司法审查范文10篇

【摘要】

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺，将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊(Marburyv.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。

[英文标题]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[内容提要]2004年的宪法修正案通过后，中国的紧急状态立法正在逐步进行之中，对于国家紧急权力，尤其是行政紧急权力的法律规制，需要进行深入的理论研究。美国联邦最高法院在对行政紧急权力进行司法审查时形成了一些具有代表性的判例，如“钢铁公司占领案”。对该案中法院判决意见的分析可以作为健全中国紧急状态法治的借鉴和参考。

[摘要题]理论探讨

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[关键词]紧急状态/行政紧急权力/司法权/司法审查/钢铁公司占领案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的宪法修正案将宪法文本中的“戒严”替换为“紧急状态”，以及其后“紧急状态法”立法工作的逐渐系统展开，显现出对这一问题进行深入理论研究的必要性。其中行政紧急权力作为最具有行动能力、效率以及强制力的政府分支的“特权”，是最需要关注的焦点。比较研究和实证研究将是一个具有启发性的角度，它国的一些相关宪法理论和判例或许能促进我们对这一问题的思考。本文准备以美国联邦最高法院判决的“钢铁公司占领案”①为例，分析司法审查中的行政紧急权力，以加深我们对紧急状态及其权力运作的理解，为我国紧急状态法律制度的完善提供参考和借鉴。

一、我国的证据制度

在我国的刑事司法实践中，根据表现形式不同，证据可以被分为实物证据和言词证据。实物证据即是我们一般印象中的物证、书证等，包括一些视听资料。在公诉案件中，实物证据多由控方提出，在自诉案件中，实物多由自诉人提出。言词证据多来自目击者、受害者、犯罪嫌疑人、刑事被告等人的陈述，正常情况下是由证人出庭，面对法官当庭陈述，而没有合理的理由证人的书面证词的证明力是很小的。因为在前一种情况下，富有一定经验的法官可以在法庭上根据已掌握的案件事实，作证人的神色言谈等，结合其他证据综合考量该言词证据的证明力大小。就一般情况来看，目前证据的提出和采纳规则很符合谁主张谁举证的原则，可是在具体司法实践中，却存在一定的问题，对案件的审查和判决产生一定不利的影响。

二、刑事司法实践中实物证据的合法采纳和非法证据排除问题

美国的辛普森杀妻案最后的判决在一般世俗的价值观看来似乎是不可理喻的，但是它的存在恰恰说明了非法证据排除制度在美国司法实践中可以很好存在的肥沃的土壤。辛普森在被害人家属单独提起的民事诉讼中赔偿了巨款，因为民事诉讼中的证据，只要一方的理由具有相当的优势，即盖然性，就可以被采纳，而在刑事证据的采纳中，其要求则更高，于是在刑事诉讼中，辛普森被判无罪。相比之下，在我国的刑事司法实践中，非法证据排除制度的贯彻却并不那么乐观，似乎只要对认定案件有一定帮助的证据就可以采信，而对于采集它的过程的合法性并没有我们预期的那般关注。收集更多的证据对于公检法机关办案而言，客观上的确可以提高效率，但实际上，不注重实物证据采集相关过程的合法性，不利于人权的保障，且对于司法实践公正化的发展是十分有害的，这种草率很容易成为刑讯逼供滋长的土壤。以公诉案件为例。当检察官提起公诉指控犯罪嫌疑人，并且拿出犯罪嫌疑人伏法认罪的“证据”（假设该嫌疑人遭受了刑讯逼供），此时，在实际中，法官往往已经看过了相关的卷宗资料，即使法官拥有较好的职业素养，也仍难以摆脱先入为主对案件事实有了一定价值判断的客观情况。在这种法官已经形成了一定“心证”的背景下，已经处于不利地位的辩方除非能提出更强有力的证据证明犯罪嫌疑人在接受询问的时候遭受了刑讯逼供，否则如何能推翻控方提出的证据呢？况且，我国关于类似几十个小时的连续询问、以不合理的虚假承诺诱使犯罪嫌疑人“招供”等变相刑讯逼供手段界定不明，假若公安机关或者检查机关在办案的过程中未使用任何暴力手段，而使用这类变相的“温柔的”刑讯逼供手段，辩方的举证可能性会变得更小。呼格吉勒图案，佘祥林案，杜培武案是司法史上不应当被忘记的案例，这三个著名案例中，后两位因为及时抓住了真凶而洗刷了冤屈，而呼格吉勒图却因为不公正的判决永远失去了年轻的生命。培根在《论法律》一文中有一句著名的名言：“一次不公正的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”最后查出来的冤假错案为人们所扼腕叹息，那没有查出来的呢？谁知道在过去的司法实践中，我们究竟有多少的“呼格吉勒图”冤死于不公正的判决之下。诚然，囿于司法资源的有限和各种主客观因素的影响，在司法实践中要做到绝对的公正几乎是不可能的。但是笔者认为，通过制度的保障，还是可以减少冤假错案发生的可能性的。其中很重要的一点就是证据收集及采信的合法性保障和非法证据排除制度的深入落实，以及贯彻疑罪从无原则——非法证据排除，或者说排除无法确定合法性的证据实际上也就是在贯彻疑罪从无原则。如果在司法实践中对于采集不合法，或者本身的合法性无法确认的证据予以采用，势必会导致更多的冤假错案，而并不是每一个冤案中的“被害人”都能“活着回来”的，也并不是每一个案子的真凶都能及时“浮出水面”，即使少部分幸运儿能在有生之年沉冤昭雪，但那些在监狱中无端被消磨掉的宝贵青春却不是国家赔偿那并不多的金钱可以赎回来的。

