司法解释范文10篇

我国宪法第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。目前，学术界围绕着“检察改革与法律监督”进行了广泛深入地研究，多数学者均认为，应该优化检察权配置，突出检察院的法律监督职能以加强权力监督和制约。遗憾的是，在论及检察院的法律监督权时，主要是围绕着诉讼监督即立案监督、侦查监督、审判监督与执行监督来进行，少有学者分析研究对司法解释权的监督。事实上，最高人民法院、最高人民检察院“为具体应用法律问题所作的司法解释”也应该在检察监督的范围内。由于制度上的不足，对司法解释监督不力、监督虚置，以致部分司法解释违法或越权。因此，如何监督司法解释、保证其合法就成为当务之急。由于刑罚手段严厉、适用条件严格、事关公民生命和自由，因而本文以对刑事司法解释的监督为例，探讨检察院对司法解释的监督(以下简称检察监督)问题。

一、加强对刑事司法解释检察监督的重要意义

在我国目前还没有统一的、专门的《法律解释法》或者《司法解释法》的情况下，检察机关作为国家的专门法律监督机关来对司法解释的制定、实施进行监督，对于规范司法解释权的运行、维护法制的统一具有重大的现实意义。

(一)从刑事司法解释的内容上来看，加强检察监督可以有效地避免违法解释

我国部分刑事司法解释除了存在解释主体、解释形式的不足之外，(1)更为公众诟病的是解释内容上的违法，因为这与社会公众的各项权利息息相关。刑法相对于其他部门法而言，处罚最为严厉，与公众的生命、健康密切相关，出于保障人权的需要，刑事司法解释更应该遵循客观解释原则，严格依照刑法文本进行解释。但由于刑法条文抽象、不完善，“两高”出于打击某种具有严重社会危害性行为的政治需要，有时会脱离文本进行解释，违背了刑法的基本原则或与具体的刑法规范相冲突，严重损害了刑法的人权保障机能。以2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第2条第1款第3项规定，交通肇事，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役。第4条第1款第3项规定，交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑。肇事者能否赔偿以及赔偿数额的多少只是一种酌定量刑情节，与是否构成犯罪以及刑事责任的轻重并无必然联系，而司法解释却将其作为构成要件来对待，违反了刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则;同样在该解释第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。众所周知，交通肇事罪是典型的过失犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。司法解释认可过失共同犯罪与刑法的规定相抵触。如此解释虽然方便了法官办案，增强了刑法的可操作性，但是却不利于刑事法制统一。

(二)从制定司法解释的程序上来看，加强检察监督是其正当化内在要求

司法解释是国家最高司法机关对司法工作中如何具体应用法律的问题所进行的解释，它包括最高人民法院作出的审判解释和最高人民检察院作出的检察解释，是我国重要的法律渊源。建国以来，特别是1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》作出后，我国最高司法机关颁布了大量的司法解释，其中最高人民法院的司法解释占绝大多数。这些司法解释的出台，为弥补立法的不足和滞后，保证司法工作的顺利进行，起到了十分重要的作用，但是，随着司法解释数量的骤增，司法解释中的问题也不断显现出来，其中最主要的问题是司法解释立法化和随意化。

一、司法解释立法化

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释只能针对司法工作中具体应用法律的问题进行，可见，解释是对某一法律规定进行说明，而绝不能脱离法律文本创制法律。同时，这种说明也不能侵入立法解释的领域，根据《立法法》第42条的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，则由全国人大常委会进行解释。然而，近年来最高人民法院以司法解释之名行立法或立法解释之实者屡见不鲜，尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，这种做法显然是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释的范畴。司法解释在明确某一法条具体含义时，还往往出现前后不一的现象。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》中指出：“破产法第三条第一款中‘不能清偿到期债务’是指：1、债务的清偿期限已经届满；2、债务人已要求清偿；3、债务人明显缺乏清偿能力。”而最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中却规定“破产法第三条第一款中规定的‘不能清偿到期债务’是指：1、债务的履行期限已经届满；2、债务人明显缺乏清偿债务的能力。”明明是一个法条，作为非立法者的最高人民法院今天说是这个意思，明天说是那个意思，真叫人哭笑不得。大量立法性司法解释的出台，使最高人民法院这个本不享有立法权的最高审判机关事实上成为了最重要的“立法部门”之一。

二、司法解释随意化

作为司法解释，应当严格依照法律的原意进行，而现在某些司法解释实在过于随意。人民检察院对民事审判活动进行法律监督，是宪法和法律赋予的神圣职责，是确保司法公正的重要措施，然而，最高人民法院近几年颁布的司法解释，已经把人民检察院的抗诉权剥夺得所剩无几了。例如，《民事诉讼法》对调解书在当事人没有申请再审的情况下司法机关能否启动再审程序没有作出规定。1993年，最高人民法院批复：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。而1999年，最高人民法院又批复：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决，裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”同样是没有法律依据，人家抗诉你就以此为由不予受理，自己却可以按照法律的“有关精神”予以再审，如此理论，何以服人？最近出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，残疾赔偿金的计算以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入为标准。这意味着今年如有两名同车出行且年龄相同的邻居在一次交通事故中死亡，一位是城镇居民，一位是进城农民，如该案在湖南境内的法院解决，居民的死亡赔偿金是农民的3.03倍，在有的省差距还会更大。农民的命就这样不值钱！在尊重和保障人权的今天，人民的司法机关难道就是这样保障农民的人权的吗？再如，对于社会司法鉴定机构的管理，国务院早已明确由司法行政机关负责，而最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》却明确社会司法鉴定机构要接受人民法院的委托承办司法鉴定业务，必须申请进入人民法院司法鉴定人名册，其入册资格由有关人民法院司法鉴定机构审核，报上一级人民法院司法鉴定机构核准，已入册的鉴定机构还应接受人民法院司法鉴定机构的年度审核。这个司法解释成为司法行政机关依法管理社会司法鉴定机构的最大障碍，因为司法行政机关依法批准设立的司法鉴定机构，如果没有到人民法院去“入册”，就不能接受人民法院的委托承办司法鉴定业务，而没有经司法行政机关依法许可的机构，只要入了人民法院的册，就可以堂而皇之的接受人民法院的委托承办司法鉴定业务了。谁赋予了最高人民法院这样的权力？谁也没有，而且谁也不可能给审判机关这种类似于行政许可的权力。近年来，最高人民法院通过司法解释给法院系统授权的情况时有发生，司法解释已经成为了司法机关谋取部门利益的一种重要手段。

