司法经济范文10篇

本文作者：吴平魁工作单位：陜西财经学院

司法活动作为实现国家职能的一种特殊活动,在社会生活中起着十分重要的作用。对它能否进行经济分析,是一个人们未曾涉足的复杂间题。马克思主义认为,任何事物的产生和发展,都有其深刻的经济原因,同时事物的活动过程最终也都直接或间接地表现为一个经济过程。同样,作为司法活动,实际上也是一种特殊的经济关系在司法领域内的反映,它的活动过程无不受经济规律的支配和制约。所以,建立司法经济学,对司法活动的经济含,义、经济效益和社会效益加以研究,并从中找出其规律性,是既可能又必要的事情。

一、司法经济学诞生所面临的两大传统重负

建立司法经济学,本身就是对旧的传统观念和旧的法学理论的更新。因此它的建立面临着两大传统重负:.一是历史的重负。在中国数千年封建专制的时代里,司法历来是封建专制权力的延伸。尽管各朝各代都设有专事司法的大臣,亦设有相当完备的司法机构,但在高度集权的专制制度下,司法官僚们永远只能是君主的工具,司法机构也只能是君主的办事机构。因此,作为君主“或朝赏而暮戮,或忽罪而忽赦”,整个司法活动完全受制于个人的好恶。这种一人治法的现象,不变其宗地代代相传数千年,在人们的思想上留下了深深的烙印。尽管天地复转,日月复明,历史依旧成了历史,然而历史留在人们心中的,不光是时代的记忆,同时也在人们的思想上留下了已逝去时代的浮尘。封建的宗法观念已深深地植根于人们的心中,司法在人们的心目中永远是不受制约的权力的象征,这种敬畏司法的隔漠心理,必然构成司法经济学诞生的一种传统心理障碍。二是对马克思主义法学理论的片面理解。中国民主政权的建立,使得旧的司法制度为新的司法制度所代替。但可悲的是,在我国刚刚建立起的新的法学体系却为后来意识形态领域的思潮所冲击,形成了一种畸形的法学观。这种以“社会主义越深入,阶级斗争就越尖锐”为理论基础的法学观,在我国从五十年代后期开始,直到得到了充分的实践,使中国的法学一度变成了专政学、阶级斗争学,造成了对马克思主义法学的严重误解。在这种法学理论指导下的司法活动,自然也就只能作为阶级斗争的工具。因此,在司法工作中只能算政治帐,不能算经济帐。这就构成了建立司法经济学的理论障碍。幸喜的是,党的十一届三中全会对我国的政治形势和经济形势作了全方位的分析,特别是对我国的阶级状况作了现实的分析,指出:我国剥削阶级作为一个阶级已经消灭,因此,急风暴雨般的阶级斗争已经结束,党的工作重点应转向经济建设。这一精辟的论断,把人们从梦魔中唤醒。面对历史的重负,人们开始反思历史,反思法律,恍然发现,法律不仅仅具有专政的职能,同时还具有管理经济的职能。因此,司法活动也不仅仅是阶级斗争的工具,同时还是组织经济建设的工具。更为重要的是,它使人们的思想冲破了传统的樊黄,认识到司法活动同样要讲效益(社会效益,经济效益),同样有其经济含义,依然可以进行经济分析。因此,建立我国司法经济学,对司法活动的经济含义、经济效益和社会效益加以研究实属历史的必然,社会发展的需求。目前,我国有关部门已经决定对司法部门实行经济核算,这必将为我国司法经济学的建立提供实践的基础。

二、司法经济学研究的对象和范围

恩格斯曾指出:“每一科学都是分析某一个别的运动形式或一系列互相关联和相互转化的运动形式的,科学分类就是这些运动形式本身,依据其内部所固有的次序的分类和排列,而它的重要性也正在这里”(《马克思恩格斯全集》第20卷第593页)。社会科学的分类也是如此,司法经济学就是在分析司法活动内部各种固有关系的基础上,从经济学角度对司法活动过程的经济含义、经济效益和社会效益加以研究的一门科学。和其他经济学科一样,司法经济学也是研究经济关系的,但司法经济学所研究的经济关系是通过司法活动体现出来的。因此司法经济学首先必须对司法活动的概念和范围加以研究。关于司法的概念和范围,传统的观点认为它是法院的职权行为,是法官的执法活动。这一概念源于十八世纪法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸡(1689一1775)的“三权分立”学说。几百年来它一直统治着西方法学理论及实践。近年来虽然出现了所谓的“新司法”概念,即所谓由于社会生活的分散化和民主化,司法权已经不完全为法院和法官所垄断,为国家所专有,而一些社会团体、组织和公司也在某种意义上分享司法权,但这一概念仍未从根本上动摇传统的司法观。二十世纪以来,诞生了一系列社会主义国家,传统的司法观念已被社会主义国家所抛弃。马克思、恩格斯早就指出国家的统治权不可分制。我国社会主义国家的政权组织原则是民主集中制和“议行合一”制,即实行在国家权力机关统一领导下的国家机关在职能上的分工原则。因此,那种认为只有国家审判机关才是司法机关,法官的执法活动才是司法的陈腐的传统观念,已不符燕国的司法实践,不足为取。但同时我们也不能把司法的概念任意扩大,不能把司法等同于执法。实际上司法只是执法的根本部分或主要部分。在一个以法治国的国度里,所有的国家机关都在各自的职权范围内执行着一定的法律、法规,如税务、港务、海关、交通警察、工商行政管理等部门也在执法。税务机关对偷税漏税者的罚款,交警对违反交通法规者的行政处罚,都是一种执法活动,但这都不属于司法活动。如果把所有的行政处罚和行政强制措施都统统视为司法,那就是完全混淆了司法职能与行政职能的界限。所以一般认为,司法活动是由特定的国家机关所实施的一种特殊的国家管理活动。它有其自身的规律性和法定性,国家对其有专门的法律规定。那么,究竟哪些机关属于司法机关呢?对此,古今中外有不同的规定。一般而论,认定司法机关的标准有三个:一是法定标准,即国家以法律的形式规定了司法机关的范围,二是习惯标准,即在历史发展中,某些国家机关被认为是司法性质,行使司法权或.发挥司法职能作用,这些机关就是司法机关,三是功能标准,即有的国家机关在法律或习惯上并未明确其司法性质,但它发挥的作用及其活动所产生的效果,却同司法机关十分相近,甚至并无二致,它就被认为是司法机关。我国的司法机关基本上是由法律明文规定的,一般指人民法院和人民检察院。当然,如前所述,司法是国家的一种重要的特殊职能,主要是通过国家司法机关(人民法院和人民检察院)的执法活动得以体现的,它所执行的是国家的法律,而非行政命令、指示,也不是技术规范、条例、准则、道德规范等等。但司法是一种复杂的社会现象,它不是一个孤立的、简单的活动环节,而是一个系统有序的活动过程。因此其实现机关除司法机关以外,应该还包括其它专司或兼司司法职能的其它机关,比如作为司法行政机关的公安机关,以及由司法行政机关领导的律师组织、公证机关、调解组织、劳动改造机关、劳动教养机关、仲裁机关等等。这就说明,司法职能不是由司法机关(人民法院和人民检察院)专司的,而是由司法机关,以及其他专司或兼司司法职能的机关共同实现的。因此,司法经济学所研究的司法活动,不仅仅指司法机关的执法活动,而是由以上诸机关所实施的全部的司法活动。这种活动作为一种特殊的国家管理活动,由以上诸多机关分工协作,按照法定的程序有规律的进行。司法经济学就是通过对司法活动全过程的多维研究,进而发现其所体现的经济关系的特点和规律,以期在法定范围内求得有限投入的最佳效果。司法活动过程所反映的社会关系首先表现为各活动主体之间的司法关系。这种关系是一种意志关系,它直接体现国家职能。但这种关系的内容又由一定的物质生活条件所决定,具有客观性质。因此司法活动及其表现形式—司法关系,并非某一机关或个人随心所欲的结果,而是由现实物质基础所决定的一种特殊的社会关系,并且这一关系的变化过程必然呈现出一定的规律。司法活动过程所固有的这一客观规律的主观反映就是司法活动过程所应遵循的各项原则。其中主要是经济效益原则和社会效益原则。所谓经济效益原则就是指司法活动过程应最大限度求得司法领域有限投入(包括人、财、物)的最佳使用效果。社会效益原则是指司法活动的结果应尽可能满足实现国家职能的需要。这里,社会效益直接体现司法活动的终极,因此经济效益应首先服从社会效益。但社会效益的实现又必须以经济效益为前提。如果只追求社会效益而舍弃或忽视经济效益,必定造成司法领域人、财、物的极大浪费,进而又会影响到社会效益的实现。反之,如果只注意经济效益而不顾及社会效益,这又会使司法活动同其目标和性质背经离纬。司法经济学的任务就是在研究司法活动全过程的基础上认识和揭示其运动的规律,进而探求司法活动的经济效益和社会效益之间的相互关系。根据目前我国的司法制度,司法经济学研究的主要内容包括:¹执行司法职能的机关设置的经济合理性;º执行司法职能的人员配置的经济合理性,»执行司法职能的机.关各自的活动过程的经济含义,¼执行司法职能的机关相互配合活动过程的经济含义,½司法行政事业费的使用与管理等。

