司法认定范文10篇

内容摘要

我国的立功制度规定得比较简单。虽然最高人民法院于1998年作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），解决了审判实践中存在的一些认识分歧。然而，实践的多样性意味着新的问题层出不穷，需要我们经常总结。笔者在本文拟结合审判实践对立功的司法认定方面的若干疑难问题，从立功时间的认定，关于"协助"的理解，"重要线索"的认定，负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定，帮助犯罪分子立功问题的处理，关于检举揭发同案犯立功的认定，犯罪单位立功的认定等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。

一、立功时间的认定

在立功的时间要件上，目前理论界和司法实务界存在分歧。

有的同志认为，立功的时间"始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或裁定之前。"有的同志提出"立功时间始于犯罪预备阶段而终止于刑罚的确定阶段。"也有的同志认为，立功"是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子的行为。犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效后，既可以发生在侦查、起诉、审判阶段，也可以发生在服刑期间。"更有同志指出，"立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、起诉、审判阶段……概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前这一阶段内。"

笔者认为，上述观点虽然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的问题。立功在刑法中有广义和狭义之分。狭义的立功，是指刑法第68条的规定，而广义的立功则除此之外还包括刑法第七十八条的立功。这是学者们在立功时间认定问题上发生分歧的重要原因之一。狭义的立功终止时间，当然应是在判决或者裁定发生法律效力之前。在刑罚的执行期间出现的立功，则属于刑法第七十八条规定的立功情形。目前分歧较大的主要表现在立功的开始时间认定方面。前两种观点认为立功始于犯罪预备阶段，无疑缩小了立功的范围，是不正确的。犯罪预备，是故意犯罪过程中的一种犯罪形态。从而根据前两种观点，立功只存在于故意犯罪中。而在事实上，不仅故意犯罪可以成立立功，过失犯罪也完全可以发生立功的情况。可见，前两种观点把过失犯罪中的立功遗漏了。此外，第一种关于终止时间为判决或裁定之前的看法，排斥了判决或裁定作出后生效前期间（如死刑复核）发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极性，也不符合立法精神。那种认为在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的观点，如果付诸实践无疑会使刑法设立的自首制度失去意义。立功和自首在从宽处罚方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于该理由，在检举揭发他人的犯罪的同时继续进行新的犯罪活动，由于具有立功表现，所以即使不去投案自首，他也不会在将来被抓获归案后因此而失去依法从轻或减轻处罚的机会，从而逃避了应受到的惩罚。第四种观点也是不合适的。"追诉"一词并没有一个容易掌握的准确含义。犯罪分子被追诉，是指公安机关在案件发生后立案侦查时间，还是将犯罪分子列为犯罪嫌疑人的时间，还是开始对犯罪分子采取强制措施之时，抑或是人民检察院提起公诉之时？实践中缺乏可操作性，因而也不可取。

摘要：对驰名商标司法认定制度进行完善符合我国建设市场化法治化国际化营商环境的需要。然而，目前我国驰名商标司法认定制度中还存在很多问题，尤其是缺乏统一的标准，因此我国应当细化驰名商标司法认定的各项考虑因素，并加强事前监督和事后监督，让驰名商标司法认定制度的发展逐步趋于完善。

关键词：驰名商标；营商环境；司法认定；立法完善

一、优化营商环境视野下完善驰名商标司法认定的必要性

国务院常务会议通过的《优化营商环境条例》已于2020年1月1日正式施行，这标志着我国新时代营商环境的建设进入新的重要阶段。目前在进一步改善营商环境的战略目标下，为规范驰名商标的认定与保护工作，我国知识产权局已将对《驰名商标认定和保护规定》的修改列入日程，更加证明应对我国驰名商标的认定标准做进一步明确，以适应建设我国新时代营商环境的需要。

（一）完善驰名商标的司法认定有利于建设市场化的营商环境

市场经济的另一含义就是竞争经济，在这样的营商环境下，品牌效应为商主体的盈利发挥着不可替代的作用。驰名商标的品牌效应自然不言而喻，其在商品竞争中也发挥着重要作用。除此之外，驰名商标本身也具有着巨大的经济利益，商标权不仅可以在市场活动中转让，更可以进行权利质押，因此商标本身蕴含的财产权变可使得其在市场中流转起来。而企业若想在竞争中立于不败之地，提高和扩大市场占有率，被认定为驰名商标是提高自身竞争力的途径之一，品牌知名度的不断提高，商标所具有的价值及其增值功能在未来也是不可估量的。因此必须明确驰名商标的司法认定规则。

