司法机制范文10篇

本文作者：董燕工作单位：上海交通大学法学院

我国环境法治中的突出问题是环境执法问题,主要是由于对破坏环境的公、私行为缺乏有效的监督和对受害人的权益缺乏有效的救济。而在各种监督和救济机制中,司法机制尤其重要,相对于其它各种现代权威和力量,独立的司法权和有效的司法运作机制更能稳定地调整和调和各种相互冲突的利益,包括个体利益和社会利益。同时,司法救济本身所具有的宣示、教育和引导作用使其成为环境教育的有效途径。从目前的情形来看,环境司法机制尚未有效发挥其作用。因此,在强调环境法治的今天,有必要健全和完善我国的环境司法机制,以保障公众和个人的环境权益,推动我国环境保护工作的进行。

一、我国现有环境司法机制面临的困境

沿用传统的司法机制,现有的环境司法机制面对环境问题及环境法律关系的复杂性,表现出极大的不协调,主要表现在以下几个方面。首先,我国现有5民事诉讼法6和5行政诉讼法6中将原告资格限于/直接利害关系人0。由于环境问题具有潜伏性、积累性、流动性、复合性等特点,环境污染侵害的对象经常是不特定的多数人,很多环境污染与资源破坏行为并不直接针对特定人。按照现有关于原告资格的规定,这一类没有直接利害关系人的环境侵权行为就无法通过司法途径予以制止;另一方面,当有关政府部门因错误决策或怠于履行环境保护职责,造成现实的或潜在的环境污染与资源破坏时,依照现有的行政诉讼法对行政诉讼主体资格的要求,除行政管理相对人或直接利益相关人外,其他人是无权提起诉讼的。事实上,政府的环境决策和抽象环境行政行为往往没有严格意义上的直接利害关系相对人,但政府的环境决策和抽象环境行政行为对环境产生的影响往往更为重大和深远。〔1〕环境诉讼中对于原告资格的这一严格限制排除了环境公益诉讼的可能性,在实践中造成了环境权益保护范围的狭隘性,公益诉讼对环境损害的预防作用无法发挥。其次,由于环境问题具有其复杂性,一方面,环境损害存在着长期性、潜伏性、不易逆转性等特点,其损害的结果在侵害人实施侵害行为时不一定立即表现出来,而是要经过一段相当长的时期才实际爆发,现有的诉讼时效规则可能使部分受害人的权益无法获得保护;另一方面,基于环境侵权行为的单方性和环境问题的科学性,环境侵权行为中双方当事人的地位差异明显,企业、行政机关等有关环境侵权人在信息掌握、取证能力等方面具有绝对优势,现有民事诉讼/谁主张谁举证0的举证责任分配方式难以适用。此外,对于环境案件的审理除了要解决私权利之间的冲突外,还要以环境公共利益为优先的价值取向,对于以/平等、自愿、所有权神圣0等为原则的民事案件的法官和以/合法0为原则的行政诉讼案件的法官而言,这无疑是一个新的价值标准。除此之外,环境问题本身的复杂性决定了环境案件的判断处理除需法律知识外,还需要相关的环境科学知识,这对于法官的知识结构提出了挑战。另外,环境司法机制存在的更大困境在于其对三大诉讼的严格区分。尽管从环境侵权行为的主体和性质来看,存在公行为侵权和私行为侵权两种方式,由此构成行政诉讼、民事诉讼乃至刑事诉讼的对象。但不可否认,环境诉讼和其它诉讼存在很大的差别。很多情况下,基于行政机关在环境管理中的特殊地位和管理权力,对于环境侵权行为,环境管理机关往往依受害人的申请或依职权对侵害行为进行调查,作出确认,并在此基础上形成有关停止侵害、赔偿损失的行政裁决。此时,环境管理行政机关除了行使其行政管理权之外,其目标是环境权这一社会性公权的保护,而其处理的公民之间或者公民与法人之间的民事纠纷是一种社会性私权的纠纷,环境权这一社会性权利的存在,使得行使公权力的行政机关与享有私权的公民和法人在过去纯粹的行政法律关系之外又建立了一种新的法律关系)))社会法律关系,这种关系是以社会性公权与社会性私权的平衡、协调与制约为特征的新型关系。在这种新型关系中,环境管理机关所拥有的权力来源于传统的行政权又异化于传统的行政权力,其行为类似于行政行为又不同于行政行为。〔2〕对此,按照现行环境司法机制,一方面会产生法院对有关行政机关结论作为证据的采用与审查问题,一方面也可能导致很多案件在审理和判决的过程中,或者由于行政机关的行为发生变化而使民事案件的审理结果发生变化,或者由于不同的审判庭遵循不同的理念进行审查,导致对同一事实的认定矛盾。〔3〕可见,环境诉讼在一定程度上具有传统的行政诉讼与民事诉讼的特征,但更多地具有其本身的特性。导致环境诉讼特殊性的原因除了环境问题本身的复杂性之外,更因为环境权的社会权属性。社会法以社会本位、国家干预、公私法融合为特征,超越了传统行政法、民法的理论与制度,具有全新的理念和制度,其法律关系主体所具有的许多权利的行使具有公私法交融的特性,对这些权利的保护也需要有公法和私法手段的结合。目前将环境诉讼划分为行政诉讼与民事诉讼,并依照现有的5民事诉讼法6和5行政诉讼法6予以调整的环境司法机制无法完全适应环境法的需求,无法有效、全面解决公众环境权的保障问题。对环境权的司法救济需要在制度设计和程序要求方面对传统行政诉讼和民事诉讼有所突破或异化,只有通过机制创新,健全和完善专门的环境司法机制,才能实现对公民环境权的有效保障,使公民环境权益不致落空。从各国现有的机制设置来看,通过机制创新较好地完成上述目标,为公众环境权提供有效司法保护的是澳大利亚新南威尔士州的土地与环境法庭制度。