本文作者：童宇明工作单位：湖北省精诚有限责任会计师事务所

随着市场经济的发展，人们在经济生活中维护自己的正当权益的意识在逐步提高，经济诉讼呈现上升趋势，司法经济鉴定在司法程序中的地位也更趋重要。司法经济鉴定是指协助司法机关查明经济案情，是对案件所涉及到的经济问题进行鉴别和判断，并出具书面经济鉴定结论的一种法律服务活动。司法经济鉴定应该包括会计、基建工程计算、房地产及设备价值评定等等。如何做好经济鉴定，写好经济鉴定报告，是每一位鉴定工作者亟待解决的问题。最高人民法院为了规范鉴定行为，分别在2001年11月16日和2002年2月22日了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发[2001]23号)和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)，国家司法部也就鉴定问题制定了《司法鉴定程序通则（试行）》和《司法鉴定人管理办法》。笔者通过在实际工作中遇到司法鉴定情况，就有关问题谈些粗浅看法。

一、紧扣经济鉴定委托主体

最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》以及司法部2000年8月3日在《司法鉴定人管理办法》中，对鉴定执行人作了有关规定，但对鉴定对象没有进行明确说明。正确理解鉴定主体，有助于鉴定人在鉴定过程中明确将要鉴定工作的空间范围，以及正确辨识在鉴定过程中遇到的各种经济事实。在企业会计制度中作为会计核算的基本前提之一的会计主体为会计信息所反映的特定单位或者组织，它规范了会计童宇明（湖北省精诚有限责任会计师事务所，湖北孝感432100）工作的空间范围。在民事诉讼法与仲裁法中诉讼主体为当事人，即是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判的拘束的人，当事人可能为公民、法人或其他组织[1]。由于当事人为其已共同发生的有争议经济行为发生诉讼，为之鉴定的主体应为待审判或仲裁原当事人之间为一定经济行为或者是其共同组织、共同经营的事项而形成的关系体。这种关系体可能是一个经济体内部间纠纷产生，也可能是不同个体间因经济合同或预先约定产生纠纷而形成，但真正可作鉴定主体的，必须为已经处在司法诉讼（或仲裁）当事人间，有争议的事项所形成的关系。因经济纠纷发生诉讼（或仲裁），因诉讼（或仲裁）而产生鉴定主体。发生经济诉讼可能是一幢待结算的建筑物，可能是合伙人为共同完成的经济业务、利润余额，可能是因事故而发生机器价值确定，这些都需鉴定人按规定的程序和手段完成鉴定结论。尽管鉴定人依据有关专业知识作出的鉴定结论对审判产生重大影响，但鉴定内容不是由鉴定人在经济活动中发生的，真正能左右鉴定结论的因素，只有是当事人提供出的符合法律事实的证据。用于鉴定的主要事实是当事人在发生诉讼前已形成，鉴定人进行鉴定如同法官进行案件审理一样，只能被动地接受已发生的事实，然后去研究、分析或鉴别事实曲折原由，为顺利审判提供可靠的证据。鉴定人不可能是鉴定主体。鉴定人通过鉴定得出的鉴定结论，从真正意义上看，也只是一种法官用于判决所需的法律事实。在实践工作中司法经济鉴定往往与司法会计鉴定相混淆。正如经济是指社会物质生产、流通、交换等活动，而会计是以货币为主要计量单位，反映和监督一个单位经济活动的一种管理工作[2]。在日常经济活动中，人们通过对经济活动进行专门地计量与记录而形成会计这门专业性管理。事实上，不仅仅是在会计这项工作需要专门地计量与记录，在工程建造如房屋建筑物、大型机器船舶、水利公路等等，都需要细致地、专门性的计量与记录工作。会计只是经济活动中的一种管理形式，司法会计鉴定也只是司法经济鉴定中的一项内容。在实践工作中，鉴定人不能仅凭会计工作中有关程序，去推理判断所有需要鉴定的经济问题。只有根据鉴定委托主体具体情形，合理选择经济核算程序方法。行使诉讼双方当事人具有特定性，鉴定主体也就同样具有特定性。作为鉴定主体只能是正在进行诉讼或仲裁期间相对具有债权债务的特定人之间的经济关系，但不应包括因诉讼而发生到第三人之间的，如因担保、商业汇票等而引起的连带之债。这里所述的债权债务不单纯指当事人之间直接发生的债权债务，也可能是因为诉讼当事人间因违法或违约而引起的债权债务关系。正如民法所述“，当事人在民事活动中的地位平等”，处于鉴定的各方都应是平等的。鉴定如同法律判决一样，也应是公正、公平、合理。这就要求鉴定是在法院委托下，直接对法院负责的前提下进行鉴定活动，也就是说，鉴定所涉及的范围同时也应受法院委托的限制。