尽管法律对自首有了更宽松的规定，然而，由于刑事案件的复杂性和多样化，在司法实务中仍然会遇到一些案件在自首与否的问题上引起争论。

一、关于一审翻供，二审如实供述犯罪事实的行为不能认定为自首的问题

我国《刑法》第67条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的《司法解释》为:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前，经教育又能如实供述的，应当认定为自首。”假如一审判决对罪犯的自动投案未认定为自首，进入二审程序后，犯罪分子如实供述了犯罪事实的，二审法院对其自首能否给予重新认定。对此，争议颇多。一种观点认为，一审期间没有如实供述自己的罪行，到二审后，悔罪态度再诚恳也无济于事，因为最高人民法院的司法解释已经将“一审判决前”作为自首的时间界限，二审再重新认定自首，缺乏法律依据。还有一种观点认为，一审期间虽然没有交代罪行，但在二审中经过教育，对自己的犯罪行为有了悔罪认识，并且能如实供述的，二审法院应认定其自首。笔者认为，一审判决后，只要通过上诉或抗诉进入二审程序，原判决就不具有法律效力。那么，二审法院在审理过程中，只要能够确定被告人如实供述的，对其认定自首未尝不可。我国刑事诉讼法实行二审终审制，在一审判决后的法定期限内上诉或抗诉的，本案的诉讼程序就没有终结，二审的判决文书才是最终生效的法律文书，所以，一审没有认定的情节，二审法院仍然有权重新认定，这也符合惩罚与宽大相结合的刑法原则。

二、关于正确认定准自首中“其他罪行”的问题

在准自首正的供述条件“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否与司法机关已经掌握的或者已经判决确定的罪行属于同种罪或是异种罪，立法上未作说明，理论界也是众说纷纭。一种观点认为，我国《刑法》第67条所使用的“其他”罪行，是相当于该条所指“已被掌握”的罪行而言，既包括异种罪行，也包括同种罪行。自首的本质特征在犯罪人将自己主动交由国家追诉，因而犯罪人主动供述司法机关还未掌握的同种罪行的，仍应视为自首。另一种观点认为，对于如实交代司法机关还未掌握的同种犯罪的，应区别不同情况加以认定其是否自首，对于被采取强制措施的被告人，犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪的不应认定为自首，应认定为补充交代，而对于正对服刑或判决宣告的尚未服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的。应认定为自首。有的学者对这种观点进一步解释说，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人如实供述的是司法机关尚未掌握的同种犯罪，如果认定其为自首的话，对一个罪犯部分认定自首，部分不认为自首，在法律适用上会产生困难。而对于正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的同种罪行，应依法对其数罪并罚，可以将如实供述的该同种罪作为独立的犯罪处理，因而可以适用自首的规定。

对此问题，笔者认为“其他罪行”应包括同种罪行，建议应及早修改司法解释，否则不利于鼓励犯罪分子交待余罪，还增加侦查机关破案的难度，最终最终不利于国家、社会和人民利益的保护。主要基于以下两点:

摘要：新型行业的用工特点与传统行业有着较大差异。对于新业态下的用工关系是否应认定为劳动关系，是目前司法实践中所面临的难题。传统的要件齐备式的认定方法过于僵化、抽象，已无法适应当前灵活复杂的用工形势。本文从司法裁判的角度对当前新形势下，劳动关系认定的难点进行分析，并在此基础上探索新业态下劳动关系的司法认定应秉持的价值理念和司法裁判要点。

关键词：新业态；劳动关系；从属性；合意

随着我国经济发展进入新常态，以互联网为平台的新兴业态蓬勃发展，网约车司机、外卖配送员、网络直播艺人等诸如此类的新型用工行业纷纷出现，各种APP平台给人们的生活带来了许多便利。然而，新业态行业的经营用工模式与传统行业存在诸多差异，其灵活的劳务给付方式、松散的管理模式、多样化的计薪方式等给传统劳动关系理念带来了全新的挑战。有关新业态平台企业与劳务提供者之间的用工纠纷案件开始逐渐显现。目前，对于如何认定平台公司与服务提供者之间的法律关系，司法实践中尚未形成统一的标准。从已有的一些司法判例来看，各司法机关对此认定不一。我国目前关于劳动关系认定的立法内容有限、位阶不高，对于新型用工形态的认定尚存在法律空白。因此，如何界定新型行业的用工性质已经成为司法实务部门亟待解决的难题。