二、澳大利亚新南威尔士州土地环境法院制度

(一)产生背景

本文作者：李进平李建明工作单位：

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在社区参与下并经过中立的第三者的调解,促进当事方的沟通与交流,犯罪人通过道歉、赔偿、提供社区服务等积极行为使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,从而赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,受损的社区秩序得以修复。恢复性司法的核心思想在于/修复0而不是/惩罚0。其机制的运行体现了如下几个不同于传统的刑事司法的特点:(1)恢复性司法更多关注的是犯罪行为给被害人造成的损害而不是对法律的违背;(2)恢复性司法正视被害人的声音,并通过恢复性程序了解和满足他们的需求;(3)恢复性司法强调犯罪也是对社区关系的一种侵害,主张社区参与对犯罪的处理,修复受损的社区关系,维护社区的安全与秩序;(4)恢复性司法维护真正意义上的公正,对加害人和被害人的利益给予同等的关注。特别是通过恢复性程序使加害人赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,加速其复归社会的进程。缓刑这种附条件的不执行原判刑罚的制度,和恢复性司法的非犯罪化处理方式一样都强调刑罚的轻缓化、非监禁性和社区矫治。因此,缓刑制度的价值取向和恢复性司法的理念有异曲同工之处。鉴于现行缓刑制度中存在种种弊端,笔者以为可考虑引入恢复性司法机制来完善这一刑罚制度,以期更好地发挥它的功能。

一现行缓刑制度中恢复性司法机制的缺失

缓刑制度在教育改造罪犯、预防犯罪和维护社会秩序方面起到了重要作用。但在长期的司法实践中这一制度也凸显出了诸多弊端,尤其是现行缓刑制度中恢复性机制的严重缺失,导致了缓刑制度的应有功能难以有效发挥。

(一)诉前协商、调解机制的缺失。根据我国现行刑事诉讼法的规定,凡属公诉范围的案件,无论案件性质、犯罪轻重、行为人主观恶性大小,一律不加区别地由检察机关提起公诉。在提起公诉之前缺少一个具有过滤作用的程序,即诉前的协商、调解程序。这样一来,不可避免地产生诸多弊端:(1)导致大量的刑事纠纷涌入司法程序,加重司法机关的负担。(2)耗费大量的司法资源,一个完整的刑事诉讼程序实际上是一个大量的司法资源的耗费过程,在司法资源有限的状况下,这无疑是一个沉重的负担。(3)堵塞了犯罪人通过积极主动的努力消除犯罪影响,修复犯罪后果,赢得被害人、社区谅解的通道。(4)被害人的权利得不到实质性的保护,损失得不到有效的补偿。如果对一部分可能适用缓刑的犯罪提起公诉之前,设置一个由犯罪人、被害人和社区参与的协商、调解程序,通过这一程序过滤一部分刑事案件,那么这些弊端是可以避免的,至少可以在一定程度上克服这些弊端。

(二)缓刑的决定方式背离了司法公正的要求。在我国刑事审判实践中,缓刑的决定过程没有被告人和被害人的参与,没有赋予被告人和被害人针对是否适用缓刑而进行相互辩论的权利和调解协商的机会,仅仅由法院这一中立的仲裁者单方做出裁判。缓刑的这一决定方式背离了司法公正的基本要求。一方面,缓刑的决定忽略了被告人和被害人的诉讼主体地位,这是对程序正义的违背。/正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式实现0这句司法格言强调程序正义的基本要求是程序的公开性,要确保当事人的诉讼参与权,即案件的审理要在各方当事人同时在场的情况下进行,司法裁判者在做出裁判之前要充分听取当事人各方的意见,维护当事人的辩论权。另一方面,缓刑的这一决定方式也会损害实体正义。缓刑的决定过程缺少当事人的参与和社会公众的监督,对犯罪人是否适用缓刑主要是法官自由裁量的结果。比如,对缓刑实质条件/适用缓刑确实不致危害社会0的把握完全依赖于法官多年的审判经验、法律素养和个人的价值观念,这种判断带有很强的主观色彩,加上法官个人素质的参差不齐,在司法实践中难免不会做出错误的缓刑适用决定,从而导致实体正义的丧失。

货币犯罪,是指违反货币管理法规,伪造、变造货币,出售、购买、运输、持有、使用,以及金融工作人员购买、以换取货币的行为[1]。作为金融犯罪的重要部分,货币犯罪行为严重危及政权的稳定和社会经济的发展。因此,打击危害货币管理的犯罪活动、对这类犯罪予以严惩历来是我国司法机关的重要任务。 一、司法适用若干疑难问题