二、搜集整理计算经济鉴定的法律事实依据

《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第2款规定“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此，鉴定所需的证据应主要来源于法院，来源于正在执行诉讼程序的法院审判庭。在开庭审理期间，法官根据当事人双方争议的技术问题，委托技术部门进行技术鉴定的同时，也应当根据鉴定部门的要求，依职权指挥和引导当事人举证。但这并不等于由法官对鉴定进行大包大揽，也不是针对一个案件进行不同委托目的鉴定。笔者认为，鉴定人与当事人之间应当不存在任何关联，尽管鉴定人所需的鉴定费用由当事人支付，但鉴定人只有通过法院独立鉴定机构并在其主持下依法进行鉴定活动，取得、收集鉴定所需的技术资料。经济鉴定所用法律依据主要为国家颁发的各种规章制度、法令，如建设部门的《全国统一建筑工程基础定额》、交通部门的《公路定额及编制办法汇编》、财政部门的会计准则制度，以及地方性的法规政策等等运用各种法规制度应当结合鉴定主体的实际情况进行。在鉴定过程中，当事人出于各种目的，拒绝提供或部分提供有关鉴定物，可能导致鉴定结论的错误，直至影响案件的处理。这就要求鉴定人在鉴定前应充分了解即将鉴定的诉讼基本案情，分析判断可能引起鉴定结论错误的各种因素，选择恰当的法规制度。显而易见，鉴定人在鉴定的整个过程离不开法院的支持和协助。由于发生经济诉讼案件的大多数是因为当事人之间的合同、协议责任不明确；原始证帐不全；建筑原始图纸或变更设计与实物不一致；管理不规范、手续不健全、涉案时间长等等，鉴定人在处理当事人提供的证据时要因地制宜，尽可能地寻求诉讼双方已达成的协议或共同认识，以此为出发点，合理选取认定可靠的证据。在实践中，司法鉴定机构并没有规定统一的司法鉴定标准，证据的选用完全凭借着鉴定人的主观因素和经验，这必然会产生同一经济案件的同一待定事实不同的人会作出不同的鉴定结论。限制或减少鉴定人因主观因素和经验引起的鉴定结论差异，鉴定人应该就鉴定中的涉案主体和涉案事实与审理案件的法官取得共同的认识。笔者认为，审案法官与鉴定人应该就鉴定主体和鉴定事实进行必要的交流。

本文作者：吴丹丹工作单位：中南大学

一、经济执法与经济司法概述

从词语结构上我们可以看出，“经济执法”是由“经济”和“执法”所组成的词组。所以要考察经济执法的概念则必须理解经济和执法两个词的含义。“经济”一词来源于希腊语，意思为“管理一个家庭的人”。在《牛津高级英汉双解词典》中，关于“经济”的解释有三种：第一种是（金钱、力气、时间、资源等的）节省、节约，第二种是理解，第三种是（国家的）经济管理、经济制度。通说认为“经济”是指社会物质资料的生产和再生产过程，包括物质资料的直接生产过程以及由它决定的交换、分配和消费过程。执法有广义和狭义的两种理解。广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。[1]246本文述及的执法是指其“狭义”的执法，即仅指行政执法，不包括国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。因此，经济执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员依照法定的职权和程序执行经济法的法律规范的活动。经济司法的涵义是随着经济法的发展而不断完善的。所以对经济司法概念的探讨也首先从对经济法概念的分析入手。关于经济法的概念非常之多，笔者不一一详述，只介绍几种代表性观点。有的学者认为“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”；[2]37也有的学者认为“经济法是调整需要国家干预的经济关系的法律规范的总称”；[3]还有学者认为“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称”。[4]68笔者更为赞同第三种观点，即漆多俊教授的“国家经济调节说”。因为这种观点所体现出的经济法研究是在一定限度之内，其更能清楚地将经济法与民法、行政法相区分开来。笔者认为，经济司法是指人民法院、人民检察院依据法定职权和法定程序对国家经济调节过程中的经济纠纷案件和经济犯罪案件进行审判和检察的司法活动。经济司法应包括经济审判制度和经济检察制度两个方面。

