种两难。这是当下宪法司法适用的核心难题。笼统抽象的分析无济于事，应从规范主义的层面进行理解，进而转换宪法司法适用的思考模式，力图在宪法体制内寻找和拓展宪法司法适用的空间与路径。

二、宪法规则在审判中适用的两种必要性

法院的职权在于通过查明事实、适用法律对争议进行裁判。如上所述，法院所适用的法律，是指包括全国人大及其常委会的立法（狭义法律）、行政法规、地方性法规在内的法律体系，但不包括作为该法律体系立法依据和效力基础的宪法。我国社会主义法律体系已经初步建成，一般而言，成熟完善的法律体系既能保持体系内部的自洽性，又能对社会生活形成整体性的关照，系统调整社会生活的整个领域，涵括社会经济、政治、文化等各方面的争议。〔10〕在这一背景下，法院适用法律基本上能够关照到绝大多数的纠纷。加之法律解释技术也有较大发展，争议基本可在法律层面解决，无须诉诸宪法。所以，目前判决中如果有援引宪法的，基本上是以宪法为说理依据的。那种将宪法作为裁判依据的判决，到目前仍然是较为罕见的。〔11〕不过，应当注意，由于法律与社会发展之间必然存在一定程度的脱节（这一状况在转型期尤其明显），加之受到立法理念、技术与过程等方面的客观制约，法律体系仍存有诸多较为突出的问题。当法律本身遭遇问题时，裁判争议就失去了可靠的依据，诸多争议就难在法律层面上予以解决。在法律层面上无法解决的法律争议，主要由以下三种法律体系本身的问题产生：（1）法律漏洞，法官无法获得确定的裁判依据；（2）法律间冲突，法院无权选择适用何种法律；（3）法律违宪，适用该法律解决争议会造成严重的“恶”。面对此三种情形，如果不诉诸宪法解决法律本身的问题，那么争议也将无从解决。此时，必须有一种常态化的解决法律依据问题的机制。基于宪法与法律间的关系，当法律依据本身出现问题致使无法解决纠纷，适用宪法解决法律依据的问题，在逻辑上就成为可能。值得强调的是，适用宪法解决法律依据问题之必要性，提示了“宪法规则”与“《宪法》条文”的重要区分。既有的关于宪法司法适用的观点，基本以“《宪法》条文”作为思考对象，有观点从“《宪法》条文”的纲领性、政治性等论证宪法不具有被司法适用的特质。实际上，宪法的司法适用，并不是指将宪法直接适用于法律争议本身，而是首先适用宪法中的立法规则来解决争议的法律依据问题。宪法中的立法规则，主要指《宪法》中关于立法权限的规定，但不限于《宪法》文本，还包括作为宪法性法律存在的《立法法》中的相关规定。在此基础上，运用宪法的规范、原则和精神，来化解法律冲突、弥补法律漏洞、消除法律违宪。此外，从宪法与法律的关系来看，宪法调整基本社会关系，法律则是对宪法的具体化，但宪法仍保留专属调整领域，法律对此无法涉及。该领域主要围绕政治审议过程展开，依托于公民政治权利的行使，调整国家权力的构成、配置与运行，塑造政体框架。其中涉及公民政治权利的保护和救济，属于纯粹的宪法争议。按照“有权利便有救济”的法理，公民可以政治权利受到侵犯为由向法院提出诉讼，法院无权拒绝。但在目前的宪法体制下，法院却无法通过适用普通法律来对此类案件进行裁判。面对此种类型的诉讼，显然存在宪法适用的另一种必要性。当然此时所适用的宪法规则，也不限于《宪法》条文，更多涉及《选举法》《国家赔偿法》等宪法性法律。但与上述适用宪法立法规则解决法律依据问题不同，此种适用属宪法规则的直接适用。

三、走出法院无权适用宪法的思维误区

法院无权在审判过程中适用宪法，是由宪法设定的职权配置模式所决定的。很显然，刻意强调法院适用宪法的必要性，并不足以对抗宪法体制下国家机构职权分工的整体安定。以宪法权威和宪法稳定为代价，明显不符合比例原则，且潜含巨大风险。然而，在面对法院适用宪法之必要性时，这一理由显得极为生硬。虽有理有据，但难以令人信服，至少不是一种进取的姿态。并且，以法院无权适用宪法为由，而拒斥宪法的司法适用，可能存在适用范围的误解和概念上的混淆，进而阻滞制度空间的挖掘和路径探索。在适用范围上，上文已述及，宪法司法适用的范围不局限于《宪法》文本，还包括同样承载宪法规则的宪法性法律。宪法性法律与普通法律相似，基本由规范宪法主体行为的权利义务性规范组成，因而其司法适用性相对较强，并不存在因宪法的纲领性或原则性而不能适用的理由。事实上，在制度的实际运行层面，业已进入审判过程的选举资格诉讼和国家赔偿诉讼，无疑便是法院直接适用宪法规则（《选举法》和《国家赔偿法》）解决争议的典型例证。当然，此种例证仅限于范围极其狭窄的纯粹宪法争议，凭此远不足以推翻法院无权适用宪法的一般规定。但这一经验例证却可有力表明，承载宪法规则的宪法性法律，通过特定路径和机制适用于有关政治权利救济的诉讼中，已构成我国宪法司法适用的模式之一。当然，这一模式还未全面铺展至所有的政治权利救济，但在宪法体制内部却有足够的空间容纳此类诉讼。另一方面，在概念理解上，法院无权适用宪法，实际陷入一种定向思维，极易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的单维视角，对过往的宪法司法化运动批评有余，创见不足。它由于没有关照到整体宪法体制设计及各个国家机关间的职权配合及其协调关系，就很难意识到，当法院无权适用宪法而使争讼搁置时，来自于宪法体制内其他国家机构的职权协调或配合，将会帮助法院从“死胡同”中开辟一条新的出口。关于这一职权协调或配合，较为常见的是刑事诉讼中公检法的“分工负责、互相配合、互相制约”关系。法院围绕“适用法律”与有权机关形成法律理解、法律解释和法律监督等职权关系，也是宪法体制视角下不同国家机关互相配合的体现。在整体宪法体制的意义上，宪法的司法适用，不是法院单向度对宪法的适用，而是宪法规则在法院裁判争议过程中的适用。因此，所谓宪法的司法适用，是指围绕裁判争议的现实需要，在有必要适用宪法解决争议的案件中，利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程，将有权机关对于宪法的解释和适用与法院审判结合起来，由此绕开法院无权适用宪法的“马其诺防线”，这既符合宪制结构，也回应了宪法司法适用的必要性。从以法院为主体的适用宪法，到宪法规则在法院审判过程中的适用，这一思维转换的益处在于：第一，严守宪法界限，从整体宪法体制的视角，依托宪法体制内部的职权协调机制，化解法院“无权”与“必要性”的紧张关系。第二，恪守宪法与法律的分野，跳出《宪法》文本的教条，主张一般性的宪法规则在司法中的适用，据此明确宪法适用于争议裁判的两个面向：一是适用宪法立法规则解决争议的法律依据问题，二是适用宪法政治权利规则解决政治权利诉讼争议。第三，避免空洞而有害的制度移植，不带有法院中心主义和扩大法院职权的幻想，从争讼解决的现实需要出发，以“戴着镣铐跳舞”的态度，挖掘和拓展现行宪法体制回应现实需要的制度生命力。