一、新业态下劳动关系司法认定的困境

1.新业态的特点。新业态下的用工关系与传统的劳动关系虽同属劳务提供者通过向用工主体提供劳动而获取一定报酬的社会行为，但在“互联网+”背景下，劳动力市场的灵活性得到极大增强。劳务提供者在服务过程中具有相当的自主性和独立性，其收益也更具经营性，这些都与传统劳动关系有着显著差异。新业态行业主要体现以下特点：（1）约定模糊，关系混同。传统劳动关系中的劳动者一般与用人单位签订劳动合同。合同约定的主要为工作职责、劳动报酬、工作时间等内容，双方法律关系的性质清晰，权利义务的内容明确。而新业态行业中的从业者与公司之间法律关系的性质则难以界定，双方签订的合同中涉及的内容广，且较为笼统。往往既存在具有劳动合同性质的条款，也存在合伙、居间、等民事合同性质的条款。此类合同具有综合属性，双方关于权利义务的约定较为模糊，关系混同；（2）管理模式较为松散。体现在考勤模式、安排劳动的方式、劳动奖惩权的行使、规章制度的适用等方面。传统行业的劳动者与用人单位之间有着紧密的联系，劳动者人身依附于用人单位的程度较强。而新业态下的用工关系则较为松散，劳动者与用人单位之间并无紧密的人身从属性；（3）劳动者提供劳动的自主性较强。传统行业的劳动者由用人单位决定工作的时间、内容、方式，而新业态下的劳动者提供劳动的自主性较强，往往以自己的技能独立开展工作，基本不用听从单位的有关工作指令，可自主决定工作的时间、地点、方式等；（4）以劳动成果分配收入。传统行业劳动者的收入一般按月结算，金额较为固定。而新型行业的收入分配更注重劳动成果的取得与收益，而非注重劳动的过程与支配。新型行业基本均以提供有效的服务成果作为收入分配的标准，对提供劳务的过程、方式等均不作过多约束。2.新业态下劳动关系认定的难点。难点一：法律法规的缺位与滞后。我国目前可供适用于确认劳动关系的法律、法规较为单一。原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）是目前位阶最高的关于劳动关系认定标准的立法，也是司法实践中应用最多的规定。该通知第1条确立了认定劳动关系的三项标准①，归纳起来为：主体适格、人格从属、业务从属。利用该规定来判断传统行业中的用人单位和劳动者的关系已经形成非常丰富的司法经验和判例，但在处理新业态案件时，就遇到窘境了。一个普遍的现象就是新型用工形态中劳动者与用人单位之间符合该规定中的部分标准，但却不完全符合所有标准。而该规定要求三项标准同时具备，缺一不可。这对新业态下的灵活、复杂用工模式显然是无法适应的。当前，国家并未出台专门处理新业态案件的法律法规或司法解释，在此情况下，劳动争议审理机构在处理新业态案件时缺乏可供参考的依据和标准。难点二：从属性特征的模糊化。劳动关系的从属性特征是劳动关系与其他民事法律关系最显著的区别，也是认定劳动关系的核心所在。从属性主要体现在用人单位对劳动者的指挥管理。一般而言，在劳动关系中，用人单位对劳动者的指挥管理程度较强，劳动者享有的自由度较低。而在民事关系中，用人单位的指挥管理程度较弱，劳动者享有的自由度较高。但在民事关系下，用人单位并非完全不能对劳动者进行指挥管理，其往往基于对业务质量的控制，对劳务提供方也会提出一定的要求。由于劳动关系和民事关系中均存在指挥管理行为，区分两者的关键就在于指挥管理的强弱程度，但这种程度并非有一条清晰的界限或标准，而存在模糊地带。新业态行业的从业者与用人单位之间虽具有某些符合劳动关系的特征，但缺乏传统劳动关系下紧密的人身依附特征，从属性特征模糊不清。难点三：“不属于劳动关系”协议的效力难以认定。实践中，许多用人单位基于规避风险的考虑，在与劳动者签订协议时往往会约定“双方不属于劳动关系”。基于民事活动意思自治的基本原则，只要双方在缔约时不存在意思表示不真实、不自由的情形，且协议内容未违反法律法规的强制性规定，即应当认定双方达成的协议有效。然而，劳动法属社会法范畴，双方当事人的意思自治需受到一定的限制。从社会保障理念的角度考虑，劳动关系的成立与否应属法定范畴，不应由双方当事人的自由意志决定，且相对公司而言，劳动者在缔约时往往处于弱势地位，故双方“不属于劳动关系”协议的效力认定存在难以统筹兼顾的利益衡量。

二、现行认定方法的检讨

摘要:入户盗窃作为盗窃的一种特殊形式在主观恶性、客观危险性、危害性等方面都更加严重，但是关于入户的认定却在理论上和实务中存在争议，而实践中入户盗窃案件却屡见不鲜，伴随而来的入户盗窃都是理论界焦点话题。对此笔者在本文中结合入户盗窃罪的特点，对入户盗窃司法认定存在的问题和对策进行了分析，旨在通过本文研究为入户盗窃罪理论研究提供有益支持，为入户盗窃司法认定提供科学指引。