二、经济执法与经济司法的断裂及其原因分析

（一）经济执法与经济司法断裂的现状之所以说经济执法与经济司法之间存在断裂，原因是作为经济法实施中密不可分的两个环节之间出现裂痕或不通畅，有经济执法而无经济司法的状况时有发生。经济执法主体在执法过程中，难免会出现侵犯公民权益的现象。这种现象表现为作为的不合法或明显不合理和不作为。下面笔者结合环境污染以及政府财政税收两个方面的例子来阐述我国经济执法与经济司法之间的脱节现象。环境污染案件的例子有很多，其中比较典型的是2005年12月7日北京大学法学院三位教授和三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起了以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的公益诉讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，保障鲟鳇鱼的生存权利、松花江和太阳岛的环境清洁的权利以及自然人原告旅游、欣赏美景和美好想象的权利，但却至今未果。环境污染和资源保护等公害案件直接造成不特定多数人的人身及财产损害，此类案件与公民的权利密切相关。由于我国环境污染呈上升趋势，生态破坏加剧，环境安全保护迫在眉睫。环境污染受害者的广泛性和不特定性，使得法院对受害者以个人身份提起诉讼资格产生怀疑。同时，受害者以个体微薄之力来对抗具有强大经济基础的法人，往往无力也无法通过诉讼主张权利。在动、植物等资源遭受破坏的生态环境案件中，甚至找不到明确的受害人来对抗破坏者的行为。面对这种状况，如果执法部门予以查处，那么也可以间接保护人民群众的利益。但是如果经济执法部门不作为，那就可能造成损害的进一步扩大，公民的利益将无从得到保护。如果公民能够对经济执法部门的这种不作为提起诉讼的话，那么就可谓是“一箭双雕”，既可以使经济执法部门的不作为受到处罚，同时也可以使环境污染问题得到解决。同样在财政税收方面，经济执法主体更多地表现为作为，这种作为既可能是不合法的也可能是不合理的。侵犯纳税人利益税收执法行为可以是征收税款的不合法行为，也可以是税款使用上的不合法及不合理行为。在税收征管阶段，纳税人有知情权、申诉抗辩权、复议诉讼等权利。而在税款的使用问题上，纳税人却没有监督的权利。既然税款的征收和使用是一个不可分割的过程，那么监督用税权就不应该被忽视，并且这应是纳税人一项意义重大的权利。对于像我国这样税收收入占财政税收90%以上的税收大国来说，缺失这一权利可以说是一个很大的遗憾。税收监督权在具体制度上体现为纳税人诉讼。当今，很多国家都已经建立了纳税人诉讼。在美国，纳税人可以对与自己无法律上直接利害关系的违法支出提起返还税金等诉讼请求；在日本，纳税人诉讼亦有广泛的实践。然而在我国却没有纳税人的任何规定，这显然是不合理的。经济执法与经济司法的断裂远不止笔者举出的这两个例子，经济执法的违法行为很多都得不到处罚，公民和相关组织也不能就此诉讼，只能让一些得不到处罚的违法者逍遥法外，实在令人心痛。（二）经济执法与经济司法断裂的原因有经济执法而无经济司法的现象，反映出我国在经济司法救济上的不足。如果经济执法行为仅仅侵害了特定当事人的合法权益，那么直接利害关系人就可以提起诉讼，这可以用行政诉讼法或民事诉讼法来解决。但是，当经济执法行为侵害了社会整体利益而又无直接利害关系人时，法院又根据“不告不理原则”来解决，则出现了经济司法救济的空白。现行法律的不足，加之我国经济法救济制度的缺失，使得我国经济执法与经济司法断裂的情况愈加严峻。笔者通过对现行法律制度的考察分析，得出我国经济执法与经济司法断裂之原因，概括起来有：1．民事诉讼制度与行政诉讼制度的局限性我国的民事诉讼制度与行政诉讼制度更多地体现为保护私人利益，而对公共利益的保护就显得有些力不从心。其存在的局限性是造成经济司法救济缺失的一个重要原因。首先，原告资格的局限性。按照传统的三大诉讼法理论，原告必须是按照《民事诉讼法》第108条规定，起诉者必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；《行政诉讼法》第41条规定，提起诉讼的原告须是认为具体行政行为侵犯合法权益的公民、法人或者其他组织。对于这些条款的通常理解是，只有公民、法人和其他组织因自己的合法权益受到侵犯或者与他人发生权益争议，才能以原告资格向人民法院提起诉讼，要求人民法院行使司法审判权保护其合法权益，而与案件没有直接利害关系的公民、法人和其他组织无权向人民法院提起诉讼。这样的规定显然造成经济执法中在侵犯不特定人的利益时，受害人将会被挡在诉讼大门之外。那么对于一个倡导法治的国家来说，诉讼途径的缺失，将意味着公民权利的丧失。其次，“不告不理”原则也造成了民事诉讼制度与行政诉讼制度的无力应对。由于司法权不会主动介入具体的纠纷中，所以这种被动性就决定了其不但不应用在私人诉讼领域，同样也不适用公益诉讼。当然“不告不理”原则有其存在的合理性，但同时也体现出了其在经济司法救济方面的局限性。再次，即使打破现行“原告资格”的障碍，受案范围也将是阻碍经济司法救济的故障。行政诉讼法规定仅对具体行政行为的合法性进行审查，对涉及面更加广泛、效力更强的抽象行政行为却无权审理。这显然缩小了公民的诉讼权利，也不利于对经济执法的全面监督。2．经济法诉讼制度的缺失经济法诉讼制度的建立不仅是社会法律实践的一种外部需求，也是其发展到一定程度时的内在要求。我国经济法的发展历经了从无到有、从弱到强，逐步成为独立的部门法的过程。但较之比较完善的经济法的实体法而言，却缺失自己的诉讼制度。这使得经济法虽然在理论上有很高的地位，但是在实践的诉讼中却很多都处于空白状态，从而造成了经济法中实体法与程序法发展的极度不平衡。经济执法一旦有违法情形，很难通过一个有效的诉讼方式来解决，这也就造成了经济执法与经济司法的断裂。实体法的内容和精神是通过程序法体现出来的，缺失程序法的实体法在实践中就会显得苍白无力。同样经济法也不例外。经济法的调整对象是关系国家利益和社会公共利益的经济关系，一旦这种经济关系受到侵犯，其后果往往是同时侵犯特定民事主体的利益和社会公共利益。这种特殊性就决定了经济法的救济制度与民法和行政法的救济制度有本质上的区别，所以建立经济法独特的诉讼制度就显得尤为重要。此外，经济法的调整方法具有综合性，是集经济处罚、民事责任和刑事责任于一身的具有特殊性的调整方法。因此，适用经济法的诉讼制度也应具有多样性，但我国现有的三种诉讼制度对经济违法行为的追究却具有很大的局限性。如果一个经济违法行为同时需要被追究民事、刑事和行政责任时，根据现行法律的规定，至少要适用两种程序法，即刑事诉讼法和行政诉讼法，这就需要在不同诉讼程序之间进行转换，从而增加了诉讼成本，为了克服这种弊病，经济法就需要有自己特有的诉讼制度。当不特定的大多数人受到损害时，无诉讼途径可循的老百姓就只能忍气吞声，这种日积月累的民怨或不满如果没有一个合理且理智的输出途径，必然会影响我国民主法治的建设和发展。那么我们要建立一个什么样的诉讼制度才能符合社会法律实践的需求和经济法的实体法的要求呢？首先，这种诉讼制度必然要弥补现行法律制度的不足。也就是首先必须要突破原来民事诉讼制度和行政诉讼制度的“原告资格”的局限性。其次，这种制度应是区别于民事诉讼制度与行政诉讼制度的经济法特有的诉讼制度。程序法与实体法这种天然的对应性决定了经济法诉讼制度所具有的精神理念与经济法所具有的精神理念是一致的，这也就决定了经济法诉讼制度是经济法所特有的区别于民事诉讼制度和行政诉讼制度的一种诉讼制度。

三、经济执法与经济司法的契合———经济公益诉讼

〔摘要〕随着国家经济的迅速发展，关于非法经营罪的司法解释日益增多，范围更加广泛，“口袋”较大，包含多种行为类型，同时对于非法经营罪的定罪量刑各地标准不一。为了解决这一问题，可以从规范非法经营罪适用、发挥立法监督作用、坚持同类解释方面入手。