(一)对于持有、使用大量变造的货币能否定罪

货币类犯罪共有五个罪名,其中规制非法制做货币行为的有两个罪名,伪造货币罪和变造货币罪,另有出售、购买、运输罪和持有、使用罪,一个特殊主体犯罪:银行或者其他金融机构的工作人员购买罪。出售、购买、运输、持有、使用罪和金融机构工作人员购买罪的行为客体是伪造的货币。《中国人民银行法》第42条规定:“明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微的,由公安机关处5日以下拘留,5000元以下罚款。”根据行政法规,持有、使用变造的货币也要依法追究刑事责任。在实践中,出现大量持有、使用变造的货币能否以持有、使用罪定罪呢?在许多国家,伪造与变造货币属于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯罪,那就表明在我国刑法中“伪造”和“变造”是严格区分开来的。就货币犯罪对象而言,伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币;变造是将真正货币加工成外表相同的货币[2]573。简言之,伪造就是无权制造,变造是在真货币基础上加工改造。刑法用语有其相对性,根据罪刑法定原则,我们不能随意扩大解释,在现有立法的情况下,大量持有、使用变造的货币之行为不能以持有、使用罪追究刑事责任,一般按诈骗罪处理比较妥当。从这种情况,我们可以看出,我国刑法在具体细节上与行政法规还有待于进一步协调。

(二)对无偿取得或交付行为能否定罪处罚

货币类犯罪中,在行为客体是的前提下,刑法惩治的行为方式仅为:出售、购买、运输、持有、使用。出售是指将本人持有的有偿地转让给他人,一般是以低于伪造货币的票面额来出售。购买是指将他人持有的伪造的货币予以收购,通常是以低于票面额的价格买进。运输是指行为人将从一个地方转移到另一个地方。运输是一个客观的行为,但此行为在主观上也有一定的反映,运输的行为人主观目的是为了转移地方,即使是采取随身携带的方式,也是运输的行为,如果行为人主观上仅仅是为了自己亲自持有,在乘车时携带,这种行为是持有。使用是指将伪造的货币冒充通用货币,以通用真币的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的伪币,得以充当真币而流通。简言之,所谓使用,就是只将伪币直接投入流通领域的行为[3]。无偿取得或交付的行为方式明显与出售、购买、运输、使用不同,其能否被纳入犯罪范畴取决于它是否符合持有的特征。无偿取得或交付的行为方式与持有的行为特征截然有别。无偿取得或交付的行为是一种作为的行为,而持有行为既不是作为,也不是不作为,而是一种独立的行为样态。持有行为的起点接近于“作为”,以持有行为的整体来看,又更接近于“不作为”,持有行为只能是一种独立的新型的犯罪行为态样[4]。作为具有动的行为特征,不作为具有静的行为特征,持有具有动静相结合特征,将持有与作为和不作为并列视为犯罪形势并不违反形式逻辑[5]。以文意解释的方法,无偿取得或交付的行为不属于持有的行为,那么如果把此类行为纳入犯罪圈,只能看能否对其进行体系解释或扩大解释。货币类犯罪只有五个罪名,金融机构工作人员购买罪、伪造货币罪、变造货币显然也无法包容无偿取得或交付的行为。能否进行扩大解释关键要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。在普通人看来,“取得”或“交付”与“持有”也是有区别的。“持有”必须有一个时间段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短时间里完成。因此,笔者认为,根据我国目前的刑法,对无偿取得或交付的行为不能定罪处罚。

(三)伪造非当前国家发行的货币能否定罪处罚

县委学习实践科学发展观领导小组：

我局自开展深入学习实践科学发展观活动以来，严格按照县委统一部署，以继续解放思想学习讨论活动为先导，抓学习教育、强化理论武装，抓调查研究、探求发展对策，抓对照检查，查摆存在的问题，扎实推进学习实践活动，取得了初步成效。根据县委学习实践科学发展观领导小组的要求，我局开展了各项体制机制的健全完善工作，现将情况报告如下：

一、健全完善制度

以涉及重点工作为主，从思想教育、政治理论、党风廉政等方面的制度进行了健全完善，并规范上墙。

（一）政治理论学习制度。

对于政治理论学习，要求每月组织机关干部学习2次，学习方式一是自己学习与集中学习相结合，二是座谈讨论与专题讨论相结合，三是个人学习体会与相互经验介绍相结合，四是法律专业知识学习与其他知识学习相结合；

我局自开展深入学习实践科学发展观活动以来，严格按照县委统一部署，以继续解放思想学习讨论活动为先导，抓学习教育、强化理论武装，抓调查研究、探求发展对策，抓对照检查，查摆存在的问题，扎实推进学习实践活动，取得了初步成效。根据县委学习实践科学发展观领导小组的要求，我局开展了各项体制机制的健全完善工作，现将情况报告如下：

一、健全完善制度

以涉及重点工作为主，从思想教育、政治理论、党风廉政等方面的制度进行了健全完善，并规范上墙。

（一）政治理论学习制度。

对于政治理论学习，要求每月组织机关干部学习2次，学习方式一是自己学习与集中学习相结合，二是座谈讨论与专题讨论相结合，三是个人学习体会与相互经验介绍相结合，四是法律专业知识学习与其他知识学习相结合；

学习内容为：（1）党的路线、方针、政策；（2）相关法律、法规；（3）县委、县政府的相关文件和要求；（4）司法行政工作专业业务知识。

摘要：经济法司法程序的存在意义，不仅仅停留预报克服行政机制的的沉疴痼疾、填补行政执法力量欠缺时的权力真空和制度漏洞以及制衡行政权力的侧面。其在维护权利义务体系的法秩序中所独有的功能与效应，决定了司法机制在经济法实现过程中发挥的深远的积极意义。认识经济法司法程序机制的价值以及司法程序设立过程中的空白，能为我们将来设立独立的积极发司法程序机制产生积极的影响。

