司法立场范文10篇

摘要：转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。从不同的角度，我们可以验证法官司法立场的变迁以及策略的运用。

关键词：转型中国；能动主义；克制主义；司法立场

凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。

——维特根斯坦《逻辑哲学论》

中国正处于社会转型时期，转型时期司法立场问题也越来越引起人们的关注，关于司法能动与克制的问题也争论不休。在无法说服对方的情况下，主张极端能动或者克制的已经淡出学界，妥协的意见似乎成为学界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能动主义、温和的司法能动主义、能动主义与克制主义的平衡等主张浮出水面。然而，什么样的司法状态才能够克制、温和、平衡呢?我想论者自己也无法掌握这个“火候”。这种学术主张也仅仅是“看上去很好”罢了。我认为转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。中国语境之下，法官深受体制内外的制约，形成了自己的司法立场与策略。

一、法官也是“官”

摘要:在刑法司法解释实际工作中，我们要坚持实事求是、与时俱进的解释立场，充分发挥社会学解释资料对刑法解释方法的完善作用;同时，科学适用各种解释方法，做到解释立场和解释方法相互促进，从而切实保证我国刑法司法解释办件得以高质量地完成。

关键词:刑法司法解释;解释立场;解释方法

近十五年来，在我国刑法学界，刑法解释(主要指刑法司法解释，下同)立场中实质解释论与形式解释论的争议持续走热，这主要是由于实质解释论与形式解释论解释立场的对峙，不仅关系到我国犯罪构成体系的发展方向，而且将最终决定我国刑法解释学的深度发展，［1］2－5特别是推动我国刑法学领域社会科学法学的发展，引起人们不仅要注重各种规范解释方法，也要重视前见、习惯、伦理、文化、民意、外国法等各种社会学解释资料的作用或影响，这就突破了形式解释论对刑法解释外源性理论和解释资料引入的限制，而社会学解释资料的作用带给人们的思考又有两点，第一，社会学解释资料的作用对我国刑法司法解释方法的丰富和拓展是否有积极的影响;第二，在社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程中，对刑法司法解释立场又有怎样的影响，是一味地排斥形式解释立场，只坚持实质解释立场，还是两者相结合，如果是实质解释论与形式解释论相结合，又该如何结合。