我国司法解释的立法化和随意化，目前正呈愈演愈烈之势，不但有碍于司法公正，也影响了法制的统一，这两个问题，已经到了非解决不可的时候。

一、法律解释与司法权：问题的提出

由于制定法天然具有抽象性和一般性，针对具体案件的法律适用过程必然涉及法律的解释。按照现在法学上的认识，法律适用并非一个简单的以三段论为核心的形式逻辑的思考过程。形式逻辑的推理以大前提和小前提都已经确定为条件。然而，“发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。”在这里，“逻辑是不起作用的”。

论文百事通[1]在这里，法律适用者，尤其是适用法律对其兼为职责和权力的法官，往往发现自己实际上被置于类似立法者的地位，需要独立地进行利益衡量和价值判断，并通过创造性的解释使法律进一步精确化，或者，在发现现行法律的措辞显然不能涵盖待处理之情形，或者按照法律的字面涵义处理显然有违普遍的正义感受的情况下，通过判定存在法律漏洞，并在法律许可的条件下，借助类推等手段，进行创造性的法律续造。在这个意义上说，法律解释乃至法律续造都是司法权的固有内容。

为避免相同的法律因不同司法者的不同解释而产生冲突，损害法律的稳定性和可预见性，就需要对法律的解释，尤其是有权的法律解释行为加以控制。从当今世界各国的实践来看，其最高法院作为最高司法机关，在这方面无不扮演极为重要的角色。我国最高人民法院亦不例外。但是我国的法律解释体制以及最高人民法院在这一体制中的地位是长期以来争议很大的问题，牵涉到司法解释权的性质为何，法律解释权在司法权、立法权和行政权之间的配置和在司法系统内部的配置以及最高人民法院所作司法解释的效力等问题。本文试图在现有研究的基础上，进一步梳理最高人民法院之司法解释权的性质及其合法性和合理性问题，以及最高人民法院与全国人大常委会在法律解释问题上的关系。本文所探讨的法律解释如无特别指出，仅为针对普通法律的解释，而不涉及宪法解释。

二、最高人民法院抽象司法解释权的体制与历史原因

作为我国的最高审判机关，最高人民法院在审理具体案件，包括第一审案件以及作为上级法院审理上诉案件和再审案件的时候，同样需要进行法律解释和法律适用。这与普通法院并无区别。但是对于最高人民法院来讲，司法解释另外还有特定的内涵。根据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”），最高人民法院的司法解释特指其针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，“根据法律和有关立法精神”作出的具有法律效力的文件。这些文件具体来讲有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。[2]

摘要:在刑法司法解释实际工作中，我们要坚持实事求是、与时俱进的解释立场，充分发挥社会学解释资料对刑法解释方法的完善作用;同时，科学适用各种解释方法，做到解释立场和解释方法相互促进，从而切实保证我国刑法司法解释办件得以高质量地完成。

关键词:刑法司法解释;解释立场;解释方法

近十五年来，在我国刑法学界，刑法解释(主要指刑法司法解释，下同)立场中实质解释论与形式解释论的争议持续走热，这主要是由于实质解释论与形式解释论解释立场的对峙，不仅关系到我国犯罪构成体系的发展方向，而且将最终决定我国刑法解释学的深度发展，［1］2－5特别是推动我国刑法学领域社会科学法学的发展，引起人们不仅要注重各种规范解释方法，也要重视前见、习惯、伦理、文化、民意、外国法等各种社会学解释资料的作用或影响，这就突破了形式解释论对刑法解释外源性理论和解释资料引入的限制，而社会学解释资料的作用带给人们的思考又有两点，第一，社会学解释资料的作用对我国刑法司法解释方法的丰富和拓展是否有积极的影响;第二，在社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程中，对刑法司法解释立场又有怎样的影响，是一味地排斥形式解释立场，只坚持实质解释立场，还是两者相结合，如果是实质解释论与形式解释论相结合，又该如何结合。

在我国刑法学界，形式解释和实质解释一开始是作为刑法解释两种不同的解释目标进入人们的研究视野的，它们被分别对应主观解释和客观解释，［2］122－125后来，随着刑法解释立场问题研究的深入，形式解释和实质解释才被认为是刑法解释立场的对峙，主要表现在方法论上的对峙、诠释学上的对峙和价值观上的对峙，［3］228－241特别是，形式解释和实质解释在价值观(集中体现为刑事法治观)上的对峙对刑法解释方法如何运用有着重要的启发作用。形式解释论主张形式刑事法治观，实质解释论提倡包容性刑事法治观。形式解释论的形式刑事法治观包括以下三个方面:(1)提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定;(2)司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性;(3)强调自由保障优于社会保护。相应的，实质解释论的包容性刑事法治观也体现在三个方面:(1)在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性;(2)赋予社会危害性概念以新的含义;(3)在刑法的机能上，重视保护法益。形式解释论与实质解释论在刑事法治观上的对立，通过刑法解释方法的适用又得出以下结果:第一，形式解释论侧重于保障行为人自由，因而处罚范围较窄，实质解释论侧重于保护法益，因而处罚范围较宽;第二，在狭义的刑法解释场合和漏洞填补场合，形式解释论和实质解释论各自所采用的解释方法完全相反;第三，不能说文义解释就是形式解释、论理解释或漏洞填补就是实质解释，文义解释、论理解释和漏洞填补都只是具体的解释方法，而形式解释与实质解释却是解释立场，它可以按照自己的需要选择不同的解释方法，它与解释方法是不同层面的范畴。形式解释论和实质解释论在刑事法治观上的对立，和通过解释方法的运用得出的三个结论，无疑深化了人们对形式解释、实质解释作为刑法解释立场及其具体表现的认识，人们从中不难看出，形式解释就是提倡形式罪刑法定原则、以形式理性排斥实质理性、强调自由保障的解释取向，实质解释就是重视实质理性和法益保护的解释取向，这一界定的优点是比较全面地阐述了不同解释立场的内涵，其不足之处是以并列平行的两条路径分析、界定刑法解释立场，而不是从形式与内容、现象与本质的对立统一上整体把握刑法解释立场，所以才出现谁也说服不了谁、各自都有其合理之处的尴尬局面。21世纪以前，由于人们认识的局限性和法制建设经验缺乏，我国刑法司法解释实践中坚持的解释立场基本上是形式解释立场。之后，随着我国犯罪形势的变化，我国最高司法机关在刑事司法解释活动中，推行系统性、规模化解释模式，集中开展对类罪、个罪犯罪构成要件、其他刑法适用问题的全面、系统解释，采取的解释立场是以形式解释立场为基础，以实质解释立场为突破口，将两者有机结合起来，很好地适应了同犯罪作斗争的实际需要，取得了同犯罪作斗争的良好效果，实践证明，将形式解释立场与实质解释立场有机结合，以形式解释立场为基础、以实质解释立场为突破口，实行实事求是、与时俱进的解释立场，才是我国当前乃至今后相当长时间内应采取的解释立场，这一解释立场融合了形式解释立场和实质解释立场各自的优点，又摒弃了各自的缺点，应该说比较科学，具有旺盛的生命力，应贯穿于我国社会主义初级阶段整个历史进程中。如何理解实事求是、与时俱进这一解释立场?笔者认为，“实事”是指我国刑法规定本身(指刑法条文的语义范围)和实际生活中类罪、个罪的犯罪形势、犯罪特点这些客观的东西，“是”是指解释结论的规律性认识、法则，也指正确的解释结论本身这些主观认识的成果，“求”是指寻找正确的认识、探求正确的解释结论这些主观上的活动，“时”是指同犯罪作斗争的实际需要、指广大人民群众的新期待、人民群众的根本利益，“进”是指解释活动要有针对性和发展性，要适应现实需要、满足人民的诉求、实现发展人民福祉的长远目标，可见，实事求是、与时俱进这一解释立场，是形式和内容的符合、主观与客观的契合、当前与长远的统一。它主要体现在以下几个方面:(1)在解释布局上，要全面、系统地谋篇布局。