三、我国司法实践中证人作证制度及其实效

我国对于言词证据的采纳，一般情况下需要证人出庭作证，对法官陈述。这对言词证据真实性的提高有极大的好处，可是也因为证人必须出庭作证，给司法实践带来了一系列的问题，最突出的就是知情人士出庭作证的意愿不高，甚至明确表明拒绝出庭作证。首先，证人不愿意出庭，尤其是在刑事案件中，是害怕会遭受到来自被害人家属或者被指控的刑事被告的家属等人的报复。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的第307条和308条分别规定了妨害作证罪和打击报复证人罪，从立法层面对证人进行了保护，这使得惩治阻碍证人作证力量变得有法可依。而在实际中，除非是发生了特别严重的后果，出庭作证的证人往往很难用这两条法律来自我保护，一是因为在具体个案中这两样罪名的罪与非罪不好界定，二是在我国司法资源有限、办案压力巨大的背景下具体操作起来十分困难。而即使可以以《刑法》第307条或者第308条的罪名将阻碍力量绳之以法，但对于已经遭受了伤害的证人而言，又有什么好处呢？其次，证人因出庭作证而产生的必要费用，诸如差旅费等，应当由谁支付呢？虽然有制度说法院应当报销证人出庭作证所花费的必要费用，但实际中，一方面，对案件有所了解的可以出庭作证的人往往不知道这项制度的存在，而另一方面，让法院主动去提供经费也是不现实的。笔者认为，除公安机关等悬赏征集案件线索之外，证人愿意出庭作证往往基于两个方面的原因：一是和案件的刑事被告有直接的亲属或者利害关系，二是出于自己内心的正义感。往往前者居多。基于上述理由，在知情人士和案件没有多大关系的情况下，相关人士综合考虑到出庭作证可能给自己带来的风险和遭受的损失，权衡利弊，证人往往不愿意出庭作证。证人的不愿意出庭作证从人之常情的角度无可厚非，但证人的这种消极的不作为往往会给司法实践，尤其是法官的判案，增加很大的难度。一方面，刑事案件，尤其是恶性的刑事案件，往往发生在目击者较少的偏僻、隐蔽处，如果能有知道案情的目击者等人出庭作证，不仅可以从正面提供积极的、新的证据，还可以作为佐证已有证据的材料，增加其他证据的证明力，从而促进案件审查的顺利进行；另一方面，在重大的、犯罪嫌疑人拥有极强的反侦察能力的情况下，证人的出现还可以从心理上对犯罪嫌疑人产生威慑，对于查明事实的真相帮助很大。

关键词：司法审查制度宪法立法行政司法

摘要：司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度，如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查。司法审查制度最早起源于美国，是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合殆I生进行审查的制度，此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用。本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策。

一、美国司法审查制度的起源

司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。

二、司法审查制度的涵义

司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。

摘要：美国是世界上最早建立司法审查制的国家。美国司法审查制是在继承英国普通法的司法传统和探索实行分权制衡政体的实践中形成的。美国联邦最高法院审理著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判决是该制确立的标志。美国司法审查制使西方司法独立理论体系更加完整，同时也在实践中为西方各国司法制度乃至宪政制度提供了有益借鉴。

关键词：司法审查制；司法独立；分权制衡

在世界法制史上，最先将司法独立确立为宪法基本原则始于英国，但赋予司法独立原则以完整内涵并真正予以实施的却是美国。美国独创的司法审查制在西方司法独立的宪政实践中具有里程碑的意义。在美国，司法审查制指的是法院在审理具体案件中，对立法机关和行政机关制定的法律、法规或执法活动进行审查，宣告违宪的立法和行政行为无效的一种制度。1803年2月24日联邦最高法院审理“马伯里诉麦迪逊案”的判决使美国司法审查制得以正式确立。