在我国刑法学界，形式解释和实质解释一开始是作为刑法解释两种不同的解释目标进入人们的研究视野的，它们被分别对应主观解释和客观解释，［2］122－125后来，随着刑法解释立场问题研究的深入，形式解释和实质解释才被认为是刑法解释立场的对峙，主要表现在方法论上的对峙、诠释学上的对峙和价值观上的对峙，［3］228－241特别是，形式解释和实质解释在价值观(集中体现为刑事法治观)上的对峙对刑法解释方法如何运用有着重要的启发作用。形式解释论主张形式刑事法治观，实质解释论提倡包容性刑事法治观。形式解释论的形式刑事法治观包括以下三个方面:(1)提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定;(2)司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性;(3)强调自由保障优于社会保护。相应的，实质解释论的包容性刑事法治观也体现在三个方面:(1)在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性;(2)赋予社会危害性概念以新的含义;(3)在刑法的机能上，重视保护法益。形式解释论与实质解释论在刑事法治观上的对立，通过刑法解释方法的适用又得出以下结果:第一，形式解释论侧重于保障行为人自由，因而处罚范围较窄，实质解释论侧重于保护法益，因而处罚范围较宽;第二，在狭义的刑法解释场合和漏洞填补场合，形式解释论和实质解释论各自所采用的解释方法完全相反;第三，不能说文义解释就是形式解释、论理解释或漏洞填补就是实质解释，文义解释、论理解释和漏洞填补都只是具体的解释方法，而形式解释与实质解释却是解释立场，它可以按照自己的需要选择不同的解释方法，它与解释方法是不同层面的范畴。形式解释论和实质解释论在刑事法治观上的对立，和通过解释方法的运用得出的三个结论，无疑深化了人们对形式解释、实质解释作为刑法解释立场及其具体表现的认识，人们从中不难看出，形式解释就是提倡形式罪刑法定原则、以形式理性排斥实质理性、强调自由保障的解释取向，实质解释就是重视实质理性和法益保护的解释取向，这一界定的优点是比较全面地阐述了不同解释立场的内涵，其不足之处是以并列平行的两条路径分析、界定刑法解释立场，而不是从形式与内容、现象与本质的对立统一上整体把握刑法解释立场，所以才出现谁也说服不了谁、各自都有其合理之处的尴尬局面。21世纪以前，由于人们认识的局限性和法制建设经验缺乏，我国刑法司法解释实践中坚持的解释立场基本上是形式解释立场。之后，随着我国犯罪形势的变化，我国最高司法机关在刑事司法解释活动中，推行系统性、规模化解释模式，集中开展对类罪、个罪犯罪构成要件、其他刑法适用问题的全面、系统解释，采取的解释立场是以形式解释立场为基础，以实质解释立场为突破口，将两者有机结合起来，很好地适应了同犯罪作斗争的实际需要，取得了同犯罪作斗争的良好效果，实践证明，将形式解释立场与实质解释立场有机结合，以形式解释立场为基础、以实质解释立场为突破口，实行实事求是、与时俱进的解释立场，才是我国当前乃至今后相当长时间内应采取的解释立场，这一解释立场融合了形式解释立场和实质解释立场各自的优点，又摒弃了各自的缺点，应该说比较科学，具有旺盛的生命力，应贯穿于我国社会主义初级阶段整个历史进程中。如何理解实事求是、与时俱进这一解释立场?笔者认为，“实事”是指我国刑法规定本身(指刑法条文的语义范围)和实际生活中类罪、个罪的犯罪形势、犯罪特点这些客观的东西，“是”是指解释结论的规律性认识、法则，也指正确的解释结论本身这些主观认识的成果，“求”是指寻找正确的认识、探求正确的解释结论这些主观上的活动，“时”是指同犯罪作斗争的实际需要、指广大人民群众的新期待、人民群众的根本利益，“进”是指解释活动要有针对性和发展性，要适应现实需要、满足人民的诉求、实现发展人民福祉的长远目标，可见，实事求是、与时俱进这一解释立场，是形式和内容的符合、主观与客观的契合、当前与长远的统一。它主要体现在以下几个方面:(1)在解释布局上，要全面、系统地谋篇布局。