关键词：司法程序机制；利益关系；行政权

一、司法程序

“程序”一词在汉语中的源义是“事情进行的先后顺序”①，“按时间先后或者依次安排的工作步骤”。②法律的生命在于实施；法律事实的灵魂在于程序。司法程序作为最典型、最重要的法律程序，在依程序化解社会冲突纠纷的过程中，起到法律评价与国家控制的作用。

二、经济法司法程序机制的价值

法律程序仰仗行为主体的体认与实践。程序是法律生命中最重要的制度基石。而司法程序作为最重要、最典型的法律程序，有其自身独特的价值。司法是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷判断的最权威象征，③缺乏司法救济的权利必然成为虚设。首先，司法程序作为法的最后一道工序，为解决社会冲突提供了具有最终和最高权威的法律保障。司法程序作为融入实体法实施过程的程序，其本身就意味着整套保证法定程序运行中的实体关系要素切实符合立法目的的常规机制。司法程序的权威性来自于它有国家机器的保障，具有其他解决社会纠纷手段所不具备的强制性和终局性。所以，其在权利的救济、保障以及违法行为的惩治、纠正方面发挥着不可替代的独特作用和特殊地位。其次，司法机制任何法律运行的必备程序装置。法律的生命力在法律的司法实施中得以进一步发展。经济法司法程序机制实质是从程序意义上对相应职权的行使进行设计与确定，形成经济法制度化空间，并在法运作的实际操作过程中严格遵守既定的程序。所以，在法律体系中业已形成已获得确定形式的实体意义的主体权利义务，得以真正意义的实定化。最后，最为重要的是，在法治建设过程中，司法与法治具有唇齿相依的紧密联系。对权力的限制和对权利的救济是法治的真谛所在，④对政府权力的规范制约和对公民正当权利的有力保障使司法机制成为法治国家赖以建立的重要支柱，也就是对政府权力的限制与公民权利的扩张起到调节器的作用。

本文作者：文丽萍罗大玉工作单位：乐山师范学院

高校法治化建设是一项系统工程，其实质要求是依法治校。基本要求是：高校在内部规章制度的建设上应与法律、法规相统一；在规章制度的执行上应符合法律程序要求；在制度的执行与实施理念上应强调尊重和保障人权的基本原则；在具体作出处理决定时应充分体现对学生和教职工的“人本关怀”。教育部“关于加强依法治校的若干意见”[教政法（2003）3号]也对依法治校提出了非常明确的要求，即：“要在依法理顺政府与学校的关系、落实学校办学自主权的基础上，完善学校各项民主管理制度，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依法保障学校、举办者、教师、学生的合法权益，形成教育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监督的格局。”这即是对高校法治化建设的基本要求。