一、司法审查制的根基

从历史角度看，司法审查制是美国继承发展英国司法审查传统的必然结果。在英国殖民地独立前，英国枢密院有权对殖民地立法机关颁布的法律进行审查，凡被认为违反英国法律和政策的立法均被宣告为无效。据统计，英国枢密院审查北美殖民地法律多达8563件，其中被宣布无效的有469件。北美各殖民地在制定“根本法”或“宪章”中，也承认殖民地法院可以对殖民地议会制定的法律进行审查，并可宣布违宪的法律为无效。美国独立后，一些州先于联邦政府采用司法审查制，他们在州宪法中承认各州法院有“裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。1789年，联邦国会制定的<司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明，导源于英国的司法审查观念和传统早已被美国人民所接受和认可。

从现实需要上看，司法审查制是美国人民坚决抵制欧州封建专制，探索适合北美的新宪政模式的有益尝试。美国独立后，在宪政道路上经历了由各州独立到结成松散邦联，最后定位于联邦制的艰难选择。在宪政问题上，美国人民最关心的是新政体不能重复欧洲君主制，必须确保北美人民已争取到的人权和州权。在1787年制宪会议上，来自各州的制宪代表经过激烈的争论权衡，终于找到了能为美国“政治情况、习惯、舆论所能接受的最佳方案”——实行联邦制的总统共和制。联邦制和总统制被视为美国宪法“最杰出的发明”前者使美国在最大限度地保留州权基础上建立起前所未有的中央政府；后者则在确保人权、民主和法治前提下实行权力合理分工和制衡的国家管理形式。在新政体中，独立的联邦司法权是确保联邦制和总统制正常运转的关键所在。因为，“没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。”司法权所具有的上述制衡权威，主要出自于法官拥有不应用在他看来是违宪的法律的权力。由此可见，美国宪法所设计出的独立司法权是美国人民认可新政体的重要原因之一，而司法审查权又是维系司法独立的必然要求。

WTO协定中《补贴与反补贴措施协议》对司法审查作出了明确规定。根据我国加入WTO议定书和工作组报告书的承诺，于2001年11月26日颁布的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称为《反补贴条例》，该条例在2004年3月被修订)第一次规定了司法审查制度。2002年12月最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)，初步构建了我国反补贴司法审查制度，有力地推动了我国采取反补贴措施行政程序的法治化进程。

一、司法审查是反补贴措施法治化的标志

1．反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施

加入WTO之后，反补贴措施日益受到广泛的关注，反映了我国对WTO规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际经济交往中，各国主要运用关税等手段限制进口，以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。WTO成立后，成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束，国内市场的进一步开放，从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地，反倾销、反补贴和保障措施等手段，逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示，从1948年关贸总协定成立到1994年年底，关贸总协定所受理的244个国际纠纷中，有46个与补贴或反补贴措施有关，占同期纠纷总数的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反补贴案件38件，占同期纠纷总数的16．67％，是WTO受理的纠纷中比例最高的类型。

二战以后，世界经济的迅猛发展使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如，美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段，以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如，美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。J进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上，反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个企业的行为，具有比较强的灵活性；保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施；而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上，补贴又经常是引起倾销的一个重要原因，容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以，对从非市场经济国家进口的补贴产品，西方国家曾频繁使用反倾销调查，而不是反补贴调查。但是，这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定，维护对外贸易秩序的国家措施有三类：保障措施(第29条)，反倾销(第30条)，反补贴(第31条)。

2．司法审查标志着反补贴措施的法治化

首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。

其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。

其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有发展中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。如1991年欧洲法院司法审查的结果推翻了欧委会对中国猪鬃刷产品征收69％反倾销税的裁决。

其四，中国行政诉讼制度建立十几年来，取得了丰硕的成果，积累了丰富的经验。特别是对一些涉外行政诉讼案件的审理，为我国反倾销司法审查运作打下了良好基础。

最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国企业具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。

反倾销司法审查的法律依据

内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

本文对围绕齐玉苓案形成的宪法司法化讨论进行分析，展现了法律人就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论：其一，宪法司法化究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程；其二，“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是具体的宪法文本。由于多数论者采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家在推进宪政时所面临的困境：一方面，变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面，宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，应采用法律解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且由于它坚持遵从权威、审慎节制而成为宪政改革应当遵循的政治美德。

关键词宪法司法化宪政法律政策学法律解释学公共知识分子

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”，直接援引《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“宪法”）中公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论集中在话语层面，但是，如果不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系[1].一句话，案引发讨论的重大理论和现实问题必须在中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解[2].

然而，正是在这个背景上，我们会发现在宪法司法化的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么这种讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。

一、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。

提要随着我国民主政治和市场经济的发展，作为实现国家对社会经济管理的非权力行政的活动形态——行政合同在我国社会生活领域大量涌现。对这种新型的合同制度，需要进行规范化研究，尤其是有关行政合同的司法审查成为新近行政法学迫切需要研究的重心问题。本文就行政合同司法审查的理论和实践问题作一粗浅的探讨，以期加深我们对行政合同理论的研究，并能对有关合同立法提供一些参考。

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院起诉。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。