首先，根据类罪、个罪适用刑法的主要问题，确定解释重点，然后根据解释重点提出需要解决哪些具体问题的意见，包括构成要件包括哪些问题、每类问题中刑法是怎么规定的、现实生活中又有哪些具体表现、有哪些新特征，对其他刑法适用问题，要弄清楚有没有创设法律规则和填补法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚这些需要的现实基础是否存在，创设和填补是否符合法律规定的机理和刑法基本原则的内涵，弄清楚这些问题之后，再提出解释结论一揽子意见稿。(2)在各种解释方法(特别是论理解释方法)的适用中，要认真贯彻实事求是、与时俱进的具体要求。在体系解释方法适用中，要把制度体系、法律规定体系上的规定与现实生活结合起来，寻找最佳的平衡点，精细、标准地作出解释结论;在历史解释方法适用中，要敢于在立法资料中寻找突破口，以适应现实需要;在目的解释方法适用中，既要把解释的落脚点定在现实需要和立法目的上，也不能忘记解释的立足点是刑法规定的应有文义，把社会主义法制的适应性、发展性和相对稳定性结合起来，作出妥当的解释结论;在合宪解释方法适用中，要善于从我国宪法原则、宪法规定中确定解释的基调，也要敢于通过合理的解释为我国宪法修改提供生动的素材，推动我国宪法制度的进一步完善。(3)要正确、理性对待社会学解释资料的作用或影响。在刑法司法解释实践中，要正确、理性对待前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法等社会学解释资料的作用或影响，既要把各种社会学解释资料纳入“实事”这一解释背景中，认真思考各种社会学解释资料的内容、特质、要求，又不要被其所扼制，而要将国情、社情与需要、目标有效对接，在贯通过去、现实与未来的联系中，在实现国内与国际的交融中，寻找“求是”的最佳平衡点，“与时俱进”地作出妥当解释。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第一个问题是，上述各种社会学解释资料在我国刑法司法解释立场的指引下，如何对我国刑法司法解释方法发生促进作用或积极影响，从而丰富和拓展我国刑法司法解释方法。首先，要看到各种社会学解释资料不断丰富了我国现行刑法司法解释方法的具体内涵。从我国最高司法机关近十年来的刑法司法解释文件来看，我国现行的刑法司法解释模式基本上是类罪、个罪系统性、规模化解释模式，内含其中的我国现行刑法司法解释方法涵盖了广义解释方法的大部分内容，包括文义解释方法(字面解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、反对解释方法)、论理解释方法(体系解释方法、历史解释方法、目的解释方法、合宪解释方法)、不确定概念、一般条款的具体化、法律规则创设、法律漏洞填补(目的性扩张、目的性限缩、基于基本原则的漏洞填补)。在适用这些方法进行解释过程中，要自觉地把前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法这些社会学解释资料(或信息)纳入解释的社会背景或国际环境中进行合理思考，科学把握解释结论如何参考、消化其中的合情合理元素，确保解释结论既合情合理又合时宜，发挥刑法惩治犯罪、保障人权应有的积极作用。其次，要注意适当拓展我国刑法司法解释方法的种类，要根据各种社会学解释资料(或信息)对具体解释工作作用或影响的不同程度和方式，总结、提炼出不同的具体解释方法，这些具体的解释方法可统称为解释资料(或信息)解释方法，它包括参考前见解释方法、文化解释方法(包括社会习惯解释方法和民意解释方法)、伦理解释方法、借鉴外国法解释方法。第一，关于参考前见解释方法。所谓前见，是指人类既有的经验和知识，所有的科学都建立在对研究对象的有效诠释基础之上，人文精神科学更是如此，在一个人文精神理论或命题中，诠释者的主观认识是其不可分离的一个组成部分。海德格尔哲学诠释学思想首先明确地肯定了任何诠释都要以“前见”为其必要条件，从而否定了狄尔泰关于意义客观性的追求，指出人的任何理解和解释永远都受制于预先存在的条件的制约，［4］45而伽达默尔哲学解释学对我们的启示是，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就不需要了，反过来，什么都不能理解，解释就是不可能的。所谓解释，就是从事先被理解的事出发，向未知的领域前进，人总是带着既有的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释的。［5］36因此，不仅在文义解释方法中的扩张解释方法、限缩解释方法、各种论理解释方法以及漏洞填补解释方法适用中，要充分考虑人类对某一问题的既有经验和知识，而且在有的犯罪构成要件及其他刑法适用问题的解释中，人类既有的经验和知识甚至决定着具体解释内容的架构和取舍，从而实际上形成一种参考前见解释方法。第二，关于文化解释方法。广义的文化是指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和，狭义的文化是指社会意识形态以及与之相适应的制度和组织机构，刑法文化是指由社会经济、政治基础所决定的，在特定历史发展过程中积淀下来的，反映一个国家、民族对待犯罪与刑罚的制度与观念的整体，它包括制度性刑法文化和观念性刑法文化，这里所说的文化解释方法中的文化是指观念性的刑法文化，它主要体现为社会习惯和民意。“不同的文化类型(或模式)赋予其法律不同的品格，因此，释义法律、理解法律就必须与其赖以产生、存身立命的社会文化自觉勾连起来。惟此，才能精准地释义法律、并穿透法律规则的外在形式、洞悉法律的内在文化命意”。［6］2“法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。