一、高校法治化建设状况及存在的问题

近年来，为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》及教育部《关于全面推进依法行内容摘要：高校是经法律、法规授权的一类特殊的行政主体，肩负着教育和管理的双重职能。其中，高校的教育行政管理职能在近年来越来越引起了广泛的关注，高校的管理权威也受到了越来越多的质疑，引发的诉讼呈现出逐年上升的趋势。究其原因，一个主要的因素在于目前高校内部的规章制度与立法存在一定程度的冲突，在规章制度的实施与执行方面也与司法程序存在一定的差异，最终导致纠纷的产生。高校法治化建设应与外部司法环境协调，这是高校法治化建设的基本内容，也是依法治国、构建和谐社会的重要环节。建设方面都作出了努力，高校法治化建设工作有了一定程度的进展，总结出逐步形成体系的好的经验和依法治校的工作思路，并在原有规章制度的基础上进一步修改、完善、补充。比如针对被处罚学生建立的申诉与听证制度，针对教职工建立的申诉与调解制度等。同时建立起了与制度相对应的机构，如学生申诉委员会、学生处罚听证会、教职工申诉委员会、教职工纠纷调解委员会等。这一系列机制的建立与完善，对于及时化解矛盾，解决纠纷，保护广大学生和教职工的合法权益起到了积极的作用。但是，从总体上看，各高校所制订的规章制度从内容上仍然不同程度地存在与法律、法规的冲突，有些方面的制度和措施还不健全；在具体实施和执行校内规章制度时，程序观念还比较薄弱，领导意志仍占有重要地位。而另一方面，作为学校行政管理对象的相对一方当事人，即学生和教职工，法制观念不断增强，维权意识空前高涨，由此产生了管理与对抗管理的利益冲突。在校内救济制度不发生作用的情况下，他们往往会寻求外部救济，向学校的上级行政主管部门提起行政复议或直接向人民法院提起诉讼，特别是司法审判对校内行政的监督作用，使高校的内部行政行为与外部的司法机制产生了前所未有的最直接联系，司法机制的监督作用对高校的内部行政提出了更高的法制化要求。调查统计结果显示，在被调查的几所川内高校中，只有15%的学生认为学校管理制度比较合理；在校方解决与学生冲突上是否有科学、合理、民主、合法的处理程序方面，也只有21%的学生持肯定态度；另外，只有17%的教职工认为学校出台规章制度的时候考虑了相对方的合理建议；认为目前学校与教职工关系很和谐的教职工仅占到6%②。以上结果表明，学校与学生及与教职工之间在校内规章制度的建立、实施等方面存在的矛盾是客观存在的，依法治校在一定程度上留于形式，没有完全成为学校的自觉行为。问题主要表现在以下几个方面：（一）校内规章制度缺乏法律依据。比如，某高校的《大学生违纪处分规定》第13条第3款规定：“发生非法性行为者，给予开除学籍处分。”该条规定显然缺乏法律依据。何谓“非法性行为”？法律并没有对此作出界定。因此而引发的纠纷也不在少数。典型的如刘某、罗某不服某外国语学院勒令退学处分诉讼案、重庆某学院女大学生怀孕被开除学籍诉讼案等。再如，有些高校规定，学生毕业时未完清欠缴的费用将不予颁发毕业证和学位证。而事实上，颁证行为与欠费行为是两种不同的法律关系，颁证行为所涉及的是身份权关系，而欠费行为涉及的则是财产权问题，分别受不同的法律规范调整，二者之间并无必然的因果关系。学校将此两种不同性质的行为联系在一起，明显缺乏法律依据。（二）校内立法与法律法规相冲突。多数高校都有“未经学校批准，擅自结婚者，按退学处理。拒绝退学者，给予勒令退学处分”的规定。该规定虽然是根据原国家教委于1990年1月、施行的《普通高等学校学生管理规定》第30条：“在学校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”，但从内容上看，显然与上位法《中华人民共和国婚姻法》关于结婚自由的规定相抵触，实质上是变相地给符合结婚条件的大学生结婚增加了限制性的条件，即：在校期间不得结婚。该内容已超越了法律的内容。针对该问题，2005年教育部颁布了修订后的《普通高等学校学生管理规定》，已取消了原规定中第30条的内容，明确表示不再限制达到法定结婚年龄的在校学生结婚，但一些高校并未据此对校内规章制度进行修改和调整，在实际操作中仍按原规定行事，从而出现了“校规大于法”的情况。再如，某重点高校的《学生管理办法》曾规定：“为保障学生的人身安全，学生不得无故随①校内立法：特指高校内部制定规章制度的行为。②数据来源于本课题调研报告问卷调查。意出校。”该规定一出台，立即引发了激烈的争论，因其内容直接与《宪法》所赋与公民的人身自由权相抵触，因而很快停止执行。（三）校内执法超越职权范围，违反法律程序。在调研过程中我们了解到一个非常典型的案例：某高校保卫处对作弊未遂的学生进行强制搜身，并以搜出的作弊工具作为认定学生违纪的主要依据，对四名学生作出开除学籍的处分。该四名学生不服向学校上级行政主管部门四川省教育厅提出复议申请，在被维持后向法院提起行政诉讼。学校保卫处有无权力对学生强制搜身？行使该行为所查获的作弊工具能否作为对学生进行处分的依据？这是本案的一个焦点问题。学校保卫处是学校内部治安保卫机构，其主要职能是根据公安机关的委托依法行使对学校内部治安事务的保卫工作，但不具有法律授予的行政强制权，特别是对人身的强制权，对学生强制搜身已超越了其职权范围，违反了法律规定的正当程序要求，所获取的“证据”———作弊工具，因此也不能作为认定事实的依据。（四）侵犯教职工合法权益的情况仍然存在。高校在对学生进行管理过程中体现出来的矛盾是比较突出的一方面，另一方面，教职工与学校之间的矛盾也在一定范围内存在。如某高校与一教师解除聘用合同后，在长达两年的时间内强行扣押该教师的档案，涉嫌侵犯教师人身权，该教师被迫向法院起诉；又如在学校住房安排方面，学校国有资产管理部门强行从教师宿舍搬走教师的个人物品，同样涉嫌侵犯财产权；再如，某高校教职工纠纷调解委员会在调解纠纷时，先入为主，在调解过程中不是站在中间立场进行调解，而是站在指控人的角度，甚至是以一种审判的姿态对一方当事人进行指责、控诉，完全偏离了调解的基本原则，损害另方当事人的救济权，等等。这些问题的存在，都不同程度地反映出高校在行使行政管理职能方面存在的诸多问题，有待进一步通过法制化机制的健全、完善来得以根本的解决。