首先，根据类罪、个罪适用刑法的主要问题，确定解释重点，然后根据解释重点提出需要解决哪些具体问题的意见，包括构成要件包括哪些问题、每类问题中刑法是怎么规定的、现实生活中又有哪些具体表现、有哪些新特征，对其他刑法适用问题，要弄清楚有没有创设法律规则和填补法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚这些需要的现实基础是否存在，创设和填补是否符合法律规定的机理和刑法基本原则的内涵，弄清楚这些问题之后，再提出解释结论一揽子意见稿。(2)在各种解释方法(特别是论理解释方法)的适用中，要认真贯彻实事求是、与时俱进的具体要求。在体系解释方法适用中，要把制度体系、法律规定体系上的规定与现实生活结合起来，寻找最佳的平衡点，精细、标准地作出解释结论;在历史解释方法适用中，要敢于在立法资料中寻找突破口，以适应现实需要;在目的解释方法适用中，既要把解释的落脚点定在现实需要和立法目的上，也不能忘记解释的立足点是刑法规定的应有文义，把社会主义法制的适应性、发展性和相对稳定性结合起来，作出妥当的解释结论;在合宪解释方法适用中，要善于从我国宪法原则、宪法规定中确定解释的基调，也要敢于通过合理的解释为我国宪法修改提供生动的素材，推动我国宪法制度的进一步完善。(3)要正确、理性对待社会学解释资料的作用或影响。在刑法司法解释实践中，要正确、理性对待前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法等社会学解释资料的作用或影响，既要把各种社会学解释资料纳入“实事”这一解释背景中，认真思考各种社会学解释资料的内容、特质、要求，又不要被其所扼制，而要将国情、社情与需要、目标有效对接，在贯通过去、现实与未来的联系中，在实现国内与国际的交融中，寻找“求是”的最佳平衡点，“与时俱进”地作出妥当解释。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第一个问题是，上述各种社会学解释资料在我国刑法司法解释立场的指引下，如何对我国刑法司法解释方法发生促进作用或积极影响，从而丰富和拓展我国刑法司法解释方法。首先，要看到各种社会学解释资料不断丰富了我国现行刑法司法解释方法的具体内涵。从我国最高司法机关近十年来的刑法司法解释文件来看，我国现行的刑法司法解释模式基本上是类罪、个罪系统性、规模化解释模式，内含其中的我国现行刑法司法解释方法涵盖了广义解释方法的大部分内容，包括文义解释方法(字面解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、反对解释方法)、论理解释方法(体系解释方法、历史解释方法、目的解释方法、合宪解释方法)、不确定概念、一般条款的具体化、法律规则创设、法律漏洞填补(目的性扩张、目的性限缩、基于基本原则的漏洞填补)。在适用这些方法进行解释过程中，要自觉地把前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法这些社会学解释资料(或信息)纳入解释的社会背景或国际环境中进行合理思考，科学把握解释结论如何参考、消化其中的合情合理元素，确保解释结论既合情合理又合时宜，发挥刑法惩治犯罪、保障人权应有的积极作用。其次，要注意适当拓展我国刑法司法解释方法的种类，要根据各种社会学解释资料(或信息)对具体解释工作作用或影响的不同程度和方式，总结、提炼出不同的具体解释方法，这些具体的解释方法可统称为解释资料(或信息)解释方法，它包括参考前见解释方法、文化解释方法(包括社会习惯解释方法和民意解释方法)、伦理解释方法、借鉴外国法解释方法。第一，关于参考前见解释方法。所谓前见，是指人类既有的经验和知识，所有的科学都建立在对研究对象的有效诠释基础之上，人文精神科学更是如此，在一个人文精神理论或命题中，诠释者的主观认识是其不可分离的一个组成部分。海德格尔哲学诠释学思想首先明确地肯定了任何诠释都要以“前见”为其必要条件，从而否定了狄尔泰关于意义客观性的追求，指出人的任何理解和解释永远都受制于预先存在的条件的制约，［4］45而伽达默尔哲学解释学对我们的启示是，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就不需要了，反过来，什么都不能理解，解释就是不可能的。所谓解释，就是从事先被理解的事出发，向未知的领域前进，人总是带着既有的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释的。［5］36因此，不仅在文义解释方法中的扩张解释方法、限缩解释方法、各种论理解释方法以及漏洞填补解释方法适用中，要充分考虑人类对某一问题的既有经验和知识，而且在有的犯罪构成要件及其他刑法适用问题的解释中，人类既有的经验和知识甚至决定着具体解释内容的架构和取舍，从而实际上形成一种参考前见解释方法。第二，关于文化解释方法。广义的文化是指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和，狭义的文化是指社会意识形态以及与之相适应的制度和组织机构，刑法文化是指由社会经济、政治基础所决定的，在特定历史发展过程中积淀下来的，反映一个国家、民族对待犯罪与刑罚的制度与观念的整体，它包括制度性刑法文化和观念性刑法文化，这里所说的文化解释方法中的文化是指观念性的刑法文化，它主要体现为社会习惯和民意。“不同的文化类型(或模式)赋予其法律不同的品格，因此，释义法律、理解法律就必须与其赖以产生、存身立命的社会文化自觉勾连起来。惟此，才能精准地释义法律、并穿透法律规则的外在形式、洞悉法律的内在文化命意”。［6］2“法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。