一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础”。［7］295刑法司法解释是法律体系中的重要内容，社会习惯是国情、社情的集中表现，民意是民情的主要内容，因此，在制作刑法司法解释过程中，既要充分考量传统文化中社会习惯和民意的内容，也要展现先进文化中社会习惯、民意的合理要求，不仅在我国各种现行刑法司法解释方法适用中要充分吸取我国刑法文化的精髓，而且还要大胆推行刑法文化解释方法，包括社会习惯解释方法和民意解释方法，使刑法文化在刑法适用问题的解释中发挥主心骨作用。可见，文化解释不仅是刑法司法解释的一种方法性解释原则，渗透在各种具体解释方法的适用中，而且其自身也是一种具体的解释方法(包括习惯解释方法和民意解释方法)，被解释实务工作者们经常适用。第三，关于伦理解释方法。笔者认为，应当按照马克思主义伦理学观点来认识我国伦理解释方法中的“伦理”。按照马克思主义伦理学观点，伦理解释应该是指按照我国社会主义道德体系、价值取向来指导、规范、引领我国的法律解释活动，伦理解释既是贯穿于我国刑法司法解释各种具体解释方法之中的一项基础性方法性原则，同时，其本身又是我国刑法司法解释中的一种综合性具体解释方法，归类于论理解释方法之中，成为一种具体的论理解释方法。我们要按照伦理解释的要求，用好伦理解释方法，更好地服务于刑法司法解释工作。第四，关于借鉴外国法解释方法。关于外国法对法律解释的作用或影响，传统的观点认为，只有在民法司法解释中才借鉴外国法的制度、理论来进行法律漏洞填补解释，可是，随着我国刑法司法解释模式的变革和解释方法的不断创新，随着人们认识的不断深入，今天，对于借鉴外国法来解释刑法中的规定，特别是运用外国刑法中的某些可以学习、借鉴的制度、原理，来填补我国刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的现实意义，如运用日本刑法中期待可能性制度来解释我国刑法中某些犯罪行为刑事责任的有无、大小问题，就十分可行。再如，运用德国刑法中社会相当性原理来解释我国刑法中无被害人犯罪(如自然人一般受贿罪、赌博罪)刑事责任的有无和大小问题，就显得必要。可见，借鉴外国法解释方法是我国刑法司法解释中漏洞填补解释方法中的一种具体解释方法。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第二个问题是，上述各种社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程，对我国刑法司法解释立场又有怎样的影响，这是(我国)刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进作用。首先，要在刑法司法解释方法适用的具体实践中强化对我国刑法司法解释立场的认识，不断固化我国刑法司法解释立场。要立足于实践，着力于坚持和深化，把我国刑法司法解释实事求是、与时俱进的立场融化于各种解释方法的适用之中，在各类各种解释方法适用中围绕全面、科学、准确的解释标准，全面、正确理解实事求是的具体背景和与时俱进的着力点，在解释工作中注重经常总结在坚持实事求是、与时俱进解释立场方面做得如何，还存在哪些不足，应该如何做得更好，从而不断固化我国刑法司法解释立场，确保我国刑法司法解释工作在正确的轨道上健康运行。其次，要不断发展、完善我国刑法司法解释立场的内涵和具体要求，不断坚定我国刑法司法解释立场。随着时代的进步和我国法制事业的不断发展，随着犯罪形势和具体特征的变化，我们要不断紧跟时代，立足现实，瞄准前沿，不断深化对实事求是、与时俱进解释立场阶段性内涵和新的具体要求的认识，在适用各类各种刑法司法解释方法中，找准坚持解释立场、实现解释立场的针对性、适应性、前瞻性的重要抓手，精准发力，持续用功，在推动我国刑法司法解释工作持续、健康发展中，不断坚定、完善实事求是、与时俱进的解释立场，实现刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进和推动作用。