二、高校法治化建设中问题产生的原因

（一）高校内部机制滞后。根据《教育部全面推进依法行政工作实施意见》的要求，目前，各高校都有针对性地在不断完善校内规章制度，并建立起来了相应的机构。但是，从依法治校的长远要求来看，仍然存在着一定差距，特别是内部机制构建的滞后性体现得较为明显。如很多学校没有办学章程，有的学校办学章程的内容早已不能适应现代办学的要求。而大部分的学校都认为办学章程只是一个形式上的东西，因此在内容上未能引起高度重视，在实际工作中也完全没有将办学章程当作一回事。再如，在对学生进行处分的时候，一些学校仍然是根据已失效的《普通高等学校学生管理规定》而制订的处理办法作为依据，没有对修改后的内容适时作出变更和调整，从而导致纠纷产生。另外，在有些方面根本就没有任何制度可循，而完全依长官意志行事，发生纠纷甚至诉讼势在必然。（二）法律意识淡薄，行政权力意识过于浓厚。有些学校在对学生和教职工进行管理的过程中，漠视相对方权利的保护，把学生和教职工视为是行政管理的客体，行政权力意识高于法律意识，从而造成在行政管理过程中侵权行为的发生，主要体现在对人身权和财产权的侵犯两个方面。如前所述某高校强行扣押教师档案；在调节教职工住房过程中，无视已与教职工签订的租房协议，在租期未满的情况下要求教职工搬房，遭到拒绝后，学校国资处竟趁假期教职工不在的时候，强行打开教职工宿舍将其个人物品搬出，造成较大的副面影响。（三）违反正当法律程序。正当法律程序，是行政程序性原则之一，基本含义是指：行政主体作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等[1]（72页）。目前的情况是，一些高校在行使行政权的过程中，对程序方面的内容重视不足，认为只要在实体上已经构成，就可以作出最后的认定和处理；有些虽有调查了解的基本内容，但先入为主，不能耐心听取当事人的陈述和申辩；有的在调查取证的过程中采取了对人身和财产的强制，而这些强制权在没有法律、法规授权的情况下属违法行使，在此基础上作出的行政处理①或是内容违法，或是事实不清，或是适用法律错误。在调查过程中发现，仅有21%的学生和48%的教职工认为校方在解决与学生和教职工的冲突上有科学、合理、民主、合法的处理程序。（四）缺乏监督。高校行政权的运用和行使在一定程度上缺乏监督，这是因为高校行政权的特殊性和学校与学生之间，学校与教职工之间存在的双重关系决定的。从这一点上看，与其他行政行为有着较大的区别。《高等教育法》赋予了高校诸多自主权，如自主招生、自主科研、自主设置内部机构和配备人员等，因为法律所赋予的自主权，使得高校长期以来似乎成为了一个与地方相分离的独立王国，缺乏必要的行政法制监督。②另外一方面，因为学生与学校之间还有着教育与被教育的关系，学校与教职工之间还有着身份上的隶属关系，从而导致了一种很自然的现象，即：当学生或教职工对于学校作出的某一行政管理行为有异议的时候，是否提出异议；当权益受到侵害的时候，是否采取救济措施或寻求其他方式对学校的行政行为进行监督，等等，都会与自己学生或教职工的身份联系起来考虑。基于这个因素的存在，实际上有相当数量的学生和教职工选择了沉默，从而使本来可能违法的学校行为得不到有效的监督。这种情况最终产生的后果，就是高校行政权在一定程度上的滥用，高校行政权力意识愈加浓厚，因高校行政的违法行使而导致的纠纷也逐年增加。

本文作者：蒋悟真胡明工作单位：江西财经大学中国人民大学

一、预算法可诉性命题的提出与证成

德国法学家赫尔曼•坎特洛维奇(HermannKantorowicz)曾提出，法律必须是“被视为可诉的”(consideredjusticiable)，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。〔1〕法律之所以“被视为可诉的”，主要原因在于制定法律的目的是为了规范人们的外部行为，既是为了制裁某些外部行为，也是为了保护一些外部行为，但是徒法不足以自行，法律对人们外部行为的制裁与保护无外乎最终都要借助司法制裁才能实现。于是现代法律规范应具备“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。”〔2〕但令人遗憾的是，目前可诉性理念几乎是预算立法的空白，〔3〕这使得预算法难以进入司法诉讼领域，在很大程度上只能被称作是一份“政治宣言”，而丧失了法律应具有的约束性。〔4〕预算法可诉性理念的匮乏，首先应归因于当初立法者对于预算法能否纳入司法适用范畴尚存一些质疑，为此必须对这一命题进行证成。第一，预算决策是属于代议机关的权力，代议机关具有民选机构的政治合法性，以及衡量与调和预算支出方面相互对应需求的制度能力。司法机关对预算权进行司法审查很可能将使非选举的司法官处于否决多数决定的地位，这种司法裁决表明法官取代了履行预算支出控制责任的代议机关，很可能将降低预算支出的合法性，甚至造成对民主的破坏。〔5〕但是，针对我国目前的现状，预算过程由政府所主导，难以指望通过立法机关把强大无比的行政权完全束缚住。因此，借助司法机关的审查权力，承认法院的适度造法功能，法官就可能在预算案件的审理过程中总揽全局、权衡利弊，对预算权的行使进行一些尝试性的规制以保护社会公共利益目标的实现，进而在特定问题上产生制度性效应。这种“滴水穿石”式的实践，不但不会降低预算支出的合法性，反而有助于预算公共性的提升。〔6〕第二，有学者将预算行为定位为一种宏观调控行为，而宏观调控行为属于决策行为和国家行为，不具有可诉性，〔7〕从而推论出预算行为不具有可诉性。〔8〕但是上述对预算行为的性质定位与逻辑推理都存有较大漏洞，预算行为虽是一种宏观调控行为，但是并不能因此将其与决策行为、国家行为等同。预算行为是由一系列行为组成的有机系统，其大体包括了预算编制、预算审批、预算执行以及预算监督等行为，预算行为之目的是为了保障能提供使社会公众满意的公共产品与服务，一般情况下与国家行为无涉，更不会引起政治纷争，从而具备司法审查的可能性和必要性，所以自然不能游离于可诉性范围之外。〔9〕