〔关键词〕非法经营罪;投机倒把罪;口袋罪;同类解释

一、非法经营罪的法律演变

非法经营罪，是指违反国家规定的自然人和单位扰乱市场秩序，破坏市场正常运作且情节严重的行为。［1］其源于1979年刑法中的投机倒把罪，但二者的内容不完全一致。投机倒把罪是为了规制社会主义公有制计划经济而生，保护计划经济体制，打击私人经济贸易行为。为了巩固计划经济的地位，发展计划经济，需要一种方式来对其进行保护，投机倒把罪应运而生，因此投机倒把罪具有深刻的计划经济的烙印。对于投机倒把罪的内容虽多次进行改动，但几次改动的共同点均是扩大了投机倒把罪的内容。投机倒把行为不仅包括转卖行为，还涵盖了食品安全、哄抬物价、走私、长途贩运、贩卖黄金等，将不符合计划经济的商品经济活动都归入投机行为中。因此，王汉斌所作的关于刑法修正案的说明中论及投机倒把罪时候指出:“刑法对于投机倒把罪的规定较为含糊，边界模糊不明，导致司法实践中的随机审判。”1997年《刑法》出台，投机倒把罪的继承者非法经营罪被列入第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，并将投机倒把罪中的其他行为，例如走私、生产销售伪劣产品等单独定罪，而不是笼统地把各类经济违法行为规定为投机倒把罪。自1997年以来，非法经营罪进行了多次改动。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家相关规范，破坏市场规则，扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重的都要判处一定刑罚，并处罚金或者没收财产，并对非法经营罪的内容作了具体规定，包括未经许可经营国家专营专卖物品的行为，例如非法经营烟草制品、成品油和危险化学品等;未经许可买卖各类证件或者批准文件的行为，例如非法买卖身份证、护照、食品经营许可证件等行为，除了上述两类行为还有其他扰乱市场秩序的行为，此类行为有相关司法解释、立法解释规定。在《刑法》颁布实施之后，1999年通过《刑法修正案一》，对于二百二十五条非法经营罪增加未经国家有关部门的许可非法经营保险、证券类的业务，本条列为第三项，原法中的第三项改为第四项。2009年通过的《刑法修正案七》增加第三项“非法从事资金支付结算业务的”内容。由于该犯罪的第四项规定，其他严重行为也可以定性为非法经营罪，因此非法经营罪有很大的解释空间，法官对该犯罪的自由裁量权过大，这就会造成非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙，有沦为口袋罪的危险。改革开放以来，尤其是我国加入WTO之后，经济迅速发展，社会发展呈现出日新月异的变化，犯罪形式变得更为复杂，各类信息网络诈骗、个人信息泄露、套路贷、校园贷等新型案件层出不穷，法律的滞后性不能及时处理此类新型案件，非法经营罪第四项便成为司法机关进行司法解释的重要法条。从1998年开始，关于第四项的立法解释、司法解释就20多项，解释的内容较为广泛，包括非法出版有害期刊，未经授权经营食盐或烟草类制品，非法经营保险业务，非法经营电信类业务，互联网业务违法经营，彩票违法经营，非上市公司股票违法经营，违反国家规定、非法使用终端POS机进行现金交易或者套现活动，擅自发行基金份额募集基金，非法生产，销售农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，非法从事屠宰、销售生猪类等经营活动，非法生产、销售赌博机或者其专用软件，非法生产、销售伪基站设备。［2］此外，不仅刑法中有非法经营罪，其他行政法律法规中也规定某些行为依照非法经营罪定罪处罚，如此种种，数目之大，令人讶异。

二、非法经营罪的适用现状分析

现阶段，非法经营罪的适用范围愈发宽泛，沦为口袋罪的危险有所呈现，各地区对于各类非法经营形式的裁判也有所区别。因此，对于非法经营罪的应用现状的实证分析已成为一种很好的研究方法。通过实证研究，根据数据探讨各地非法经营罪应用方面存在的问题，从而寻找更好的办法解决司法实践中非法经营罪适用的困境。由于各地经济发展水平不同，各地法院裁判非法经营案件存在出入，笔者筛选出全国四个具有代表性的省市作为样本进行分析。1．全国性样本分析。通过对全国多份非法经营罪的裁判文书梳理，2010－2019年全国非法经营罪案件数量根据年份分布如下图1－1:从图1－1所示，2010－2013年非法经营罪的数量上升较为平缓，2013年之后由于全国双打、“三打”专项活动的展开，对经济类犯罪案件不断加大打击力度，致使非法经营罪案件数量骤增，此后几年虽然案件数量增长较为缓慢，甚至出现下降趋势，但数量依旧较大。上图所示数据中，在判处非法经营罪的法院中，福州市中院判处的数量最多，其次是上海浦东区法院和金华市中院。排名前10的法院均处在东部经济发达地区，尤其是长三角地区法院居多。毫无疑问，经济发达地区，经贸往来居多，经济类的非法交易也会大幅增加。而经济欠发达地区，经济发展较为落后，经济类犯罪的数量同比较少。2．部分城市样本分析。由于非法经营罪是经济类犯罪，为了准确了解非法经营罪的司法实践情形，在“北大法宝”搜索“上海、浙江、广东和江苏省”这4个经济发展良好的省份作为样本，分别随机抽取2015－2019年各省份200份，共计800份判决书进行数据分析，对样本的分析如下:从非法经营罪相关活动的角度看，犯罪呈现出多种样态和类型集中的特点。根据上表4省份的数据，非法经营烟草专卖产品的案件数占案件总数的大多数。同时4个省份表现出自己的特征，上海市案件集中在非法经营烟草制品，其他类型案件各有分布，但案件数量较少。江苏省也主要以非法经营烟草制品为主，同时未经许可经营国家限制买卖的产品和药品、医疗器械的案件数量也较多。广东省由于地理位置原因，处在我国较南地区，毗邻香港、澳门，距离一些南亚国家较近，非法办理外汇业务的案件多于其他省份。浙江省较其他省份较为特殊，非法经营烟草制品的数量虽然也较多，但是低于非法经营赌场案件的数量。分析图2－1，非法经营烟草专卖品、未经授权经营成品油、危险化学品等限制买卖的物品、伪劣产品的生产和销售、非法出版物和音像制品、非法经营药品、治疗设备、非法办理外汇业务、非法销售赌博机、开设赌场、非法删帖、使用POS机非法套现、非法经营彩票、期货证券、资金结算业务的行为是4个省市都产生的案件类型。根据上图所示，由于非法经营罪是经济类犯罪，因此大部分判决中都带有罚金的处罚，而缓刑和有期徒刑及以上处罚各地判决不一。从有期徒刑来看，广东省判处有期徒刑的案件数量最多，其次是上海市，最后是江苏省。广东省的案件判处缓刑的较少，江苏省的较多，两地对于非法经营罪的打击力度不同。