【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

媒体监督对司法公正产生负面影响的原因

（一）媒体监督道德化立场与司法行为理性化、中立化立场的差异媒体监督更多的是以社会道德为基本立场，以“社会正义捍卫者”的身份来评说司法行为，而且，道德较之法律有更广泛的认同基础，打“道德牌”也更容易激起民众的反响。但是，司法裁判对于事实的认定遵从严格的程序过程和严密的证据规范,一切不符合证据规则的事实资料将排除在司法裁判之外,法官只依靠证据来认定事实,因而法律事实与客观事实存在着差异。然而,这在法律上是正当的,因为法律强调人的理性与程序正义[6]。因此，媒体与司法的冲突实质上是道德与法律的冲突。（二）媒体报道情感宣泄大于理性分析，公众法律素养低，易受影响一方面无论记者、评论员在报道时多么刻意地保持中立的态度，他们都会在报道中影射某些个人观点。而这种立场一经大众媒介的传播方式表现，便会在不自觉中影响大众的判断力。公众很容易把新闻媒体对司法行为的认识与态度误认为是“法律事实”，这也是媒体影响司法活动的重要原因之一。另一方面，公众对新闻媒体报道的事件，往往倾向于从大众情感、社会伦理和传统道德的角度出发，形成一个非法律职业化的实体性预判，然后对司法结果是否公正合理作出一个道德评判[7]。公民的道德评判与媒体的道德立场一致，在此基础上形成的舆论，会对司法机关的审判产生巨大的冲击，司法公正、司法权威将受到严峻的考验。

平衡媒体监督与司法公正冲突的若干建议

（一）完善法律，通过立法明确媒体监督司法的基本原则、范围、方式及不当监督行为应承担的法律责任立法的缺失，是当前我国媒体监督与司法公正发生冲突的基本原因之一。仅仅依靠现有的行业准则和一些规则去调整二者的关系，过于简略、说服力不强，所以经常会发生媒体监督与司法公正冲突的事情。因此，制定一部专门的法律来解决这一问题是很有必要的，该部法律可以从媒体监督司法的基本原则、范围及不当监督行为所应承担的法律责任等方面予以规定。比如应保障新闻自由，但是应对自由观公正原则。记者对案件报道时，要客观公正的进行报道和评价，不可偏袒任何一方。维护法律权威原则。新闻媒体在采访时应服从法庭的指挥，严格遵守庭审纪律，避免对审判的不当干扰。适度原则。对除法律规定不应该公开报道的，一律可以公开报道，但是必须严格按照法定程序进行。立法应该规定媒体监督司法活动的范围。明确监督范围是平衡舆论监督与司法公正的有效方法。法官一般不应该接受新闻媒体的采访，以保持中立公正的形象。此外，涉及国家机密、商业秘密、个人隐私和刑事审判中未成年人案件以及影响社会稳定的案件，不宜列入舆论监督范围。立法应该规定媒体监督司法活动不当所应该承担的后果。为了防止新闻监督被滥用，必须对新闻监督规范化、法制化。媒体有权报道和评论庭审活动，但如果报道失误，媒体也应承担相应的责任。（二）完善其他方面的制度1.法官应坚定自己的中立立场“审判应当是公开的”，“以使社会舆论能够制止暴力和私欲”[8]。媒体对案件的报道，是审判公开的一种方式，但媒体的报道，又不可避免地会引起舆论的热潮。在面对强大的舆论压力时，法官应坚定自己的中立立场，这不仅对法官的专业素养有着较高的要求，而且也对法官的心理素质有着严格的要求。法官面对舆论，要有坚持自己的判断力并且不受他人意见影响的魄力。正如丹宁勋爵所言“：从职业性质来说，一位训练有素的法官不会受他在报纸上读到的或在电视上看到的任何东西的影响”[9]。2.媒体应完善新闻报道审核机制并加强自律在完善新闻报道审核机制时，媒体应设立一个专门的审核部门，对每一期要的新闻予以法律层面上的审核，审核的目的主要是判断是否会干涉司法独立、司法公正，内容有无违法，是否会对他人权利造成侵害，是否带有编辑或记者个人意见表述，是否会造成群众的抵触心理，对法院权威产生不利影响等。在我国公民法律意识普遍不够强,法律的权威还没有真正树立起来的时候做出限制，“新闻自由必须向公平审判的公共利益让步，而在其他方面则不宜做过多限制”[10]。媒体在报道司法活动的过程中应坚持实事求是的原则，如果舆论监督不注意维护法院的权威，不注意正确的导向，将会破坏公众对司法机关的信任，导致国家司法权威的下降。这种审核主要是法律审，故应有专业的法律人士担任，要在报道前做好最后的把关。3.政府应畅通并完善网络参与渠道与制度规范政府应该积极履行引导公民理性参与网络的职责,使公民都能理性地看待网络世界中的事物，进而形成共同的社会价值观,为建设社会主义法治社会形成良好的网络环境。虽然我国已出台了一系列法律法规来规范网络的使用，但是我国的网络法律规范还不健全,为了进一步维护我国广大网民的合理利益，仍然需要不断地补充和完善。此外，鉴于互联网在我国的适用时间还不是很长，还没有形成相关的网络道德，因此政府应该履行职责，加大政策引导力度。创造出一个良好的互联网环境，使互联网真正惠及广大网民。