二、预算法的可诉性理念内涵及其功能

(一)预算法可诉性理念的内涵法的可诉性理念作为法的基本属性之一，对于其内在机理的认知，必须包括以下两方面:一方面，可争讼性，即任何人均可将法作为起诉和辩护的根据。因此，法律责任必须是明确的、确定的规范，才能成为人们争讼过程中的标准;另一方面，可裁判性(可适用性)，法能否用于裁判并作为法院适用的标准是判断法有无生命力、有无存续价值的标志。〔10〕简言之，法的可诉性理念之内涵，主要是为了制裁或规范法律主体的行为，从而需要不断激发司法的保护作用，这也意味着可诉性将是一个变化不定的概念，它随着对司法作用认识以及它的本质和进化能力而有所不同。〔11〕考察我国预算法实施的状况，预算问责体系的规范构建仍很欠缺，并且由于司法预算制度的滞后性致使司法公正面临着极大挑战，那么针对当前的现实，对于可诉性理念在预算法领域的有机落实，必须包含预算法可问责性与司法预算的独立性双重要素:1．预算法的可问责性从应然的法律规范模式上分析，为增强规范的约束性，除了授权性条款外，还应有义务性条款、禁止性条款的规定，这也是法的可诉性理念实现的前提。于是预算法可诉性的构建首先必须打牢可问责性的根基。预算法的可问责性根植于公共财政中最基本的资源使用原则，预算资源是纳税人对自身财产权进行让渡的结果，纳税人与政府间形成一种委托关系，政府的预算行为也就需服从和满足于委托人的意志与要求。〔12〕因此，政府作为承担提供社会公共服务的人，意味着预算行为不得违背纳税人的需求，否则将被纳入预算问责的范畴。预算法可问责性的实现，要求对于预算主体的僭权或滥权行为，能在预算法律文本之中准确的找到对应的问责规范，并能依此做出符合司法公正观念的正确处理。那么对于预算立法者而言:一方面应尽量减少法律空白，以避免产生无问责规范可循的尴尬;另一方面，在保持条文细致、精确、一致的基础上，尽量为法律规范预留可伸缩性的空间，使预算法能从容应对社会形势的变更，避免出现法律僵化的境况。因此，为规范义务的履行，需要填补预算法律责任规定的空白，《预算法》中每一项约束性条款应当有对应的责任条款，应明确每一个行为主体在违法时应承担的责任。〔13〕以《预算法修正案(草案)》(二次审议稿)为实证考察对象，上述空白主要需要从两个维度进行填补:第一，行政机关问责制的完善。目前关于行政机关问责制的构建，已基本确立以行政处分(见第八十七条———八十九条)与刑事责任(见第九十条)为基础的原始问责架构。但是在预算法的实施过程中，由于当前我国预算违法行为已成一种常态化的现象，〔14〕如何使这些行为真正得到预算法律规范的制裁已成为当前难以克服的顽疾。对此必须深入剖析预算法可诉性理念的内涵，以期构建系统的司法机制以使问责规范切实实施。第二，立法机关问责制的完善。在我国当前推行代议制预算决策的模式下，预算监督主要由人大及其常委会、人大代表来行使。尽管从某种意义上说，人大代表是人民的代言人，人大及其常委会的决定也就是人民自己的决定，但人大代表具有“经济人”的本性，那么立法机关的权力就存在着某种异化的可能。〔15〕因此，需要通过人民制定的宪法来约束立法机关的预算审议和监督行为，立法机关一旦在预算过程中违宪，就应承担相应的宪法责任。这样才能促使代议机关真正成为民意表达的通道，并遏制其异化的可能。2．司法预算的独立性司法独立性不仅是司法权威与司法公正的坚实保障，而且是法的可诉性体系构建的基本前提。如果一个国家无法保障司法的独立性，即使依照可诉性理念构建出具体的司法制度，也无疑将丧失可诉性理念的初衷价值。在预算法领域，当前行政主体预算权力强大无比，司法预算来源于行政机关，即使出现预算违法行为，行政主体也将利用自身的影响力和控制力去干扰司法的运行。因此，为保障预算问责过程中司法的独立性，必须提高司法机关预算的独立性，关于该项改革主要应着重于以下几点:第一，司法预算编制和执行的改革。司法预算编制和执行的改革中心是要确保司法机关拥有独立的司法预算编制与执行权，尽可能削弱行政部门对司法预算编制和执行的影响，同时还应保障财政部门在预算过程里的中枢地位。易言之，司法预算每年应由最高法院编制，然后送财政部汇总，财政部虽无权修改预算，但可附加书面修改意见，再由国务院报全国人大审批，批准后国务院及其财政部门需按照既定预算拨付相应款项，最高法院具体负责执行。〔16〕第二，司法预算审批的改革。为了实现司法独立与司法公正，必须排斥外来干涉，尤其要隔绝地方政府对司法权的干扰。司法预算支出应由中央财政负担，全国人大负责审批司法预算，全国人大在信守分权制衡的原则上应尊重和保障司法机关能独立履行司法职能。第三，司法预算监督的改革。由于上述改革是确保司法机关能独立行使司法预算的编制和执行权，但权力的行使离不开监督，为此需要强化司法内部监督、人大的监督以及审计机关的监督，来确保司法预算的合理性与合法性。(二)预算法可诉性理念的功能《预算法》的实施机制除了依赖于行政机关所具有的谦抑性之倾向，以及代议机关所承载的民主性之导向，更仰仗于可诉性理念而树立的司法权威，预算法可诉性理念既是维护法律形式完整性和功能健全性的必备要素，又是促使象征意义上预算法转向实质的关键。具体而言，预算法可诉性理念的功能主要表现在以下几个方面:首先，保障权利的实现。按照公共财政的基本理念，“要求确立纳税者基本权利，要求广泛地确保财政过程中的民主主义。”〔17〕对于这些要求的实现，预算法可诉性理念则为其提供了坚实的保障:当纳税人的权利受到侵害时，只要社会主体求助于司法，就应享有相应地救济权。因此，预算法可诉性理念体现出保障人权的价值和精神，是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求法院通过审判方式保护其合法权益的权利。〔18〕其次，化解社会矛盾。预算法的主要功能是为社会公众所需的公共产品与服务提供保障，但预算资源是有限的，而社会公众对公共资源的需求是无限的，这种资源有限与需求无限之间的矛盾，不可避免将牺牲部分公众需求，甚至造成对社会公共利益的损害。如果司法权对此束手无策，上述侵犯将会常态化，矛盾将会积累直至被激发。在司法权介入上述矛盾的处理进程中，司法机关将扮演着一个重要的调停角色，通过提供一个中立而又不失权威的场所来讨论矛盾的解决，必要时还可采取临时措施提供紧急救济。司法机关的角色定位，有助于社会公共利益与个人利益之间寻求平衡。最后，提供利益表达的渠道，实现社会公正。在罗尔斯的正义论中，公正实际上是利益的协调和平衡，是通过博弈形成的一种均衡。而所谓的博弈和均衡，本质上就是各种利益的充分而平等的表达过程，若非如此将不能实现。当代中国已进入利益多元化时代，面对多元的利益表达，“党和政府应当为各个阶层群体提供以理性、合法的形式表达利益诉求的制度性平台，使多元社会的各种利益诉求能够通过公正、规范、有效的渠道输入公共决策过程中，供决策者整合和选择，从而制定出得到社会普遍认可的公共政策。”〔19〕由此，依照预算法可诉性理念构建司法诉讼平台，通过各自充分而平等的利益表达，不但有利于预算分配的合理化、合法化，而且有助于社会公正力量的不断强大。

