司法控制范文10篇

关键词:死刑/司法控制/美国模式/借鉴

内容提要:美国对死刑的司法控制模式的鲜明特点，在于它的主要法律依据是宪法，而不是刑事立法。这是它最值得借鉴之处。美国对死刑的司法控制模式的另一特点，在于通过长期努力将宪法的原则逐步细化为具体的法律标准和规则。美国对死刑的司法控制模式的第三个特点，在于控制的渐进性，即限制和减少死刑的标准及规则的制定和改善经历了一个长期的渐进的过程。美国对死刑的司法控制模式的第四个特点，在于法院在决定死刑规则时始终需要考虑社会民意。在借鉴美国经验的同时，也必须承认中美在司法控制死刑的条件上存在巨大差异。

2008年6月底，最高人民法院透露，在今年一至六月份，最高人民法院推翻了15％由各地报请核准的死刑判决。这一消息被BBC等国际媒体广为报道，引起广泛关注。这一消息，不仅说明中国自最高人民法院恢复统一行使死刑核准权后在人权领域中取得了又一新的进步，而且印证了中国刑法学界近年提出的通过对死刑的司法控制来减少死刑适用的建议是一种切实可行的主张。①2001年，国内一位年青学者在其博士论文中写道：“在刑事立法中死刑罪名和死罪范围较为宽泛的情况之下，如何从刑事司法的角度限制死刑是急需补充的理论空白，也是我国目前限制死刑问题的重中之重和难中之难”。②对于在国内如何解决这一问题，北京师范大学刑事法律科学研究院等研究机构在近年不仅组织了国内的研究，而且开展了同美国、英国、加拿大、日本和韩国等国的学术交流，发表了不少重要见解。③应当说，中国在各项法制改革中，历来十分重视发掘和汲取国外的有益经验。从中外比较的视角来看，美国在过去三十多年中主要通过法院的宪法性判例所形成的司法控制死刑适用模式，独具特色，值得研究。本文从中美比较的角度考察美国对死刑控制的状况，根据美国最高法院的判例分析对死刑加以司法控制的美国模式的主要特点，再从历史、科学和民意的角度比较中美死刑问题，以求探讨这一模式对中国继续加强对死刑的司法控制具有何种值得借鉴的价值。

一、美国司法控制死刑的状况

在死刑问题上，中美尽管在法律、观念和实践中有种种不同，但都必须依靠司法控制来减少死刑的适用。基于对美国司法控制死刑状况的以下三点认识，笔者认为中美之间可以深入开展关于这一问题的学术交流以分享经验。

首先，与中国一样，美国是目前世界上在法律上保留死刑并在实践中适用死刑的为数不多的大国之一。据特赦国际公布的资料，截至2008年1月中旬，全球共有135个国家已经在法律上或者实践中废止死刑，尚有62个国家保留死刑。④其中，除中国以外，可以视为世界大国的还有美国、日本和印度三国，而这三国都很注重依靠司法机关来控制和减少死刑的适用。印度虽然在法律上保留死刑，但印度的最高法院一直坚持死刑只能在“极少数中的少数”案件中适用。由于最高法院采取的这一严格控制死刑的立场，印度在1975年后只在很少案件中适用过死刑，在1995年后仅在个别案件中执行过死刑。这使得印度成为世界上保留死刑的国家中实际使用死刑次数最少的国家。⑤日本在法律上对犯有故意杀人和叛国罪行的人保留死刑。据报道，日本在1946年至1993年共判处766人死刑，其中608人被执行。但近年来日本也逐步加强了对死刑的司法控制。在2004年到2005年，日本的司法部长甚至一度决定不再签署死刑执行令。目前，印度和日本两国被判处死刑等候执行的人数分别仅为数十人而已。⑥美国与日本和印度不同，是在司法实践中较多适用死刑的国家，现在等待被执行的死刑犯高达三千余名。可以说，就死刑问题而言，中美两国是国际社会关注的最主要的对象。从学术研究的前景来看，美国将成为中国研究外国死刑问题的主要信息来源国之一，而它在通过司法控制死刑方面的丰富经验也很值得研究和汲取。⑦