一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础”。［7］295刑法司法解释是法律体系中的重要内容，社会习惯是国情、社情的集中表现，民意是民情的主要内容，因此，在制作刑法司法解释过程中，既要充分考量传统文化中社会习惯和民意的内容，也要展现先进文化中社会习惯、民意的合理要求，不仅在我国各种现行刑法司法解释方法适用中要充分吸取我国刑法文化的精髓，而且还要大胆推行刑法文化解释方法，包括社会习惯解释方法和民意解释方法，使刑法文化在刑法适用问题的解释中发挥主心骨作用。可见，文化解释不仅是刑法司法解释的一种方法性解释原则，渗透在各种具体解释方法的适用中，而且其自身也是一种具体的解释方法(包括习惯解释方法和民意解释方法)，被解释实务工作者们经常适用。第三，关于伦理解释方法。笔者认为，应当按照马克思主义伦理学观点来认识我国伦理解释方法中的“伦理”。按照马克思主义伦理学观点，伦理解释应该是指按照我国社会主义道德体系、价值取向来指导、规范、引领我国的法律解释活动，伦理解释既是贯穿于我国刑法司法解释各种具体解释方法之中的一项基础性方法性原则，同时，其本身又是我国刑法司法解释中的一种综合性具体解释方法，归类于论理解释方法之中，成为一种具体的论理解释方法。我们要按照伦理解释的要求，用好伦理解释方法，更好地服务于刑法司法解释工作。第四，关于借鉴外国法解释方法。关于外国法对法律解释的作用或影响，传统的观点认为，只有在民法司法解释中才借鉴外国法的制度、理论来进行法律漏洞填补解释，可是，随着我国刑法司法解释模式的变革和解释方法的不断创新，随着人们认识的不断深入，今天，对于借鉴外国法来解释刑法中的规定，特别是运用外国刑法中的某些可以学习、借鉴的制度、原理，来填补我国刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的现实意义，如运用日本刑法中期待可能性制度来解释我国刑法中某些犯罪行为刑事责任的有无、大小问题，就十分可行。再如，运用德国刑法中社会相当性原理来解释我国刑法中无被害人犯罪(如自然人一般受贿罪、赌博罪)刑事责任的有无和大小问题，就显得必要。可见，借鉴外国法解释方法是我国刑法司法解释中漏洞填补解释方法中的一种具体解释方法。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第二个问题是，上述各种社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程，对我国刑法司法解释立场又有怎样的影响，这是(我国)刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进作用。首先，要在刑法司法解释方法适用的具体实践中强化对我国刑法司法解释立场的认识，不断固化我国刑法司法解释立场。要立足于实践，着力于坚持和深化，把我国刑法司法解释实事求是、与时俱进的立场融化于各种解释方法的适用之中，在各类各种解释方法适用中围绕全面、科学、准确的解释标准，全面、正确理解实事求是的具体背景和与时俱进的着力点，在解释工作中注重经常总结在坚持实事求是、与时俱进解释立场方面做得如何，还存在哪些不足，应该如何做得更好，从而不断固化我国刑法司法解释立场，确保我国刑法司法解释工作在正确的轨道上健康运行。其次，要不断发展、完善我国刑法司法解释立场的内涵和具体要求，不断坚定我国刑法司法解释立场。随着时代的进步和我国法制事业的不断发展，随着犯罪形势和具体特征的变化，我们要不断紧跟时代，立足现实，瞄准前沿，不断深化对实事求是、与时俱进解释立场阶段性内涵和新的具体要求的认识，在适用各类各种刑法司法解释方法中，找准坚持解释立场、实现解释立场的针对性、适应性、前瞻性的重要抓手，精准发力，持续用功，在推动我国刑法司法解释工作持续、健康发展中，不断坚定、完善实事求是、与时俱进的解释立场，实现刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进和推动作用。

一、正当性概念辨析

作为政治哲学上一个重要概念，正当性的使用非常频繁，但学界并没有确定统一的用法，甚至与一些概念混合使用，比如很多情况下，正当性与合法性就缺乏明确的区分。但一般来说合法性多被认为是“合法律性”，英文中是legality．，包括两层意思：一是法律的制定符合程序，而是公民对法律持服从态度，但并不追究制定与服从的这个法律本身是否符合正义。正当性对应的英文是legitimacy，有学者认为，legitimacy原意是“合法性”，但在今天的时代背景下仍把legitimacy，翻译、解释为“合法性”，就会使legitimacy丧失道德批判的维度，彻底沦为替现实政治作辩护的工具，legitimacy除了有“合法有效”的意思外，还有“正统的”、“正确的”等多重含义，仅用合法性这个概念无法涵盖legitimacy的所有意义。本文所指的正当性就是在这种意义l上对最高人民法院司法解释进行分析另外一个方面，正当性一般多作为对政治领域的价值判定，有学者就认为合法性就是“对统治权力的承认”，但本文并非是对政治正当性进行一个整体的评价，而是将最高人民法院的司法解释从高于实定法的基础上，对其正确性、合理性进行分析与评价，而其正当的基础很大程度上在于其是否符合宪法，包括宪法包含的价值理念与基本精神(尽管严格来讲，宪法也是实定法，但宪法作为高级法，从宪法的高度作出对某对象的评价，也包含某种超出一般实定法的正当性评价)。