我们应该相信，媒体监督与司法公正是可以形成一种良性互动关系的。一方面从法律上明确新闻媒体的地位及其基本权利与义务，监督范围，违规报道应承担的责任，既要给予媒体在更大范围内实施监督的环境和条件，又要强化对媒体监督行为的合理化约束，提高监督的总体水平；另一方面要完善司法制度，增强法官办案的独立性，使司法公正尽可能不受舆论监督的不良影响，从而最大程度上实现媒体与司法的和谐发展。

本文作者：乔磊工作单位：西北大学

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

论文关键词：新农村法治建设人民司法

论文摘要：中国的法治化进程在相当程度上取决于法律“进入”广大农村并“嵌入”乡土社会秩序的实际进程。建设社会主义新农村，就必须切实重视农村的法治建设。这是推进依法治国，建设社会主义法治国家的重要环节。董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，是新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，一生都在探索中国的发展和进步。由于丰富的人生阅历和革命生涯，他对中国社会有着深刻的理解。他的法律思想既包括着对中国传统社会的亲身经历和深刻反思，也有对社会主义法制建设的身体力行和现实思考，还有对西方法律发达国家的比较研究，无疑具有巨大的说服力和可借鉴性。特别是他在领导中国革命的过程中，作为为数不多的有着法学教育背景的党和国家领导人。成为新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

一、我国新农村建设面对的法治问题

1乡土社会缺乏法治的文化积淀。法治作为一种制度，其生成是一个渐进的过程。著名法学家梅因在论述关于法律和立法的一般发展方向时提出了具有重要意义的“现象序列理论”。即在最早时期，法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的，而居民则认为这是在按神灵启示行事，其后是习惯法阶段，第三个阶段是法典化，最后一个阶段是衡平与体系化。该种理论仍可适用于法治进程。在法治的生成道路上，资本主义法治是这种传承的自然生成。历经数千年沉淀的我国传统法律文化，是建立在“天人合一”哲学基础之上的法律文化，价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐，讲究的是“和为贵”的和解精神与“求同灭异”的礼治秩序。我国传统法律中国家主义和家族本位占主导地位。刑法过度发达而民法一向不受国家政权的重视，这种局面使整个社会习惯于用伦理道德而非法律来处理民间纠纷。我国乡村社会的社会转型虽然经历了一个多世纪的时间，但仍然是我国传统法律文化因素保留较多的地区。随着社会主义制度的建立和改革开放的推动，我国当代乡村逐渐成了多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，形成了乡村法律文化的多元性品格。正因为这一点，相对于我国城市的法治现代化而言，我国乡村社会的法治建立和形成具有漫长性，它最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，它标记的是各种资源的积累，传统的承接和转移以及合法性的确立。

2法治资源在当今中国乡村仍然比较贫乏。我国乡村社会法治资源的贫乏主要体现为两大方面。一是法律观念的贫乏，=是法律供给资源上的不足。从法律观念来看，在广大的农村地区，虽然自改革开放以来，人们诉讼观念随着人口频繁的流动和外出已经有了很大变化。越来越多的人已经不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相当多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性，人们的“和为贵”思想仍然有庞大市场，所谓“屈死不告状”的情形是很常见的，依然倾向于用非法律方式解决问题，除非万不得已。他们一般不会主动邀请国家法律的介入。与这种轻法观念相映成趣的是农民心中的农法观念。由于长期的传统文化和专制政治影响，造成了农民的顺从意识，扼杀了农民的主体意识，所以在国家推进法治的过程中，老百姓想到的并不是通过法治实现权利，而是企盼政府的积极给予和有为。另外，从法律供给方面来看，在农村，法律的庞杂加上普法的效果不突出，造成懂法的人比较少，可以说几乎没有真正意义上的法律人，律师这一行业不仅很难为普通农民接近，而且获取这种法律服务所需支付的费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但这并不说明农民对法律服务没有需求。在广大农村，我们看到的是这样的法律现状：一方面存在对法律服务(尤其是法律咨询)的制度性需要，另一方面，法律供给在某些方面却显示出些许不足。