摘要：侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。目前我国的侦查权司法控制严重欠缺，为了构建合理的侦查权司法控制体系，可以从确立令状制度、司法审查制度，完善非法证据排除规则等方面进行努力。

关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则

一、侦查权的性质分析

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

摘要：本文通过对行政自由裁量权含义的界定，分析了其存在的合理性和对其司法控制的必要性。在对国外模式比较的基础上，探讨了适合我国的行政自由裁量权司法控制模式。

关键词：行政自由裁量权；合理性；必要性；司法控制

中图分类号：D912.1文献标识码：A

行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。

行政自由裁量权的界定

英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③

编者按：本文主要从加强领导，明确责任，确保艾滋病防治宣传工作正常开展；认真组织开展艾滋病防治知识培训；精心组织，多种形式开展艾滋病防治宣传教育活动；存在的问题进行讲述。其中，主要包括：为确保预防和控制艾滋病宣传教育工作落到实处，取得效果，县司法局一是成立了以局长为组长，分管普法依法治理工作的副局长为副组长，宣传股长以及各基层司法所长为成员的领导小组，下设办公室在宣传股，由宣传股长兼任办公室主任，负责处理日常工作、为进一步提高我县司法行政干警艾滋防治宣传教育业务素质，通过组织专题培训、利用政治业务学习时间组织学习等形式，我局对司法行政系统70余名干警进行了培训、按照县防艾办的要求，结合司法行政部门的特点和工作职能，广泛开展以“预防和控制艾滋病”为主的法制宣传教育活动、经费不足，制约了防艾知识宣传教育工作的开展、对边远山区群众和流动人口的宣传教育工作比较滞后、对重点人群宣传教育还有待研究和加强、进一步加大防艾宣传教育力度，结合司法行政工作多层面、多渠道地广泛开展艾宣传教育工作、加强对重点人群以及边远山区的宣传教育工作，增强他们的安全意识和社会责任感、积极探索防艾法制宣传教育工作新思路，创新宣传载体，进一步提高防艾宣传教育质量，营造良好的法制氛围等，具体材料请详见：

为认真贯彻落实《中华人民共和国艾滋病防治条例》、《云南省艾滋病防治条例》，扎实有效地开展好预防和控制艾滋病宣传教育活动，充分发挥司法行政部门在预防和控制艾滋病工作中的职能作用，县司法局精心组织，突出重点，采取多种形式，认真开展预防和控制艾滋病宣传教育活动，取得了一定的成绩。现将我局2009年预防和控制艾滋病宣传教育工作情况总结如下：

一、加强领导，明确责任，确保艾滋病防治宣传工作正常开展

为确保预防和控制艾滋病宣传教育工作落到实处，取得效果，县司法局一是成立了以局长为组长，分管普法依法治理工作的副局长为副组长，宣传股长以及各基层司法所长为成员的领导小组，下设办公室在宣传股，由宣传股长兼任办公室主任，负责处理日常工作。二是结合实际制定了《××县司法局2009年艾滋病防治工作计划》，对宣传的内容、工作重点、形式和要求，作了具体的安排，为顺利开展预防和控制艾滋病宣传教育工作奠定了基础。三是及时召开领导小组会议，安排部署防艾法制宣传教育工作，明确了工作职责和任务，为防艾法制宣传教育工作的有效开展提供了必要保障。四是为确保艾滋病防治宣传教育工作得到经常性开展，今年以来，我局把此项工作与法制宣传工作结合起来，将《中华人民共和国艾滋病防治条例》、《云南省艾滋病防治条例》和《云南省遏制本文来源：文秘范文与防治艾滋病五年行动计划（2006—2010年）》列入全县普法计划，坚持做到“三个必须”，即送法进村入户必须有艾滋病防治宣传教育内容；送法进校园必须有艾滋病防治宣传教育内容；法制宣传教育“宣传日”、“宣传周”、“宣传月”主题活动必须有艾滋病防治宣传教育内容。