二、宪法确定的权力配置

对政治领域进行规范是宪法的一项重要功能，从1215年自英国《大宪章》起，近代宪法的兴起是以各种权利保障性文件的出现为标志的，但实际上没有任何一个文件的达成背后不是以各种权力斗争为依托，也就是说宪法作为一种契约，实际上是拥有政治权力的各种政治势力之问经过斗争与相互妥协后对权力进行一种合理的分配，以达到利益的平衡。所以很大程度上，宪法就是一部“政治法”，是关于政治权力的有效配置的法律。传统宪政主义采用的权力分立与制衡理论，以实现有效制约权力，防止权力滥用的设计，因为权力背后涉及利益的分配，因此最终的目的就是要实现社会各阶层利益的共享与均衡，在宪法中表现为权力的合理配置。本文分析的司法解释其实就是一个司法权与立法权的界限问题。一般来说，纯粹的分权理论是指将政府划分为行歧、立法、司法三部门，每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能，因此组成这三个政府机构的人员一定要保持分离与不同，这样每个部门对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。然而，实际上，严格意义上的三权分立是不存在的。美国被认为是以三权分立的典型国家，但行政权扩大的今天，大量委任立法的出现，是否意味行政权对立法权的侵蚀，立法机关很多时候履行的准司法性质的听证会是否又侵犯了司法机关的权力?司法解释在我国的发展有一定的特殊原因，建国以来的长期的法律空白情况，以及改革开放后立法强调“宜糊不宜细”的立法方针，加上立法解释的长期缺位，司法解释实际上承担了大部分的法律解释的工作。问题在于，司法解释的大量存在，是否对立法权是一种侵犯?司法解释根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是司法机关进行司法解释的法律依据，但未表明司法解释的权力来源。有的人主张，权力不受限制便有滥用的可能，司法权也不能例外，我们现实中司法腐败问题就是权力不受约束的结果，因此要加强监督。但问题在于，司法解释的性质我们必须加以确，司法解释作为最高法院的权力其不具有滥用的直接危险陛，试问司法解释如何体现权力对利益的支配性?美国宪法创始人之一汉密尔顿在《联邦党人文集》中认为，司法部门为分立的三权中最弱的一个：行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌社会的武力；立法部门不仅掌握财政，且制定公民权利义务的准则。和前述两者相比，司法部门既无军权又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动，是最小危险的部门。根据最小危险部门理论，最高法院的司法解释的权力的存在是宪法确定的权力秩序中最稳定的一部分。至少其存在的正当性，要强于其他主体机关行使的权力，比如说行政机关的行政立法权。

三、是否与民主原则相违背

民主被认为是现代政府的唯一合法性来源我国宪法明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据我国的人民主权原则，全国人民代表大会行使最高权力，最高人民法院向全国人民代表大会负责而不是相反的关系。司法解释的正当性是否符合现代民主原则，首先取决于最高法院的运行是否符合民主政治的运行规则，从最高人民法院院长以及法官任免来看，都是由人大选举产生与任命的，每年最高人民法院院长都要向全国人大作工作报告，这些都表明了民主原则下最高人民法院本身的正当性，这也是司法解释正当性的基础。问题在于，司法解释是人大选举产生的最高人民法院对司法权力的运用，如何保证司法解释的行使过程的正当性?这首先是民主政治的一个难题，选举之后如何保证民主价值的实现?从现实方面来说，社会的飞速发展对政府能力提出更高的要求，往往让立法机关力不从心，一方面，传统民主的缺陷我们并未弥补，同时传统民主政治体制下的政府机构也难以应付新时期的各种问题。“行政国家”的兴起背景下大量行政立法的产生一定程度上弥补了传统民主政府的缺陷。司法方面，司法解释实际上起着补充立法不足、通过勰释创制规则的作用。对于行政权对立法权的侵夺危险，参与式民主和协商制民主应运而：生，将民主因素纳入行政权行使的全过程，行政立法听证会、行政决策前的民众参与机制等，能有效防止行政权日益扩大的危险。而对于司法权的司法解释，是否应该引入民主因素?我国近年来司法“民主化”的提法较为频繁。2007年3月23日，最高人民法院《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称“《司法解释规定》”)，明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。但问题在于司法工作与行政权的行使一样，需要民主价值的贯彻吗?司法的性质我们必须加以明确，对于司法来说，独立性与专业性的要求明显比行政权要高。现在要求司法解释工作要尊重民意，充分从社会上获取信息，如何保障司法不被民意所任意左右?法律讲究理性与公平正义，通过程序来保证司法过程的中立性，这需要专业的法律知识的运用，排除各种偏见和先人为主的观念，也需要法官免于外界的不适当干扰。民意在这里就体现了与司法固有属性相冲突的地方，通过民主获得正当性到这里也就陷入了困境。这体现了民主化与专业化的冲突。至少在这个意义上，通过司法解释“民主化”获得的正当性是有疑问的。

摘要∶刑法学界对“座谈会纪要”是否属于司法解释表现形式问题的认识并不统一，主要有肯定与否定两种认识观点。由于两高解释性文件未有“座谈会纪要”形式，以及“座谈会纪要”不公开等原因，“座谈会纪要”不应属于司法解释表现形式，但“座谈会纪要”可归入“规范性文件”范畴。

关键词∶座谈会纪要；司法解释；规范性文件

多年以来，最高人民法院经常单独或联合最高人民检察院、公安部等机构以“座谈会纪要”形式下发解释文件，例如2003年12月23日“两高”、公安部、烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，2008年12月8日最高人民法院《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》，2010年1月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，等等。

在刑法学界，学者们对“座谈会纪要”是否属于司法解释表现形式问题的认识并不统一，主要有肯定与否定两种认识观点：

（1）肯定说，认为在实践中，就是人民法院的各种座谈会会议纪要也承担着司法解释的作用。如1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等。这些以座谈会形式达成的共识发文之后，在全国法院就成了完全意义上的司法解释，也成了法官们得以定罪量刑的依据。这些会议中虽然也邀请了相关司法部门参加，内容上或许有其指导性，但仅从形式而言，法院系统据此定罪量刑就严重违反了罪刑法定的刑法基本原则。

（2）否定说，认为“座谈会纪要”既不是立法解释，又不是司法解释，只不过是司法界人士坐在一起讨论，观点相同的在案记录，没有经过合理的论证，也没有经过法定程序通过，仅由司法机关内部掌握，并不能在法律文书中适用，因此不具有权威性与适用性。[2]“座谈会纪要”既不是法律，也不是司法解释，而仅仅是一个工作会议个别观点的记录，但它这个观点成了超乎法律的规定，成了各级法院审理犯罪案件的圣经。[4]“审判长会议纪要”等仍属非正式刑事解释或非正式刑事规则。相关的文本局限于：“法律、法规和司法解释的理解和适用”、“审判长会议纪要”等。之所以将其称为非正式刑事规则，主要原因在于这些解释并不属于最高人民法院所作的正式刑事司法解释，在其形式上也并不具有上述司法解释所有的形式。

摘要:近几年来，我国对于婚姻法律进行了不断的完善，旨在减少相关的争议。但是就《婚姻法司法解释(三)》出台已经几年时间了，人们对其中涉及房产归属问题的理解和争议不断，还存在着很大不同程度的误解。立法角度方面，夫妻间的财产制能够被分为:分别财产制和共同财产制两种形式。表现形式方面看，夫妻财产制可以分为:法定财产制以及约定财产制。本文重点分析我国的《婚姻法》在对夫妻财产分割方面的规定所作出的变化，梳理在法律中对于夫妻所得主体的解释以及对夫妻所得财产的规定，最后就应该作出应该开展夫妻所得财产划分工作进行分析和探究。希望给予有关人士一定的借鉴和帮助。