关键词:入户盗窃;特点;司法认定

一、入户盗窃罪的特点

盗窃犯罪发生率一直以来居高不下，打击盗窃犯罪从未松懈，盗窃犯罪表现形式越来越多样化，而其中最严重的一种就是入户盗窃，入户盗窃给居民家庭人身及财产安全带来的危险性较大，对入户盗窃的立法惩处也更加严苛，理论界和司法实务中关于入户盗窃罪认定也十分重视，以下笔者就从一般特点和独特性两方面来进行分析。(一)入户盗窃罪的一般特点。入户盗窃罪从特点上来看具有盗窃罪具有的一般特点，从犯罪构成要件角度来看主要包括四个方面:第一，犯罪主体，一般主体，入户盗窃只要求行为人是达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人;第二，犯罪客体，入户盗窃与盗窃罪在侵犯客体方面具有一致性，即公私财物所有权;第三，犯罪主观方面，要求行为人必须在主观上具有故意并且非法占有的目的;第四，犯罪客观方面，要求行为人实施的是以秘密的方式窃取公私财物。(二)入户盗窃罪的独有特点。入户盗窃不但具有一般盗窃罪的特点，还具有其自身特殊性，笔者认为可以从以下几个方面来看，一是犯罪地点具有特殊性，既然是入户盗窃就必然是进入“户”，结合实践中入户盗窃多发地归类，大多位于城乡结合地区，此类区域人员复杂，流动性较大;二是犯罪时间大多集中在午夜到凌晨之间，这一时间段人们大多进入深度睡眠状态，还有上下午九十点、三四点，因为这一时间内许多家庭都上班不在家;三是犯罪手段主要表现为溜门撬锁、越窗而入，也有一些强行破门破窗的，这也是其社会危害性更加严重原因之一;四是犯罪主体上具有一定特殊性，大多是年轻人，其中很大一部分是外来人员，没有文化、没有知识技能、没有稳定收入，他们中很多都是团伙作案，并且很容易发展成团伙。

二、入户盗窃罪司法认定

过去很长一段时间入户盗窃都没有单独立法规定为犯罪，而刑法修正案八后只要犯罪嫌疑人实施了入户盗窃就可以直接认定为盗窃犯罪，但是理论界和实务中还是对入户盗窃罪认定有着诸多探讨，集中在以下几个方面:(一)关于认定入户中的“户”范围。刑法中关于户主要使用在入户盗窃罪、入户抢劫罪中，关于“户”的认定，最高人民法院通过司法解释进行过界定，指的是供家庭成员生活且与外界隔离的场所，具有封闭性，所以一般来说对“户”范围的界定是进行限缩解释。同时，还要注意一点，关于入户盗窃的户的理解，并不单单从场所概念上来看，还要注意到其隐藏的户内财产和人身安全保护，所以也可以考虑到保护范围角度。(二)关于认定入户盗窃行为人主观目的。上文提到入户盗窃犯罪主观上需是故意切具有以非法占有为目的，在认定犯罪中这一主观目的动机的认定是十分重要的，理论中很多学者认为关于主观目的时间节点认定至关重要，认为只有在入户之前就怀有非法占有目的，才能支持入户的非法性，否则以合法正当理由进入他人所居的户，但是在入户后产生犯罪动机，实施了盗窃行为就不能认定为入户盗窃罪。(三)入户盗窃罪的犯罪竞合。在新的刑法修订中将入户盗窃几种情形分别单独规定了罪名，除了本文所分析的入户盗窃，还有携带凶器盗窃，实践中经常会有入户盗窃行为人携带凶器，这就使得在认定中往往存在一定困难，笔者认为应当从犯罪着手进行分析，通常来说如果入户盗窃并携带了凶器并威胁到了人身财产安全的应当视为携带凶器盗窃，而入户盗窃则是从行为人进入户内开始。入户盗窃还与非法侵入住宅罪存在着竞合，非法侵入住宅是行为人未经特人许可而进入他人住宅或者进入他人住宅后被要求退出而无故拒不退出的行为，在入户盗窃中有时由于各种因素导致不能实施盗窃，构成入户盗窃罪未遂，但是其行为此时也符合非法侵入住宅情形，形成两者之间竞合，笔者认为这是典型的想象竞合，按照处理原则应当从一重罪处，还是应当按照入户盗窃未遂处。(四)入户盗窃罪转化的认定。行为人实施入户盗窃，在进入住宅后可能因为被发现而对住宅内的人使用暴力或者暴力威胁，此时就有可能转化为抢劫犯罪，但是对这种转化型犯罪一定要非常谨慎，尤其是入户盗窃行为人在住宅内的行为转化有可能就是入户抢劫，其定罪量刑都是非常严苛的。