二、认真组织开展艾滋病防治知识培训

为进一步提高我县司法行政干警艾滋防治宣传教育业务素质，通过组织专题培训、利用政治业务学习时间组织学习等形式，我局对司法行政系统70余名干警进行了（）培训，对艾滋病传播途径、怎样预防艾滋病以及在法制宣传教育活动中如何开展“防艾”知识宣传教育等知识进行培训。同时要求要把外出务工人员较多的村寨、宾馆、酒店从业人员，吸毒人员作为“防艾”宣传教育重点对象。通过培训，使广大司法行政干警“防艾”意识进一步增强，抓防艾宣传思路进一步清晰，为我局积极开展好艾滋病宣传教育工作奠定了基础。

关键词:期待可能性逻辑含义司法控制

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

摘要：人格是基本法律概念之一，公司法人格指公司的法律地位或主体资格，具有独立性和平等性。只有具有健全的人格的公司才是法律意义上的公司，当前中国公司法人格制度存在财产、人事、业务不独立和公司从属于控制股东等问题，公司法人格健全的问题是一个世界性的问题，长期性的问题。但是公司法人格健全只解决了“立”的问题，如果公司股东滥用公司法人格，应否认公司的独立人格，这是“破”的问题。滥用公司法人格的行为包括包括利用公司规避法律、逃避合同义务和其他债务以及公司形骸化，中国公司法人格否认制度尚未真正建立。公司法人格的健全与否认是“立”与“破”的对立统一关系，中国现阶段应先解决“立”的问题，同时不忘“破”的问题。

主题词：人格公司法人格公司法人格否认公司法人格健全

一、关于公司法人格

（一）什么是人格

人格作为法律概念，来源于西语。在旧式英语中，人格一词用personalite表述，现代汉语则以personality代之，其含义是作为法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利、服从法律义务和责任的能力的集合。在罗马法中，人格是由自由权、市民权、家族权组成的，凡具有这三项权利就具有完全的人格，而丧失这三项权利的全部或部分就会导致人格的变更。在现代法中，人格又被称为“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常认为，是指民事主体在法律上的地位，或者指民事主体资格之称谓。

英美法系国家的人格主体范围与大陆法系国家不尽一致。大陆法系国家将主体人分为自然人和法人两类，非法人团体被视作一种无权利能力的社团，其法律地位等同于合伙，没有独立的法律人格，而英美法系国家则一般将非法人团体也视为人格主体。中国传统上虽属大陆法系国家，但在人格主体范围上呈现出拓展趋势，将合伙等非法人团体也赋予一定法律人格，其法律地位在《民法通则》及其有关法律中获得承认。无论如何，法人的独立法律人格得到了广泛接受，法人作为一种重要的人格主体，其法律地位和法律制度得以确立。

本文作者：何国强李栋工作单位：广东警官学院

一、有利于司法的相对独立与权力的“作茧自缚”

孟德斯鸠曾言:“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤当权力主体与权力对象在力量对比上出现巨大不平衡时，统治者就会通过行政权的行使控制社会，这是因为，“作为国家权力之一的行政权力同样具有国家权力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的统治逻辑，通过行政权以“命令――服从”的方式控制社会将是任何统治者理想的首选方式。与之相应，国家的其他权力将从属于行政权之下，成为执行行政命令的一种工具。例如，在中世纪欧陆的法国，由于封建制的影响，各个小诸侯国的权力是通过侵夺、武力以及战争得来的，他们治理社会的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他们眼中就是其权力高压下的工具。⑦然而，英格兰多元权力结构下的社会控制方式使得司法有了独立的可能。行政权以及行政机构的滞后发展，使得国王不得不选择司法这样一种有限、内敛的方式作为替代。从理论上讲，司法的有限性意味着它作用于权力结构中任何一方的强度是有限的。它只是人们解决纠纷的平台，不具有立法权与行政权那种主动推行某种特定价值的功能，只能通过对具体案件的判断来行使其全部的权力，为当事人双方提供对等的机会。此外，司法的内敛性意味着，它在一定程度上能够抑制着权力的扩张。因为，就权力的主要分工而言，立法权在于通过立法积极主动的地推行某种法律价值，使之法典化、模式化和权威化;行政权则是通过直接的“命令――服从”式的行政行为来实施立法者所推行的这种法律价值，促使其由观念层面转化为现实层面;而司法权则是通过对推行和实施法律的过程中所产生纠纷的处理来维护这种法律价值。从立法到行政再到司法的过程，就是一个从创设价值到推行价值，再到寻求价值救济的完整过程，而在这一过程中，司法权毫无疑问属于最后一个环节，对整个社会秩序的稳定来说，事实上充当着“防洪堤”作用。因此，它不具有立法权和行政权那样“主动出击”的地位，仅仅处于一种“被动防守”的位置，以一种事后裁断和救济的方式，来完成维护社会秩序的使命。英格兰的统治者正是通过行政司法化的方式为司法提供了一个制度化的平台，国王需要通过司法去实现自己控制社会的目的，所以英格兰统一的司法体系，从开始的总巡回审到后来的三大王室法院的建立再到最后特别委任巡回审的建立，无不体现着国王的迫切要求。但是，国王权力支持下的司法并不是国王施展其个人恣意行为的工具，因为他选择司法作为控制社会手段本身就意味着他没有足够的力量进行专制统治。既然国王选择司法作为国家控制的手段，那么，他就必须承受司法有限性、内敛性的内在特征限制，以一种被动、消极的姿态出现在社会面前。早期英格兰司法在实际中的运作过程，在一定程度上限制了国王个人专制权力的行使，客观上对国王的统治起到了“作茧自缚”的作用。正如卡内冈教授描述的那样:“统一化与专业化一道也带来了自己的问题。通过将争讼提交一个专业团体解决，国王就创设了这样一种制度，当依据物种发展的规律，这种制度要发展出它自己的特点和传统，并准备避开王室的监管。它是作为‘习惯与正义’的守护者来反对‘恣意与武力’的，哪怕后者来自于国王。”⑧