关键词:《婚姻法》;夫妻财产;司法解释

一、引言

随着我国的社会经济不断的发展，人们对于夫妻财产的意识更加重视了，越来越多的夫妻在面对离婚时由于对我国法律上夫妻财产的划分理解的失误而出现一系列的财产纠纷，引发严重的社会矛盾。国家对于《婚姻法》的更新，能够在一定程度上解决夫妻之间的财产问题，但是分歧不清也会有不少纷争。有部分人试图钻《婚姻法》的空子，这样将会严重侵害夫妻双方的财产安全与利益，危害男女之间的平等和整个社会公平。国家除了在这方面做好立法工作外，进行必要的特别授权，还应当在我国的各地区开展全国统一的执行标准，确保各地区的裁判结果相符合，相一致。对于婚姻中的财产问题不仅仅关系到夫妻双方的利益，还涉及到第三方甚至是几大家庭之间的利益矛盾。为了解决我国的不少地区的法院对于同案，出现不同判的情况，学术界就急需出台新的，具有可操作性的司法解释来对我国的夫妻财产分配案件的审判工作进行规范。我国法律对于《婚姻法》先后开展了三次比较重要的修订工作，尽管三次修改所处的社会环境，时代背景有所不同，对于要解决的问题的侧重点也有所变化，但对于夫妻双方在财产方面的内容却是一脉相承的。本文旨在以法律的角度解读夫妻财产，对一部分规定作出解释，希望给予一定的帮助作用。

二、我国《婚姻法》

在对夫妻财产分割方面的规定的演变(一)1950年《婚姻法》我国第一部《婚姻法》颁布在1950年，其中颁布的背景是源于那个时代人们对于男女平等思想的追捧，国家也开始有了对夫妻双方财产进行规定的意识。在《婚姻法》中第一次提出夫妻双方在婚姻关系中拥有对于双方所有财产相同的所有权和分配权。在我国的1950年的《婚姻法》中认为，夫妻双方拥有平等处理和拥有家庭财产的权利。主要是因为我国实行一般共同制的法定夫妻财产制，也就是说夫妻双方在婚前和婚后获得的所有财产都视为是夫妻双方的共同财产，也就没有了个人财产的说法，因此来自于继承或者是受赠所获得的财产也为共同财产。这部法律的颁布打开了我国社会对于男女平等这一理念新的认识，具有划时代的意义。

一、非法行医罪司法解释修改的具体内容及影响

新司法解释虽然只有区区6条7款内容，但较之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5条5款的同名司法解释（以下简称旧司法解释）发生了很大变化，而且这些变化绝非仅是法条语句调整或者简单增加字数，而是对非法行医罪的客体和客观方面作出新的调整。新旧司法解释的出台，目的在于对《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款有关非法行医罪的具体适用作出更具操作性的指引。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。对于该条款在具体案件中如何把握适用，旧司法解释第一条针对“未取得医生执业资格的人非法行医”这一措辞的具体内容作出了详尽的探讨，以列举的形式界定了这一措辞的内涵。第二条则针对上述条款中的“情节严重”作出列举，主要目的在于规范和限定司法自由裁量权的行使和统一。第三条则就何谓“严重损害就诊人身体健康”这一措辞作了列举式的限定和解释。第四条则对于非法行医罪和相关罪名构成吸收犯（吸收犯：是指行为人实施两个以上犯罪行为，不同犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系，在定罪时仅以其中一罪作出处理的犯罪形态。）形态时如何处罚的问题作出了规定。第五条规定则属于准用性规范，限定了对于造成人身功能障碍等严重损害就诊人身体健康的情形，可参照医疗事故分级标准确定。新司法解释在旧司法解释的基础上，共在3处作了修改。第一处修改针对第一条列举的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形作了删减，删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的具体情形。第2处修改在第四条增加了两款内容，两款内容均强调了对非法行医行为造成就诊人死亡的因果关系如何把握的问题。第三处修改在第六条中增加了一款内容，主要是对医疗活动和医疗行为的内涵如何参照把握的问题。新司法解释的修改第1处对“未取得医生执业资格的人非法行医”的具体情形列举，由旧司法解释中的5项减少为4项，其实缩小了对非法行医犯罪行为定罪的范围。第2处增加的对有关因果关系的进一步限定，在一定程度上降低了对非法行医罪加重情节认定的机率，实际上在量刑环节减轻了对犯罪嫌疑人的刑罚。新司法解释的修改，对非法行医罪的审查在定罪和量刑的环节，均减轻了对该罪的认定，原因何在？