酌定量刑情节是指客观存在于犯罪当中能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的，具有法律依据但没有法定范围、形式和内容，由人民法院依据立法精神和刑事政策从审判实践中总结的，审判机关在量刑时应当考虑并酌情适用的影响刑罚裁量结果的各种事实情况。为了明确酌定量刑情节的具体内容，文中将从犯罪人和被害人两方面对常见的各类酌定量刑情节的表现形式和内容进行逐一分析，结合司法解释对酌定量刑情节的相关规定明确部分情节在司法实践中的适用条件及对量刑的影响效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情节的主要内容

犯罪人是犯罪行为的实施主体，作为酌定量刑情节的犯罪人方面的事实情况在实践中普遍存在，也是法官在进行刑罚裁量时考虑的主要因素。

1．犯罪动机

犯罪动机的不同可以反映犯罪人主观恶性的大小和人身危险性程度的不同。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定:对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。因此，在民间矛盾激化产生的案件当中，“犯罪动机不恶劣”可以作为酌定从宽处罚情节。即这些犯罪皆事出有因，体现了犯罪人较小的主观性和人身危险性。

2．犯罪手段

摘要:对于中小企业来讲，资金来源是制约其发展、壮大的重要因素之一。为了拓宽融资渠道，部分中小企业采取了自行融资、筹措民间资本等方法，一定程度上解决了融资难的问题。但是，近年来发生的P2P公司被认定为犯罪、吴英案等司法判例，给企业家敲响了警钟。本文从非法吸收公众存款罪司法实践中认定的要素出发，分析了本罪认定的重点疑难问题，对非法吸收公众存款罪进行界定，以期企业能够规避风险实现合法融资。

关键词:非法吸收公众存款;规避风险;司法认定

一、本罪行为主体包含商业银行

有观点认为本罪属于法定犯，根据国务院《金融违法行为处罚办法》第15条规定“金融机构有擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款的，应当给予警告，没收违法所得，并处一定的罚款”。据此，对于商业银行实施非法吸收公众存款行为的，不以犯罪论处。笔者认同本罪属于法定犯的观点，但对于据此得出的本罪主体不包含商业银行的结论持反对意见，理由为：一是根据《商业银行法》第74条“商业银行有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”的规定，认定本罪有行政法上的依据。二是即使行政法上找不到认定依据，根据刑事审判的一般准则，认定行为是否构成犯罪，该行为在行政法上已有相关认定并非必备的前提要件。质言之，无论行政法是否将某种行为认定为犯罪，均不影响本罪的成立。三是商业银行非法吸收公众存款的行为同样侵犯本罪法益。本罪保护的市金融管理秩序，有吸收存款资质的主体以不合法、不合规的手段吸收公众存款的，同样是对该秩序的破坏。综上，非法吸收公众存款的危险既存在于一般类型的企业中，也存在于商业银行中，所有企业应当不区分类型的遵守国家关于吸收公众存款的相关规定，否则均有触犯本罪的风险。

二、本罪行为对象是不特定且多数的公众

对此，已经达成共识的观点是认定本罪的行为对象应当是社会公众，社会公众的具体含义是指不特定的多数人。然而，关于不特定多数人的理解，有观点认为只需具备不特定或多数两个要素之一即可，笔者认为此观点不能成立，认定是否属于公众必须同时具备上述两个要素：一是不特定要素。不特定要素是指本罪面向的行为对象，是社会上非特定的人员，也就是说任何社会成员都有可能称为本罪的行为对象，此为不特定要素。按照上述观点，如果行为人向不特定人员实施非法吸收存款的行为，其行为方式必然具备公开性，只有这样才能将行为对象锁定为不特定人员。根据司法解释规定，本罪客观行为模式为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。二是多数要素。根据公众一词的基本释义，仅依靠文义解释的方法即可得出结论，公众一语要求本罪的行为对象必须是面向多数人。该要素与上述不特定要素其实是一体两面的关系，不特定要素必然导向社会多数人这一要素。根据司法解释的规定，个人吸收存款对象30人以上、单位非法吸收存款对象达150人以上的，方有构成本罪的可能。本罪行为对象必须同时包含两个要素，解决的是两个要素缺一不可，缺一不构成本罪的问题。例如，有的案件中，企业向其内部有限的少数职工通过借款方式吸收资金，因仅具备多数性不具备公开性，不构成本罪。