二、有利于社会秩序的平稳控制与个体选择权利的尊重

受封建主义以及盎格鲁－撒克逊时期政治传统的影响，征服后的英格兰国王面对的是一个由封建贵族、教会以及地方公共势力等构成的多元权力格局。他们的存在构成了国王对社会进行全面控制潜在的制约。由于在很长一段时间内，英王没有能力攫取大量的财富去组建一支听命于自己的常备军队和地方官僚队伍，因而，不能简单地通过行政力量削弱多元权力格局的制约，实现对整个王国的行政化控制。然而，国王对于其他权力主体的控制却通过控制司法管辖权的方式实现了。首先，在对待封建贵族司法管辖权上，英王一开始就不是完全按照纯粹的封建管辖原则对王国进行治理。虽然与欧陆国家一样英格兰也被划分为大大小小的封建领地，相应地，地方主要的事务由封建领主管辖着，但是，英王借助盎格鲁－撒克逊时期就已经存在的郡法院、百户区法院，在众多第一土地保有人之间以及他们各自的封臣之间，建立了横向联系，要求他们与封建领主法院一起共同治理王国的地方事务。这一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次级体系的形成。这大概是英格兰与欧陆国家在地方设置上最为显著的差别。因为欧陆国家在封建化的过程中，各地方公共设施大都被封建领主法院所取代。这样共存并列的司法机构设置，在内部冲击并瓦解着封建贵族权力。此外，国王通过在中央王室法院提供理性的审理方式，以一种“平等竞争”的司法方式使原属于封建地方司法管辖权范围内的案件，大量地流向国王那里。其次，在对待教会司法管辖权上，国王通过司法程序的合理化设置以及陪审制度的公信力保障，逐步将王国中发生的重大教会和教俗争端吸引到王室法院进行解决。例如涉及教会自由教役地产(alms)的诉讼本应作为教会内部事务由教会法院对其进行管辖，但是亨利二世通过设立地产性质诉讼令(assizeofutrum)的司法手段，将判断争议土地性质的程序环节争取到了王室法院一边，要求当地知情人士组成陪审团在巡回法官面前作出裁判。⑨这样一旦判决土地不属于教会自有地产，那么国王就获得了案件的管辖权。最后，在对待地方公共司法管辖权上，英王通过1166年及1176年了《克拉伦敦诏令》和《北安普顿诏令》，以巡回审的方式限制了地方公共法院的司法管辖权。此外，国王通过向民众颁发移审令状(writofpone)或误判令状(writoffalsejudgment)的方式将案件从郡法院转移到王室法院。瑏瑠当然，国王利用自己是“王国正义之源”的古老传统，通过扩大“国王之诉”的外延，将地方公共法院刑事案件的管辖权统揽于自己怀中。至此，“在两个多世纪的时间里，国王法院通过多种途径，逐步削弱、蚕食地方公共法院和封建法院的司法管辖权，最后终于把全国司法置于自己的直接或间接控制之下。”瑏瑡通过上述的过程，可以明显感到，国王对于其他权力主体的控制不是通过血雨腥风的斗争，而是运用一些司法技艺，如设立地产性质诉讼令这样“控制前提”的方式;利用理性审判“平等竞争”的方式;颁发权利令状、大诏令等“对事不对人”的方式，在潜移默化中达到了控制其他权力主体的目的。这样的方式防止了各权力主体之间“你死我活”的争斗甚至战争，杜绝了胜利者在胜利后施行“暴政”、吞噬社会的可能。此外，英王通过司法而不是行政手段控制社会，带来的一个直接结果就是，司法的控制永远不可能像行政手段那样，以执行某种特定目的而主动地作用于社会，因为国王所依凭的司法在本质上是一种被动、消极、中立的权力。因而，国王是否能够取得对于其他权力主体的胜利或者说社会民众能否拒绝其他权力主体的控制而选择国王，最主要的原因就是，国王所提供的这种司法是否优良并被他们所接受。其实，这样就在无形中将整个社会控制方式的选择权交给了普通民众，由他们作为制度选择的主体在并行的各种权力主体提供的控制方式选项中，选择出最有利于保障其自由与权利的方式。反过来，国王为了能在这场悄然无声的“战争”中脱颖而出，就必须考虑到其制度选择的合理性与可接受性。社会个体的选择就在这样的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治传统与防止国家全面干预