本文作者：张仁善工作单位：南京大学法学院

一、司法经费政策一波三折

清末司法改革,由中央命令各省行政长官负责筹办司法经费,责任明确。民初以来,沿用不变。北京政府时期,虽中央政权变化不定,但对全国法院并没有造成大的影响,原因也在于司法经费出自省库而非中央。即使这样,司法经费也不够充足。1926年,由参加华盛顿会议的12国代表组成的中国法权调查委员会实际考察了中国司法状况后,指出的中国司法4点缺陷中就有/司法经费不足及法官之薪俸过少0一项¹南京国民政府建立后,已不采用省行政长官监督的司法制度,但各省司法经费原例为国库开支的,均改为各省预算的一部分。1927年,各省设置司法厅长,由省委派员兼任,为一省的司法行政官,出席会议,参与省政,与其他各厅、委地位相等,省政府财政厅支付支配款项时,司法厅厅长为参加分配的一员。以后司法厅裁撤,把各省司法行政划归高等法院院长统辖,但法院不属于省政府行政系统,院长又不是省政府委派,不能出席省府各种会议,参与整个省政,于是各省对司法经费的拨发每多留难。加上各省军政费用急剧上升,司法经费每被忽视,或拖延,或折扣,法院监所/常有不能维持现状之可虑,而发边瘠省份之法官,甚或留则不得一饱,去则苦无路资。01929年,国民政府司法院院长王宠惠在国民党三届三中全会上所作的5关于司法改良计划事项十八年三中全会大会之司法院工作报告6中,提出了关于司法改革的13项计划,其中就包括/确定司法经费0和/注重司法统计0两项,º1934年5月21至27日的第二次全国财政会议后,曾有司法经费原则上由国民政府中央负担的动议,但中央处于通盘筹划之中,仍令由地方拨付。地方则借口推脱,不肯认真奉行,司法经费更加窘困于前。1935年9月,全国司法会议召开时,距1929年司法院院长王宠惠在国民党三全会上讲话发表已有6年,可是报告中所提的经费计划/丝毫未能实现0。不但各省法院监所如此,就连中央机关的司法院、司法行政部、最高法院、检察署、法官训练所、法医研究所及上海一、二特区的高等分院、地方法院及其监所,每个月的10多万应由国库支出的经常费,国库/亦未支出一文0,完全靠司法行政部的印纸、状纸工本费收入而存活。»1941年,还处于抗战时期,重庆国民政府中央将各省司法经费一律改为由中央国库直拨,不经过省库。司法经费改归国库统筹统付后,司法经费的落实情况大有好转。只要司法行政部部长与财政部部长取得联系,经行政院批准,司法经费就能由国库拨出,按规定十足发放,新法院及监所的建制经费也有了保障。当时司法界觉得少了一种牵制,颇为称颂。数额也相对得到保障,以1944年)1946年为例:¼年度额数(法币元)约占国家总预算的份额1944842,383,9231%19453,664,564,2001%194637,421,061,0001.5%3年之中,司法经费总数及所占国家总预算的份额与1937年以前,并没有大的增加,总盘上仍有所减少。因为参照前述1937年前3年的经费份额,中央司法支出为1%,地方则有2%)11%不等。而现在全国平均数只有1%)1.5%。但总算有了由中央固定财政来源,这对经费一向拮据且受地方财政牵制的一些省份的司法界来说,尤为可喜。按照如此涨幅,实际兑现,司法局面势必大有改观。不久,法币贬值,愈演愈烈,而粮食部所核的/米代金0,审核、拨发慢得出奇,甚至半年以上才能拨到。在法币贬值频率较高的情况下,半年以后才拿到半年以前所核定的/米代金0,实际上已没有什么价值。而各省高等法院所辖单位:省高等分院、地方法院、司法处、监所等,一般要在数十上百个以上。中央国库为省事起见,均拨由高等法院统领转发。高等法院领到经费后,转发转汇,即使认真、迅速,也要费些时日。所属单位,晚拿到一天,人员的痛苦就与日俱增。½1948年/八#一九0之后,政府发行金圆券,物价暴涨,币值剧跌,司法经费更是朝不保夕。而且这种现象不是司法界特有,几乎所有的国家机关及公职人员都陷入有钱无值、有钱无市(除了/黑市0)的境地。各行各业都在等米下锅,政府也就不可能单独给司法界/开小灶0。司法界只能与其他部门一样,忍受通货膨胀的煎熬。