二、新司法解释修改的立法背景

任何一项立法及司法解释，立法机关或解释机关均是结合国家经济社会和法制进步的需要，在立法时机成熟时才出台相关法律规定。新司法解释的出台，同样具有相应的立法背景和立法需要。（一）新司法解释的修改使非法行医罪的认定逻辑更加合理。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的非法行医罪，所指向的犯罪行为是未取得医师执业资格的人从事医疗行为的违法情形。根据《中华人民共和国执业医师法》的要求，其中第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度……”；第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度”。即公民个人开展诊疗活动必须经过两个步骤：一是考取医师资格，证明具备了从事医生职业所必须的专业技能；二是执业注册，证明个人请求从事医师执业得到了卫生行政主管部门的批准，两个步骤缺一不可。如果缺了以上任何一个步骤擅自开展医师诊疗活动，即可能构成非法行医。结合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，以及《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条的规定可以得出结论，非法行医罪的犯罪主体应当是个人，犯罪的客观方面包含犯罪嫌疑人未取得医师资格，或者未经卫生行政部门的注册许可从事诊疗活动的行为。旧司法解释关于非法行医罪的客观方面的表现，尚列举了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的客观行为类型，但仅从相关法律条款的文义解释即可得出结论。个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为，并不属于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国执业医师法》中规定的非法行医行为种类，旧司法解释的具体列举无疑有扩大解释的嫌疑，应该是受到了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条有关“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，应予行政处罚的行为种类的列举所影响。因此，新司法解释在修改时将该情形从非法行医罪的犯罪客观情形列举中删除，就使得刑法上非法行医罪客观方面的认定在逻辑上更为合理。（二）新司法解释的修改是轻刑化刑事司法政策的体现。无论是中国的司法文化传统，还是历次刑事法律规范的修改，重刑思想一直是我国刑事司法政策的特点之一，中国的法制历史上创造了不少“乱世重典”、“严刑峻法”的时代。但目前，这一观念和思想正在经历着转变。一方面，国家文明和公民素质已经有了很大的提高，社会秩序的稳定性已经有了极大的改善。“治平世用轻典”［1］，现在的刑事司法政策已经无需再强调重刑治世。另一方面，人们也逐渐认识到刑罚的目的不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法学家贝卡利亚就指出，“刑罚的目的，既不在于摧残一个感知者，也不是消除人们已经犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙”，刑罚应当秉承惩罚和教育相结合的刑事司法政策，而不能一味强调重刑的惩罚性。因此，轻刑化的趋势逐渐成为刑事司法政策变革的主流。轻刑化的变革不仅仅在于刑事处罚的刑期缩短，刑种的减少，而更在于缩小入刑的违法行为的范围。新司法解释规定“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形不再属于非法行医罪的行为种类，实质上缩小了非法行医罪客观行为的认定范围，顺应了刑事司法政策轻刑化的潮流，体现了当前刑事司法政策变革的趋势。（三）新司法解释的修改是医疗管理体制改革趋势的助推器。新司法解释将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的行为从非法行医罪的犯罪情形中剔除出去，客观上减轻了对个人开办医疗机构的行为的惩戒力度，同时也昭示着对个人开办医疗机构行为的鼓励。新司法解释的这一修改内容，与正在进行的医疗体制改革趋势是分不开的，并可能在一定程度上加快改革的进程。当前，我国的普遍医疗现状之一是医疗机构未分级，医疗资源分布不平衡。大量的病人不分病情的轻重缓急一律涌入大医院、公立医院，优秀的医护人员也集中在优质的医疗机构，病人流向的高度集中是造成“看病难”状况的主要原因之一。有效缓解病人一律涌入公立医院的现状，应当大力推进和鼓励个人开办医疗机构，侧重于对常见病症的普通医疗服务。公立医院和大医院，侧重于对特殊医疗和大病医疗。医疗机构的科学分级，可以使不同级别的医疗机构各擅所长，充分发挥各自的职能，分流不同病情病人的就诊去向，缓解看病难的现状。在医疗管理体制改革体系中，政府如何改变管理作风也是改革的一个重要方面。尽管关于曾经的医疗机构市场化改革的批评不绝于耳，但对于个体诊所的监管可以更注重发挥市场优胜劣汰的作用，政府对个体医疗机构的监管重点放在服务上。而对于大医院的监管，可能更需要政府的管理和调控。加快医疗管理体制改革，鼓励个人开办诊所和其他医疗机构，政府做好指导和服务，新司法解释修改对医疗卫生管理改革的方向性指引作用显而易见。

三、新司法解释修改对行政执法的影响

新司法解释的修改和，尽管重点在于对刑罚和刑事诉讼领域法律适用的改变，却对个人未经许可擅自开办医疗机构的违法行为的行政管理，同样引发了不小的波动。新司法解释的修改，将对卫生行政机关的执法活动带来何种变化，的确很有探讨的必要。（一）司法解释修改并未改变对个人开办医疗机构行为的行政监管。最高人民法院尽管对旧司法解释的内容作出较大的修改，但该司法解释主要是针对非法行医罪的入罪情形进行的具体修改，并不涉及卫生行政领域适用的《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》等法律、法规的修改，卫生行政管理不能因此放松或放纵对个人开办医疗机构行为的行政监管。当然，地方性的法规、规章，或有关自由裁量权行使指引的规范性文件中，也存在需要修改的条纹。例如：有涉及对未经许可开办医疗机构的违法行为人行政处罚两次后再犯，可以认定为涉嫌犯罪并移送公安机关的类似规定，应当及时修改，避免对执法机关作出错误的指引。在卫生执法实践中，卫生行政管理部门应当继续适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等法律、法规，以及相关规范性文件的规定和指引，对个人开办医疗机构的行为实施有效监管。具体而言，个人开办医疗机构的，仍需要按照《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》规定，向卫生行政管理部门申请行政许可。卫生行政管理部门亦应当依照上述法律规范对申请人的申请是否符合相关规定进行审查后，决定是否可以向申请人核发《医疗机构执业许可证》。对于未经许可开办医疗机构的个人，卫生行政管理部门仍可以适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》或《医疗机构管理条例实施细则》的规定，对该行为人作出相应的行政处罚。（二）个人未经许可开办医疗机构行政处罚的法律适用。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而同时，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第四十四规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。对个人未经许可开办医疗机构的违法行为予以处罚，从表面上来看目前存在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律适用竞合和选择使用的问题，但如果详细比对两个规定的具体适用前提，如何区分和正确适用法律，对个人未经许可开办医疗机构的违法行为准确处罚，仍是有章可循的。《中华人民共和国执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法”。从《中华人民共和国执业医师法》第二条的规定来看，该法主要适用于规范执业医师的执业行为。结合《中华人民共和国执业医师法》的这一立法目的，可以得出结论，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条中规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”行为，应当是针对执业医师未经批准擅自开办医疗机构的行为设定相应处罚的。除了上述理由，尚有以下两点理由可以支撑这一结论。一是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条设定的处罚种类和《医疗机构管理条例》第四十四条相同，但罚款的幅度远远大于后者，这主要是考虑到执业医师对开办医疗机构的申请条件和资格限制应当是非常清楚的，如果未经许可擅自开办医疗机构属于明知故犯，主观上犯罪故意的程度较大，应当对其处以较重的刑罚。二是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条后半段，针对未经许可擅自开办医疗机构的违法行为，具体规定了“对医师吊销其执业证书”的罚则，同样可以印证，该条款前半段针对的行为主体应当是执业医师。除了执业医师擅自开办医疗机构，应当适用《中华人民共和国执业医师法》规定作出处罚外，其他一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚，应当适用《医疗机构管理条例》。如果行为人既擅自开办医疗机构，又存在非医行医的违法行为，此时对违法行为人的处罚，可以适用刑法理论中的吸收犯原理，仅须按照处罚较重的非法行医行为论处即可，无须在对擅自开办医疗机构的行为作出处罚。需要补充说明的是，执业医师是指通过执业医师资格考试，并经注册取得医师执业证书的专业人员，如果在执法中发现个人仅仅通过了医师资格考试，而未取得医师执业证书，因行为人不属于完全意义上的执业医师，其未经许可擅自开办医疗机构的情形，仍应当适用《医疗机构管理条例》作出相应的处罚。另外，对于未经许可擅自开办医疗机构的个人，如果被卫生执法部门作出行政处罚两次后，违法行为人再犯的，虽然依据新司法解释的规定不能再移送公安机关作出处理，但应当作为再次行政处罚时的量罚情节加以考虑，可以从重处罚。还需要关注的一种具体情形是，如果一名执业医师未经许可擅自开办医疗机构受到行政处罚，卫生执法机关作出行政处罚时适用了吊销执业证书的处罚，则该执业医师不再是《中华人民共和国执业医师法》规范的对象，如果该行为人再次擅自开办医疗机构，此时卫生执法机关则应当适用《医疗机构管理条例》作出相应处罚。（三）个人开办医疗机构行政管理模式的未来发展趋势。我国的行政管理体制，长期以来侧重于“重事前审批，轻事后监管”的管理模式，当前的卫生行政管理体制也不例外。目前，这一沿袭已久的管理体制正在发生变化，行政管理的模式由重事前审批，轻事后监管，正在逐步转向放宽准入条件，加强事中事后监管的新型模式。新司法解释将个人未经许可开办医疗机构的违法行为不再纳入非法行医的入罪情形，顺应了医疗管理体制改革的趋势。尽管针对个人开办医疗机构的行政管理制度尚未同步发生变化，但对于个人开办医疗机构的行政监管体制，必将在未来产生一些新变化。首先，开办医疗机构的批准条件和执业登记条件将会逐步放宽。依据目前的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的要求，个人开办医疗机构的批准条件和申请执业条件受到多方面的限制。诸如资金、人员、场所等方面的要求，均设置了较为苛刻的条件。而申请开办医疗机构事先必须提交的《可行性研究报告》，更是规定了多达14项要求。尽管其他条款对于设置小型医疗机构的可行性研究作出可以简化的规定，但宽泛行政裁量的存在，仍然是申请人申请开办医疗机构过程中的难题。随着社会对医疗的需求日益增长，医疗分级体系逐步建立，个人开办医疗机构的事前审批程序必须简化，以降低难度，从制度上鼓励和支持个人开办医疗机构，满足不断增长的现实需要。其次，对个人开办医疗机构的管理重心应当放在事中事后的监管。放宽开办医疗机构的审批条件，并不意味着放松对医疗机构的行政监管，而是要将监管的重心由事前监管变为事中事后监管，监督医疗机构依法执业，依法经营。医疗卫生事业的建设，与居民的身体健康和社会的稳定发展密不可分，决不能采取粗放式管理。加强事中事后监管的模式，要求卫生行政管理机关注重日常监督检查，进行主动管理，杜绝被动式的消极管理；要求法律、法规对于违反医疗卫生法律规范的行为设定更为严重的法律后果，杜绝行政处理不痛不痒，管理效果姑息放任的现状；要求建立全面覆盖的医疗机构社会诚信监督体系，杜绝失信人员受到处罚以后再次进入医疗卫生行业，难以有效监督的案例。最后，个人开办医疗机构的监管将适当的引入市场的调控。对于个人开办医疗机构的管理，行政监管固然应当是主要的监管力量，但监管对象数量与日俱增，将会陷入监管力量不足的窘境。对于医疗机构的监管，卫生行政机关应当更注重宏观的调控和指引，在逐步建立诚信体系的基础上，对医疗机构的社会诚信度作出评价，对社会的医疗需求作出指引。适当引入市场的调节机制，对违反卫生行政法律、法规提供医疗服务无法满足患者需求的医疗机构，由市场机制决定其存亡的命运，由患者的选择决定其在竞争中优胜劣汰。新司法解释的出台，尽管主要针对非法行医范围的重新厘定，但对个人开办医疗机构的行政监管也将产生一定的影响。针对个人开办医疗机构的行政管理，未来的管理态势是放宽，但绝不是放任，主张医师执业自由化、自由开办诊所的观点在目前尚不具备实施的条件。任何改革均需要把握适当的度，过犹不及。对个人开办医疗机构的行政监管，必须在加强事中事后监督的前提下，适当引进市场机制，坚持原则性与灵活相相结合，通过渐进式的摸索，推进管理体制的变革和进步。