一、以物抵债的概念及类型

以物抵债是债务清偿的一种重要方式，根据《银行抵债资产管理办法》（财金〔2005〕53号）第7条，以物抵债主要通过协议抵债和法院、仲裁机构裁决抵债两种方式。（一）类型一：协议抵债协议抵债，是指银行与债务人、担保人或第三人协商同意，债务人、担保人或第三人以其拥有所有权或处置权的资产作价，偿还银行债权。简言之，即各方通过自愿签订以物抵债协议来清偿债务，又称为合意的以物抵债。根据设立时间的不同，以物抵债协议可以进一步分为债务履行期届满前的以物抵债与债务履行期届满后的以物抵债：前者是指债权人与债务人在债务尚未到履行期之前约定以某物（如抵押物、质押物等）来抵偿将来某一时间到期的债务，后者是指债权人与债务人在债务履行期间届满之后、债务人无法偿还债务时，约定以某物来抵偿债务。由于债务尚未进入履行期间就约定债务人的财产尤其是抵押物归属于债权人，极易损害债务人的合法权益，造成双方权利义务失衡，故《物权法》第211条对流质情形作了明确禁止规定，在司法实践中，当事人于债务履行期届满前达成的以物抵债也往往被认定为构成流质而无效。债务履行期届满后的以物抵债则不存在流质风险。（二）类型二：法院、仲裁机构裁决抵债以物抵债的另一种常见情形是法院、仲裁机构裁决抵债，即通过诉讼或仲裁程序，由终结的裁决文书确定债务人、担保人或第三人拥有所有权或处置权的资产，用来抵偿银行债权。该种方式又称为强制的以物抵债，通常包括两种情形：1.不经拍卖、变卖的以物抵债。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，简称《2015民诉法解释》）第491条，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。2.拍卖、变卖失败后的以物抵债。法院在拍卖流拍或者变卖的财产无人应买后，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号），经取得申请执行人同意，将该财产交给申请执行人抵债。根据《物权法》与《2015民诉法解释》，债权人（申请执行人）在法院以物抵债裁定生效时取得抵债资产的所有权。与协议抵债相比，法院、仲裁机构裁决抵债的优势主要在于债权人可以依据法院裁定书直接办理登记手续，并且能够以所有人的身份对抗债务人事后的反悔以及第三人的相关权利主张，较好维护债权人的合法权利。不过，办理抵债资产的过户登记手续仍然是之后处置该抵债资产的前提。也就是说，法院、仲裁机构裁决抵债并不具有节省税费的功能。

二、以物抵债协议的司法认定及重大

争议法院、仲裁机构裁决抵债具有较为明确的立法依据，在司法实践中争议不大。与之不同，因法律法规缺失，协议抵债的性质、效力等在司法实务中并不明确，突出体现在，关于以物抵债协议的成立生效是否以当事人实际履行作为前提，目前司法裁判存在重大分歧。（一）要物说。在相当长一段时间里，许多司法判例认为，以物抵债协议的成立必须以实际履行完毕为要件，如果当事人订立以物抵债协议之后没有实际履行，如动产没有交付或者不动产没有办理过户登记，则以物抵债协议不能成立，债权人诉至法院要求债务人、担保人或第三人（统称抵债人）履行以物抵债协议的，法院应当裁定驳回诉讼请求。此观点固守以物抵债的代物清偿属性，将债权人实际受领他种给付作为成立要件，可以称作“要物说”。代物清偿是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的合同。无论是在德国民法典还是我国台湾地区“民法典”中，代物清偿均被规定为要物合同。最高人民法院在2011年11月30日作出的“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”判决书中指出，“代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付替代原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”该案涉及以物抵债的情形，于2012年被最高人民法院公报吸纳为指导案例，摘要部分明确指出以物抵债即代物清偿，属于要物合同，没有交付标的物则合同不成立。该指导案例对地方司法审判产生了重要影响。2014年，最高人民法院民一庭发表《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，再次强调未履行的以物抵债协议不能诉请法院强制履行：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。”其他类似的案件还有辽宁容川房地产发展有限公司与沈阳万宝物资有限公司买卖合同纠纷案（最高人民法院民事判决书（2009）民提字第98号）、四川成都天一集团公司诉中国华融资产管理公司成都办事处债务纠纷案（最高人民法院民事判决书（2002）民二终字第104号）等。（二）诺成说。要物说要求实际履行才承认以物抵债协议的效力，能够防止债务人与第三人恶意串通进行虚假诉讼，损害其他债权人的合法权益。然而，该说也有不合理之处，主要体现在，以物抵债协议是双方基于平等自愿达成的意思合致，基于私法自治和诚实信用原则，抵债人和债权人均应受到协议拘束，而要物说允许抵债人随时反悔，认为以物抵债协议在抵债人不履行约定义务时不成立，债权人无权诉请法院强制执行以物抵债协议，这势必鼓励抵债人恶意违约，损害债权人的利益，有违民法上的诚实信用原则与公平原则。鉴于此，一些学者及法官开始提出诺成说，主张以物抵债协议自当事人之间达成抵债合意时成立生效，至于协议订立后抵债人是否实际履行他种给付，并不影响以物抵债协议的效力。换言之，以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债资产作为成立或生效要件，只要意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，则成立生效。从最近两年的司法动态来看，最高人民法院开始表现出支持诺成说的倾向。2016年12月，最高人民法院在“通州建总集团有效公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”二审中（（2016）最高法民终484号判决书，简称最高人民法院484号判决），开宗明义地指出：“一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”该案审判员还在《民事审判指导与参考》杂志发文阐述以物抵债协议的法理。应当说，最高人民法院对以物抵债协议的态度转向，肯定会对今后相关审判产生一定的影响。不过，考虑到我国并非判例法国家，最高人民法院对具体个案的审判对各级法院并无强制约束，不能排除各地法院针对类似纠纷作出结果迥异的判决。