二、司法经费筹划政出多门

南京国民政府时期,司法经费问题概括起来存在三大缺点:预算数额过少;预算数额无保障;支付保管机关不集中。以1935、1936、1937的司法经费为例,中央每年的司法支出为300万元,仅占政府年财政支出的3%。如果除去上海租界法院看守所的支出月100万,则仅占中央财政的1%。各省每年司法总支出为2000万元(依1931年预算),因地区差价,大致占各省财政支出的1%)11%不等。用于狭隘的司法支出(监狱看守及司法机关等),平均约有1/3。¾由于大部分经费由省财政负担,各地税收状况及行政长官的重视程度,往往决定各地司法经费数额的多少,所以各地司法经费的筹划存在很大的不平衡性。1935年,全国各省都对各级近几年的司法状况进行了报告。根据报告,司法经费落实得比较好的省份以山东、江苏为最。1930年至1936年间,司法经费能像山东那样,连续几年保持在200万元以上、省政府一点不加折扣、十足发放且职员的薪金几乎没有拖欠的省份堪为凤毛麟角。江苏司法经费虽然也只拨了8成,但江苏的法收工作做得较好,司法经费系根据划分国、地收支标准,编制预算。所有收支预算数目历年都有增加。1934年度,综合各地院及新监所历年收入,与预算数额,有盈无亏。只有兼理司法的各县收入仅有预算定额的六七成。即使如此,因全省司法经费全依赖省库拨发,历年因省库未能照拨,积欠各级法院的司法经费仍有不少,只能由各级法院设法挪垫,不免影响一切法院设施。同属于沿海省份的浙江,经费状况不如江苏。该省政府从1931年1月开始,厉行紧缩政策,将1931年度各机关预算数8折实发后,到1935年止,并未实施新预算,财政窘况已可想见。到1936年2月间,又将八折实发的预算,再减去十分之一,司法经费更加拮据。国民政府前期,个别省份的司法经费逐年增加,多数省则是逐年减少,有的省份减少的幅度特别大。如湖北全省司法经费1930年度,地方预算支出处数目为2,053,963元,1932年,此数被七、八、九3次打折,1934年,虽然增加了120,000元,但总数只有1,454,497.56元。1935年仍照此标准预算。这已比1930年度的经费少了55万元。从1936年8月起,经湖北省政府委员会决议,按照前列标准,再打八五折,一下子减成1,236,322.93元,仅抵得上1930年费用的六成。河北省在1930年以前,全年预算为240多万,后一再核减,每月只有13万多,名为/维持费0,全年共计150多万,生生减去100万。至1935年前后,又要按省行政机关之例,将仅有的/维持费0只发给三分之二,剩下100万,司法经费连/维持0的水平都达不到。1936年6月,省政府改组,并从天津迁到保定,地方上变动很多,司法经费的问题更为严重。¿司法经费的筹划受地方财税政策波动的影响较大:地方赋税收入充足,拨给的司法经费会相应增多;反之,则会减少。如广东全境的司法经费,1935年前,总共2,160,000多元,均由广东省财政厅拨给,高等法院和地方法院的经费尚无拖欠,只是各县地方法院的经费存在困难。因广东实行3年施政计划,将田赋完全取消,改成地税,政府的收入很少。而田赋已经取消,各县司法经费是由省财政厅指定由田赋支拨,因此县级法院的司法经费倍感困难,有的县甚至积欠经费五六个月。贵州省的金融,完全依靠税收,税收不确定,造成司法经费的不确定,司法职员的薪金也才能按7折发放。人为因素的作用,在司法经费筹划中举足轻重。各省司法经费的落实一般都在八折以下,且常需司法行政部部长与各省高等法院院长出面,同省最高行政长官接洽协商,勉强保证司法经费部分到位。除非高院院长与省政府主席交道特别深,司法经费才可发足。如山东高院院长吴贞缵任内,与省主席韩复榘关系密切,韩在经费方面全力支持山东司法,不但经费发足,而且还另外拨款,以供增设法院、新式监狱和看守所之用,在全国各省中,法院办得最好,多次受到司法行政部传令嘉奖。À省主管人员的调动,随时都可以影响司法经费的拨放。如浙江省,一度因监狱人犯激增,急需改良、增设监狱,1936年,原有监狱仅杭州、鄞县、嘉兴、永嘉4处,1930年春,浙江高院院长郑文礼曾拟定在旧府治添设新监狱7所的计划,为省主席张静江所赞同,允许拨款,分期建筑。不久,因张静江离任,浙江财政随之渐入窘境,原定计划只好停止。Á1941年以后,司法经费由中央统一划拨,避免费出多门,各省法院无须仰仗地方行政主管高抬贵手,司法独立有了一定保障。但是,持续多年的外患,加上不断而来的内忧,国民政府财政状况每况愈下,特别抗战胜利不久,国民党重燃内战战火,劳民伤财,国库耗尽;/八#一九0之后,金融混乱,经济崩溃,政府入不敷出,司法经费不能及时划拨各省法院,为应付各种开支,各地法院不得不向当地政府临时借贷,以度难关。既然有求于人,碰到涉及地方有关机关的案件,不得不受制于人,很难公正处理。如1948年,乐山城外恒丰机器米厂欠四川财政厅的贷款,因法币贬值,该厂破产,无法清偿债额。经乐山地方法院民事庭判决拍卖,由王某拍得,全部价款已经交清。四川省财政厅、乐山田粮处拒绝将该厂交付拍得人。王某虽一再催请,法院考虑到当时司法经费虽然说由中央划拨,但每月并不能按时领到款项,此时正向田粮处借粮米,维持员工生计,有求于人,自然不敢过于得罪财政厅及田粮处。只好采取/拖0字策略,敷衍声请人。直到1949年秋季,该案才执行结束。而这期间的通货膨胀等,给声请人造成的损失,法院是不管的。司法经费还是没有完全摆脱地方行政机关的牵制。

三、司法收入管理缺少章法

一、案件导入

王力军在未办理粮食经营许可证与工商营业执照的情况下，在其居住地附近村组收购玉米后擅卖至粮库，被一审法院判决认定为非法经营罪，此案被媒体报道后，引起社会和学术界的巨大舆论，最高人民法院在对此生效判决审查后指令再审。再审法院并没有适用非法经营罪兜底条款的规定为依据，将其行为进行入罪处理，王力军最终无罪释放。回归案件，原审和再审在事实和证据并无改变的情形下，审判结果却完全不同，这也是关于适用非法经营罪兜底条款的两种典型观点间的碰撞。以一审法院为代表的第一种观点认为，王力军的行为适用非法经营罪兜底条款的规定，其行为违反了粮食流通领域的相关国家规定，且扰乱了粮食经营的市场秩序，较大的违法所得数额达到了情节严重的程度，符合我国刑法第225条第四款的规定，并以此认定其构成非法经营罪。但如此判罚使社会一般公民所不解，公民因此产生不安亦是违背刑法设立的初衷。以再审法院为代表的第二种观点认为，王力军的行为的确违反了行政法规，但并未因此而对非法经营罪的法益造成实际侵害，其只是具有了行政违法性，属于一般行政违法行为，并没有达到与非法经营罪前三款相当的社会危害性，没有严重扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。再审判决的结果令人振奋，但再审判决书以相当的社会危害性和刑罚处罚必要性等抽象性概念为依据来进行裁判，并未对此做过多解释，这使得非法经营罪兜底性规定适用标准更加迷惑，对其究竟应如何适用？如何认定非法经营行为归属于第四款的射程范围？我们需要重新审视非法经营罪兜底性条款并探寻出对其司法适用的路径。

二、适用非法经营罪兜底条款的法理基础

（一）非法经营罪兜底条款应受罪刑法定原则的约束

依据我国立法机关的解释，罪刑法定原则有如下两层含义：其一，对行为进行定罪量刑的必要前提，必须是法律明文规定其为犯罪，并且定罪量刑时要严格依据法律规定。其二，法律若无规定这种行为是犯罪的，则绝不可对此行为定罪量刑。罪刑法定原则作为我国乃至世界绝大多数国家刑法最基本的原则，其重要性不言而喻。刑法具有明确性是罪刑法定原则的基本内容，但非法经营罪本身却包含了空白罪状、量罪要素与兜底条款，缺乏一定的明确性，特别是适用此罪第四款为入罪依据来评价某非法经营行为构成非法经营罪时，也要以空白罪状为前提，并考虑量罪要素，也就是说适用非法经营罪兜底条款首先要以“违反国家规定”为前提，扰乱市场秩序达到“情节严重”的程度为必要条件，才能作为其他非法经营行为构成犯罪时的依据。而“违反国家规定”作为空白罪状与“情节严重”作为量罪要素是相对明确的，这要求国家规定的制定主体和范围要明确、司法机关在裁量情节严重的程度时不仅只考虑数额而要准确判断是否具有社会危害性，此二者本身是有一定模糊性，而以此为前提与必要条件的兜底条款在司法适用中践行罪刑法定原则更是相当缺乏的，这也是本罪的适用范围之所以不断扩张的根本原因。