古罗马谚语云：“有社会斯有法律”。不过，作为社会规范一部分的法律，也总是与特定社会的历史、结构以及文化传统密切关联的。从清末开始，中国建立西方式的现代型司法制度的时间不过近百年，而她的法律以及社会治理的历史却至少有两千年以上。这样的历史对比不仅仅可以表明现代法院制度在中国不过是一个新生儿，而且也意味着新制度建立的艰难。司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构；它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。

不妨举个明显的例子。就西方的传统而言，司法独立的正当性几乎是不言而喻的。孟德斯鸠的“权力分立”学说早已家喻户晓，成为社会共识——这样的社会共识对于制度的正常运作至关重要；在制度层面上，在司法与其他权力之间的关系以及司法自身的体制与程序方面也都形成了一系列稳定的保障。然而，在中国，传统的政府模式基本上是反分权的。从来没有独立于行政机构的专门化的司法机构，主持案件审理的官员也毫无法律专业训练，无从对本来就很粗疏的法律条文加以细致而平衡的解释，导致案件的处理几乎呈现出韦伯使用“卡迪司法”（khadijustice）一术语去描述的那种状况。这样，我们既缺乏一个训练有素的法律职业群体，司法程序也不可能是将专业的法律知识运用于纠纷解决的过程。中央动员型的统治传统更加剧了人们对司法独立的陌生感。

在二十世纪中国建立现代国家的过程中，我们模仿西方模式建立了现代政府体制。但是，表层制度的改变容易，实际运作手段与过程的改变则很难。引进的新制度由于传统力量的影响而变形。就司法制度而言，尽管设置了独立于行政机关的法院，也在宪法上明确地规定了法院的独立性，然而，一方面百年来中国所面临的国际环境与所追求的内政目标难以使包容司法独立的宪政制度付诸实施，更重要的是，那些能够支撑这种独立性的社会意识以及具体知识却没有在更广泛的层面得以确立，法律职业的发育和法律教育的发展命途多舛，终究导致法院独立有其名而无其实。

这种书面制度与实际运作之间的反差也是今天司法改革所面临的大障碍。法院独立首先意味着法院在人事和财政等方面的独立。然而，实际做法却是法院在这些最要害的方面都受控于同一层次的党委和政府。试想，如果财政与法官选任方面法院不能独立，那怎么能够想像法院能在司法决策上拥有独立的意志？法律条文中许诺了司法独立，诉讼当事人当然有理由期望法院在司法决策时将这种许诺变成现实。然而，由于司法的地方控制，当案件涉及不同地方的当事人时，只能由其中一方当事人所在的法院受理，从而使得该地方法院极可能作出偏向本地当事人的判决。这不能不加剧民众对司法制度的不满和埋怨。解决这个问题的办法可能最重要的是设置不同于行政区划的司法区划，从而将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来。这是司法独立最基本的保障。