关键词：印度；司法审查；宪政制度

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。论文百事通但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

关键词：印度；司法审查；宪政制度

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

论文关键词：新农村法治建设人民司法

论文摘要：中国的法治化进程在相当程度上取决于法律“进入”广大农村并“嵌入”乡土社会秩序的实际进程。建设社会主义新农村，就必须切实重视农村的法治建设。这是推进依法治国，建设社会主义法治国家的重要环节。董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，是新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，一生都在探索中国的发展和进步。由于丰富的人生阅历和革命生涯，他对中国社会有着深刻的理解。他的法律思想既包括着对中国传统社会的亲身经历和深刻反思，也有对社会主义法制建设的身体力行和现实思考，还有对西方法律发达国家的比较研究，无疑具有巨大的说服力和可借鉴性。特别是他在领导中国革命的过程中，作为为数不多的有着法学教育背景的党和国家领导人。成为新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

一、我国新农村建设面对的法治问题

1乡土社会缺乏法治的文化积淀。法治作为一种制度，其生成是一个渐进的过程。著名法学家梅因在论述关于法律和立法的一般发展方向时提出了具有重要意义的“现象序列理论”。即在最早时期，法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的，而居民则认为这是在按神灵启示行事，其后是习惯法阶段，第三个阶段是法典化，最后一个阶段是衡平与体系化。该种理论仍可适用于法治进程。在法治的生成道路上，资本主义法治是这种传承的自然生成。历经数千年沉淀的我国传统法律文化，是建立在“天人合一”哲学基础之上的法律文化，价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐，讲究的是“和为贵”的和解精神与“求同灭异”的礼治秩序。我国传统法律中国家主义和家族本位占主导地位。刑法过度发达而民法一向不受国家政权的重视，这种局面使整个社会习惯于用伦理道德而非法律来处理民间纠纷。我国乡村社会的社会转型虽然经历了一个多世纪的时间，但仍然是我国传统法律文化因素保留较多的地区。随着社会主义制度的建立和改革开放的推动，我国当代乡村逐渐成了多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，形成了乡村法律文化的多元性品格。正因为这一点，相对于我国城市的法治现代化而言，我国乡村社会的法治建立和形成具有漫长性，它最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，它标记的是各种资源的积累，传统的承接和转移以及合法性的确立。

2法治资源在当今中国乡村仍然比较贫乏。我国乡村社会法治资源的贫乏主要体现为两大方面。一是法律观念的贫乏，=是法律供给资源上的不足。从法律观念来看，在广大的农村地区，虽然自改革开放以来，人们诉讼观念随着人口频繁的流动和外出已经有了很大变化。越来越多的人已经不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相当多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性，人们的“和为贵”思想仍然有庞大市场，所谓“屈死不告状”的情形是很常见的，依然倾向于用非法律方式解决问题，除非万不得已。他们一般不会主动邀请国家法律的介入。与这种轻法观念相映成趣的是农民心中的农法观念。由于长期的传统文化和专制政治影响，造成了农民的顺从意识，扼杀了农民的主体意识，所以在国家推进法治的过程中，老百姓想到的并不是通过法治实现权利，而是企盼政府的积极给予和有为。另外，从法律供给方面来看，在农村，法律的庞杂加上普法的效果不突出，造成懂法的人比较少，可以说几乎没有真正意义上的法律人，律师这一行业不仅很难为普通农民接近，而且获取这种法律服务所需支付的费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但这并不说明农民对法律服务没有需求。在广大农村，我们看到的是这样的法律现状：一方面存在对法律服务(尤其是法律咨询)的制度性需要，另一方面，法律供给在某些方面却显示出些许不足。