三、预算法的司法审查制度的构建

摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理解基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

摘要:权利是人类社会发展到今天作为人的最大意义符号，然而权利最后最有力的救济途径司法救济也存在着缺陷与无奈:非功能性失灵、最后防线不能。司法救助现状两个极端:国家责任缺失与超福利司法救助。创建权利补偿复合机制弥补司法救济缺陷和改变司法救助现状须要:权利补偿的法定性和规范性;补偿主体的国家性实施机构的权威性效益性;自生和循环式四项资金来源;静态性质动态条件补偿对象;标的浮动比例法等三种补偿方式。

关键词:司法救济;缺陷;弥补

权利是人类社会发展到今天作为人的最大意义符号，但它的实质实现则涉及到社会关系的义务划分。人们更愿意追逐权利实现，而怠于义务履行，因此权利实现的过程是相互冲突和排斥的，当法律划分的权利义务界线被突破，则会发生权利被侵，不愿忍受者试图主张回归和赔偿自力捍卫不能则需寻求救济。权利救济渠道多种多样，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，随时代变迁方式不同侧重点不同。社会发展到今天的救济，其中司法救济是所有救济渠道中最后的最有力的救济。这是否是说司法救济是最完美的、全能的救济手段，有了司法救济社会成员被侵的权利就能得到修复与还原。然而现实并非如此，司法救济也并非万能，也存在着缺陷与无奈。

一、司法救济非功能性失灵、权利最后防线不能与创建权利补偿机制必要性

司法救济是以国家权力作为后盾的具有强大功能、多种手段和最严厉措施的救济方式。其它所有救济方式无论在那方面都无法与之相比，所以，人类社会把司法救济作为守护社会公平正义的最后防线是理所当然。权利被侵后司法在惩戒侵权者，责令修复、还原、回归权利和赔偿受害人方面在所有救济方式中都是最有力有效的。然而，面对侵权者经济能力、社会能力、自我能力缺失，修复、还原权利和赔偿受害人无能，司法救济则会出现非功能性失灵。权利落空，无实质正义实现挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防线防不了被害人最后陷入生存危机。如:A因案致残，生活不能自理，膝下又无儿女，B因伤害罪被判处15年徒刑并判民事赔偿A各项损失42万元，B在监狱服刑，犯案前是无业游民，家徒四壁。A的权利受到B的侵害，司法救济给予B严厉刑事处罚并判赔A的各种损失，A获得了正义，施害者被课以重刑，权利被侵受到的各种损失确定赔偿。然而，B无能赔偿，A的生存陷入危机。再如:外地到镇上务工者C邀村民D为其维修电视机，一同乘坐D驾驶的摩托车途中坠崖，致C脊柱粉碎性骨折全身瘫痪，D亦受重伤，法院判令无证驾驶者D赔偿C各项损失60余万元，C陆续支付医疗费10万余元后，再无力支付赔偿款，而D只身在外，又瘫痪在床，生活不能自理，又无收入来源，生活陷入困境。C因D违章驾驶遭受权利损失，司法救济判令D赔偿各项损失，C获得了正义，然而D无力赔偿，C陷入生存危机。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法实践中类似案件大量存在，仅一个基层法院每年就有上百件。A和C权利受侵司法救济给予了正义，但没能改变他们的生存危机。已经是最后的救济、最后的防线，他们还能够找谁!这就是创建权利补偿机制最直接重要原因。通过权利补偿弥补司法救济的失灵和缺陷，加固最后防线。这是司法文明和社会进步的必然追求。

二、国家责任缺失与超福利司法救助①现状