与此同时，我们也应当看到，一般大众固然经常是司法屈从外部权力控制的受害者，但是，另一方面，当今中国法律文化和政治文化中也的确弥漫着不利于确立司法独立原则的气氛。政治话语中见惯不怪的“一把手”等的表述，为“中心工作”服务的惯常思路，从某些知识分子到一般大众对集权政治所能够带来的社会动员力的青睐有加，都会形成对独立司法的抵制因素。不仅如此，近年来随着市场经济正当性以及依法治国的正当性的确立，法院在调整社会生活与社会关系方面正在发挥着愈来愈大的作用，整个社会也理所当然地增强了对司法界的关注。然而，由于司法界革除积弊、适应新需要的努力与社会期望之间的巨大落差，一时间大众传媒中充斥着对法院弊端的揭露，“司法腐败”已经成为街谈巷议的惯常说法。这样的舆论气候所引发的不是对司法独立的追求，而是对这一原则的恐惧和强化监督、控制的呐喊。如此一来，某种恶性循环便不可避免：因为法官素质不高，所以需要的不是独立，而是控制，由于受到控制和不得不屈从外部和内部的干预，因而司法官员本来就很稀薄的尊荣感就愈发丧失殆尽，对于没有了尊严感的人你又如何要求他表现良好？出现更多的错判和劣行将是必然的。于是，人们会说，这么严厉的监督居然还会出问题，难道不应当更加严厉的监督和控制么？

怎样走出这个怪圈？也许我们无从发现某个具有决定性的着力点。在我看来，有关现代司法以及现代政府建构的基本道理的更全面、更深入的传播具有不可替代的重要性。与此同时，法院自身在法官选任、司法权行使方式、法院管理以及司法职业伦理等制度的建设方面更加明确、清晰和有力的改革也是十分重要的。

[内容提要]司法权是法治社会里最重要的权力，它是法律的生命之所系，是权力正常运作的基本保障，也是权利的最后屏障。长期以来，我们对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。我们应当在这一社会主义的司法观的基础上，重新审视我们的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[关键词]司法权性质改革

一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时代——司法关怀的时代。法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。自然法学派、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。或法律应当怎样。一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，这一传统才有所松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。在二十世纪下半叶，大量的有关司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。

1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，（注：这一传统的哲学方面是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。这种规则主义的法学的司法观是形式主义的。在形式主义的法学观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后（在此之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的大量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。

法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。因此，可以说没有司法就没有法律。同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二，司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。形形色色的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的正常运作，防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。第三，司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。这都告诉我们一个道理，司法是人权的保障。现代社会，司法还是社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府的信任与信心。所以，司法是一个社会得以正常运作的基本保障。1962年美国黑人的造反运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。（注：参阅安东尼。路易士著，苏亚西译《不得立法侵犯》，商业周刊出版有限公司1992年版，第12页以下。）

为进一步推进全区司法行政系统廉政风险防控工作，促进公正廉洁执法，根据区纪委、区委政法委、区监察局安排部署，经局党组研究，决定集中4个月的时间，在全区司法行政系统开展廉政风险防控制度执行情况专项督查活动，现结合全区司法行政系统实际，制定如下工作方案：

一、指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，按照区委、区政府关于提升制度执行力、深入推进惩防体系建设的总体要求，紧紧围绕司法行政系统的工作实际和党员干部的思想状况，创新监督方式，拓展监督层面，突出监督效果，深入开展司法行政系统廉政风险防控制度执行情况检查评估，摸清情况，发现问题，督促整改，切实加强全区司法行政系统反腐倡廉建设，促进全区司法行政系统公正廉洁执法。

二、主要目标

（一）开展集中学习和正反面典型教育，促进司法行政系统党员干部自觉遵守各项廉洁自律规定，不断增强制度执行意识。

（二）强化纪律约束和执法监督，全面深化政（所）务公开，大力推行权力公开运行，规范执法行为，密切与人民群众的联系。