一、单位犯罪主体资格否定标准的设定

1999年6月18日最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

此司法解释以设立单位的目的是否进行违法犯罪，或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。但是对“以犯罪为主要活动”的认定标准又没有作出明确规定，使得在司法实践中存在很多不一致的做法。单位是民法上所拟制的权利义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是作为单位组成人员的自然人，一方面是单位组成人员，受制于单位意志；另一方面又是具有自己独立思想的个人，他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身份出现，独立处理自己的事务。作为单位组成人员的这种双重身份决定了他的业务行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，以设立单位的目的是否进行违法犯罪，或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，不具有可操作性。

二、“情节严重”的认定

2002年7月8日最高人民检察院通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”《批复》对单位盗窃只规定情节严重的，应当盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。至于情节严重的标准是什么、情节严重究竟应对应盗窃罪哪一个量刑档次，《批复》未予明确。

对“情节严重”问题的认定，理论界主要存在两种观点。一种观点认为：“上述《批复》可以看作为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件，而不是现行《刑法》第264条中的第二个量刑幅度的条件意义上的量刑情节。其具体内容，一般来说，应当是指实施盗窃犯罪数额巨大、影响恶劣、社会危害严重等情形。”另一种观点认为：“《批复》规定单位盗窃情节严重才追究个人的刑事责任，那么，情节严重应当是单位盗窃的起刑点，应当适用刑法第264条规定的三年以下有期徒刑。至于情节严重的具体认定，盗窃罪应当是一个主要参考标准。单位盗窃追究刑事责任，毕竟是《批复》作扩张解释的产物，因而，在刑罚适用上应当严格控制，不能完全对应个人盗窃犯罪的量刑档次。否则，明显是违反了罪行相当的原则。在具体操作中，可考虑设两个量刑档次，即情节严重，在三年有期徒刑量刑；情节特别严重的，在三年以上有期徒刑量刑。”

两会看点

最高法相关负责人昨透露——

同样的医疗事故，法院根据不同的法律、法规审理就可能造成赔偿金额的不同，甚至会产生赔与不赔截然相反的结果。昨天，全国人大代表历数医疗纠纷诉讼过程中的法律空白。记者了解到，最高法院正在调研起草医疗纠纷案件审理的司法解释，出台后将对医疗事故鉴定、赔偿标准等“争议空间”进一步明确。

代表质疑

同样医疗事故赔偿差别大

据调查，全国有73％的医院出现过病人及其家属暴力殴打、威胁、辱骂医务人员的情况；77％的医院发生过患者及其家属在诊疗结束后拒绝出院，且不交纳住院费用的情况；61％的医院发生过病人去世后，病人家属在医院内摆设花圈、烧纸、设公务员之家版权所有置灵堂等情况。前不久，深圳地区的一家医院甚至出现了医务人员头戴钢盔上岗的极端情形。“医疗纠纷呈逐年上升的趋势，原因之一就是诉讼作为解决医疗纠纷的重要手段之一，存在模糊空间。”全国人大代表张燕丽如是说。