（二）适用非法经营罪兜底条款应以刑法谦抑性为限制条件

“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”违法行为的泛指，而有其特定内涵即一定形式的非法商标商号化使用，特指境内一些不法分子利用我国与外国及地区登记注册法律制度的差异，将企业的知名注册商标到境外（主要到香港）注册成公司，然后回到境内直接生产销售同类产品，或以“授权生产”、“委托加工”、“监制”等形式，许可他人在同类产品上使用其在境外注册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的行为。[1]目前，法院对“傍名牌”一般作为商标侵权案件处理，对“傍名牌”者的处罚也限于责令停产停售、赔偿损失、赔礼道歉；而对“被傍”企业要求“傍名牌”者停止在其企业名称中使用所傍“名牌”字样的诉讼请求则出于诸种原因只能驳回。

以浙江省高级人民法院2002年12月12日审结的浙江“报喜鸟”诉香港“报喜鸟”一案为例。[2]本案中被告黄锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟”服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香港报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。此案经浙江省高级人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集团赔偿损失并登报道歉。驳回原告要求被告香港报喜鸟公司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。

“治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量同类“傍名牌”案件反复出现。[3]由“被傍”企业按民事诉讼程序对“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院“不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起，打击效果都很成问题。侵权方实施侵权行为需要负担的侵权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的根源。要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作，在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消“傍名牌”者的合法企业名称使用权。这是一个需要假以时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对“傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二点对策的合理性及可行性展开论证。

一、“傍名牌”刑法介入的现实依据

持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的经济领域。但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌”打假天天打，却越打越多。[4]这只能说明其他法律对规制此类行为确已无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。刑法介入“傍名牌”行为，根据在于该行为已严重侵害社会利益，具有严重社会危害性，因而具有刑法可罚性。刑法介入“傍名牌”行为基于以下四点理由：

（一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的根本依据。首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法权利。一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被挤占，数十年之功毁于一旦。其次，这一行为严重损害了消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不到有效保护。再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主义市场经济秩序造成危害。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

符合“罪刑法定”的现代刑法原则，但口袋罪的存在，在一定程度上背离了“罪刑法定”原则，为司法实践带来一系列的不良后果。作为一般的公民，很难预计到自己的何种行为会被套入现行刑法中的某个口袋之中；作为司法机关，对罪与非罪，有随意或不易界定空间。97刑法取消了79刑法规定的投机倒把罪同时又规定非法经营罪，取销了流氓罪又规定了聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。实践中，某些特定主体，非常容易触犯非法经营罪、寻衅滋事罪、玩忽职守罪。非法经营罪、寻衅滋事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪四个罪都具有难以预见性、适用的随意性特点，属于典型的口袋罪。

一、关于非法经营罪

非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，也是一个明显具有“口袋罪”特征的罪名。非法经营罪的法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。曾记得公布1997年刑法时称取销投机倒把罪就是因为投机倒把罪是口袋罪和不能适应社会发展。但是，非法经营罪也同样属于口袋罪，是由投机倒把罪“脱胎换骨”后变成的一个新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务以及从事其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为。从非法经营罪的概念看，行为人经营国家法律、行政法规禁止、限制经营的物品和业务就可能触犯非法经营罪。

显然本条规定属于行政刑法，属于委任性规则。认定非法经营罪必须借助其他法律和行政法规。属于国家禁止经营、限制经营由法律、行政法规作出的规定，但是，在政务信息公开化程度较低的环境下，事实上一般的公民很难明确知道哪些经营、哪些物品、哪些业务行为属于国家法律法规禁止、限制的？别说普通公民，即使是公务员甚至领导干部也可能不容易知悉行政法规规定哪些物品和业务是国家法律法规禁止、限制经营的。例如：一个经营代售报纸的老年妇女因为销售他人寄售的“六合彩”海报被查获，后被司法机关以非法经营罪判处有期徒刑四年。可以说，这个老年妇女对其行为的犯罪性没有任何预测，不知不觉中从一个老年妇成了罪犯，也许这个老年妇女到死也不会服气，更不会信仰中国法律，也许她的亲属也不会认为她真正犯罪了。对其惩罚，达不到应有的教育目的。反过来冷静地看，我国刑法及有关的司法解释并没有明确规定销售“六合彩”报纸就是非法经营，不明白司法机关适用哪一条法律规定来认定其为非法经营罪。可见，由于法律存在缺陷，对非法经营行为的认定有很大的随意性。

二、关于寻衅滋事罪

笔者在工作中发现看守所关押了为数不少的在押人员是涉嫌寻衅滋事罪被拘捕，感到奇怪。笔者从事刑检工作时极少数是因为涉嫌寻衅滋事罪被追究刑事责任的人，难道中国有那么多人是特别无聊？还是精神太空虚？答案是否定的。经了解发现那些所谓涉嫌寻衅滋事罪的在押人员并非真的实施了寻衅滋事行为而是因为打架但又没有达到致人轻伤的故意伤害罪追诉起点，而法律并没有规定寻衅滋事罪的追诉起点。有关机关便以其涉嫌寻衅滋事罪将其拘捕追究刑事责任。本来，故意伤害罪与寻衅滋事罪有本质的区别：一是故意伤害罪的侵犯的客体是公民人身权利，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会管理秩序；二是两罪的客观方面也不一样，故意伤害罪的行为人实施了非法侵害他人身体健康或者剥夺他人生命行为，寻衅滋事罪的行为人实施了随意殴打他人等情节恶劣的行为。然而，正因为行为人实施了故意伤害他人身体健康的行为，有些司法机关便认为其实施了随意殴打他人的行为，能靠则靠，能套就套，滥用口袋罪，避轻就重将其拘捕追究刑事责任。事实上，这样追究行为人的责任违背了“罪行法定”原则，如果这样成立，故意伤害罪（轻伤）的设立便失去了应有之义。关于滥用职权罪、玩忽职守罪滥用职权罪、玩忽职守罪，是指国家机关工作人员逾越职权或者严重不负责任，不履行或不适当履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪、玩忽职守罪是结果犯，是过失犯罪。

为进一步做好政法经费保障工作，立足安次司法行政事业全面发展实际，着眼于解决我区司法行政工作中的实际困难，对我区相关经费保障数据资料进行了认真整理，对我区司法保障体制改革进行了专题调查研究。

一、关于改革司法经费保障体制相关情况

（一）全区司法行政系统基本情况

目前全区司法系统现编制人数为16名，其中政法编制13名，地方编制2名。安次区域内共有10个乡镇司法所，309个人民调解委员会，1081名人民调解员。

（二）我区政法机关经费保障的现状

1、一是保证政法机关政策性增资经费及时足额到位。二是足额安排公用经费，保证政法机关正常运转。一方面，日常公用经费高于一般单位；另一方面是足额安排政法部门干警的各类政策性津补贴。