三、以物抵债协议如何履行以及能否强制履行

以物抵债协议是当事人就如何清偿债务作出的私法安排，最高人民法院在484号判决中承认协议自当事人达成合意时成立生效，体现出对当事人意思自治的尊重。不过，这并不妨碍当事人在协议中作出不同约定，如果当事人明确约定以物抵债协议仅在债权人现实地受领抵债物时才成立，则从其约定，抵债人没有实际履行抵债义务的，抵债协议不成立。根据协议签订的时点，可以将当事人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议分为执行前达成的以物抵债协议与执行中达成的以物抵债协议。由于执行中达成的以物抵债协议属于执行和解协议，可以适用法律法规对执行和解的规定，相关争议较小，故重点讨论执行前达成的以物抵债协议。（一）执行前达成的以物抵债协议。除当事人将现实给付特别约定为合同成立要件的情形外，抵债人是否实际履行，通常不会影响以物抵债协议的成立，这类抵债协议的性质是新债清偿，而非代物清偿。所谓“新债清偿”，是指债权人与债务人就增加一种可选的债务清偿方式而达成的协议，其特征在于，债务人或第三人负担的新债务只是履行旧债务的一种方法，并不是要替代旧债务。也就是说，在新债清偿型以物抵债中，新债务与旧债务同时并存。在实践中，当事人一般约定，债权人在抵债协议约定的新债务履行完毕之前，仍然可以向债务人主张旧债务。当然，即便当事人并无此项约定，前述法理亦可成立。最高人民法院484号判决认为，除非当事人明确约定消灭原有的金钱给付债务，否则，以物抵债协议的性质一般应为新债清偿，即双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，但不消灭原金钱给付债务；旧债务和新债务处于衔接并存的状态。新旧债务处于并存状态，并不意味着债权人可以同时要求债权人履行新旧两份债务，实际上，债务人只要履行其中一份债务，即可消灭与债权人的全部债权债务关系。问题在于，债权人是否有权任意要求履行新债务或旧债务，还是必须按照一定的先后顺序来主张权利？对此，最高人民法院484号判决没有予以明确，但提出当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。参与该案审理的法官进一步阐释称：“新债务和旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权；若新债务届期不履行，或者新债务虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务的……则债权人有权请求债务人履行旧债务。”该法官认为新旧债务的履行存在先后顺序。由此而生的另一个问题是，债权人在债务人、担保人或第三人等抵债人不履行抵债协议时，能否提起诉讼要求履行以物抵债协议？该法官认为：“债务人受到新债清偿合同的拘束应当有所限制，即债务人即使在新债清偿合同成立并生效后，也可随时反悔而选择履行旧债务。”这意味着债权人不能要求抵债人必须履行以物抵债协议，而只能在以物抵债协议未得到履行、目的不能实现时，要求债务人和担保人履行旧债务。目前，尚不清楚这是否代表最高人民法院的主流观点。如果是，则说明以物抵债协议不具有可强制履行的特征。（二）执行中达成的以物抵债协议。根据《民事诉讼法》第230条，当事人在执行阶段可以自行和解达成协议，如执行员将协议内容记入笔录且双方签字认可的，成立执行和解。如果其后当事人不履行和解协议，法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。由于债权人在执行中与债务人、担保人或者第三人订立的以物抵债协议属于执行和解协议的范畴，因此能够直接适用执行和解相关规定。2018年2月23日，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》，对执行和解协议的订立、履行及效力作了进一步规范。该司法解释第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”据此，如果被执行人（一般是债务人和担保人）与债权人在执行阶段达成了以物抵债和解协议，事后又拒不执行和解协议的，申请执行人（债权人）享有选择的权利，即可以要求法院执行原生效判决，被执行人须履行原生效判决确定的义务，或者，债权人也可以诉至法院，要求对方当事人履行以物抵债和解协议。综上所述，债权人与抵债人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方没有明确约定协议仅在债权人现实受领抵债物时才成立，则协议一经签署就成立生效。不过，关于新旧债务的关系问题，需要区分协议的签署时间：其一，对于执行前达成的以物抵债协议，债权人一般需要先要求抵债人履行以物抵债协议，如果后者没有履行义务导致以物抵债的合同目的无法实现，则债权人可以向债务人主张旧债务，但债权人能否依据以物抵债协议诉至法院并强制要求抵债人履行新债务，无法从现有法律法规得出结论，最高人民法院有法官倾向于认为不能强制履行。其二，对于执行中达成的以物抵债协议，因其属于执行和解协议，依据最新司法解释，债权人在抵债人不履行义务时，有权诉至法院要求抵债人履行以物抵债和解协议，即执行中达成的以物抵债协议具有可强制履行的特征。

摘要:近年来，利用偷换商家收款二维码非法获取钱财案件在各地时有发生，在司法实践和法学理论界也存在不同的认定结论和论述方法，存在盗窃说、诈骗说及三角诈骗说等，均从犯罪构成和行为方式特点等不同角度分析了此类行为的界定问题。本文在列举各种观点的同时，从案件中的二维码定性、定罪量刑实务及被害人认定等角度进行分析解读，试图寻找偷换二维码行为的主要行为特征及财产所有关系，最终，以司法实践角度出发，对此类型行为进行初步界定，并对可能存在的特殊类型进行分类浅析。

关键词:二维码;盗窃罪;三角诈骗;被害人;认定

近两年，随着二维码支付方式和手机客户端软件的普及，在零售行业中，顾客和商家均越来越多地选择通过扫二维码的方式来实现移动支付。二维码支付方式带来商业便捷的同时，也被一些犯罪分子所利用，形成了一些新型的犯罪手段。犯罪分子所使用的手段都很相似，主要针对对象为小超市、小型餐饮店等店铺，在柜台通过吸引商家注意力，将自己提前制作的收款二维码覆盖在商家的收款二维码之上，在商家并不知情的情况下，当顾客在商家消费完毕扫码付款后，款项则进入犯罪嫌疑人的账户中。对于此类偷换二维码行为的认定，理论界和司法实践界均存在一定的争议，集中在是构成盗窃罪还是诈骗罪。

一、偷换二维码行为的认定争议

（一）构成诈骗罪

持诈骗说观点的多为理论界的学者。诈骗罪的构成要件需要认定犯罪嫌疑人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。而偷换“二维码案”中犯罪嫌疑人通过偷换虚假的二维码，虚构了一个正当收款途径的事实，基于此使被害人产生错误认识，进而将本应当付给商家的钱错误地付给了犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人实现这一犯罪目的主要是通过这种张贴虚假二维码的欺骗手段，因此，犯罪嫌疑人的行为应当认定为诈骗。同时有学者认为，该行为不是一般诈骗行为，而是典型的三角诈骗。三角诈骗中要求被骗者一方面明知自己处分的是被害者的财物，另一方面则是被骗者具有正当处分被害者财物的权力。而在本文所讨论的案例中，如果将顾客认定为被骗者，则其处分的是自己的财物而不是商家的财物，因此此案不属于适用三角诈骗的情形。对此，张明楷教授提出了新型三角诈骗说，即犯罪嫌疑人实施欺骗行为，受骗者产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害者遭受损失。在张明楷教授的这种学说下，受骗顾客不需要具有处分商家财物的权利，也可以认定为诈骗罪的受骗人，而商家则认定为受害人。

——兼论被异化的中国驰名商标

【摘要】自2001年7月起，人民法院开始拥有司法认定驰名商标的权力，驰名商标认定结束了行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。近五年来，人民法院依法认定了近百件驰名商标，驰名商标司法认定已成为当前我国知识产权审判工作中的热点问题，驰名商标司法认定逐渐得到公众的认可。然而，我国目前对驰名商标还存在认识上的误区，驰名商标在中国已经被严重异化。因此，司法实践中，我们必须准确理解驰名商标的内涵，严格把握驰名商标的认定标准，避免不当认定驰名商标，确保驰名商标司法认定的严肃性和权威性。

【关键字】驰名商标异化司法认定

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予人民法院司法认定驰名商标的权力。自此，我国驰名商标认定结束行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共认定了71件驰名商标。[1]驰名商标的司法认定已经成为全国知识产权审判工作的热点。本文拟结合审判实践探讨我国驰名商标的司法认定，并针对当前驰名商标司法认定中存在的问题提出相应的建议。

一、驰名商标司法认定评述

（一）正确界定驰名商标的内涵