司法改革范文10篇

本文作者：李峰工作单位：浙江工业大学法学院

我国司法改革的关键是对不同司法文化的认识,司法改革的成败直接取决于这种思维活动正确与否。很多司法改革方面的难题与思维范式的缺陷有密切关系。范式概念是库恩范式理论的核心,最早产生于科学技术哲学领域,而范式从本质上讲是一种理论体系¹。该理论体系实质是科学精神与人文精神和解的产物,范式本身所蕴含的是一个社会共同体所持有的理论和方法上的共同信念,进而成为该共同体的文化传统。在社会科学领域,范式理论得到广泛的运用,并将其内涵具体化。邓正来就认为,所谓范式,乃是一种在某个时代处于主导或支配地位的规范性信念,,与任何明确阐释的理论模式相比较,-范式.有着更广泛、更具渗透性的支配影响力。这意味着-范式.的这种影响力有时候是人们所意识到的,而在更多的时候则是人们不意识的。但是值得我们注意的是,-范式.的影响不仅在于引导人们去思考什么,而更在于引导人们不去思考什么[1]。作为一个属概念,司法改革思维范式同样具有较强的稳定性和潜意识特性,因为它不易被人们所发觉,思维范式中的缺陷往往难以及时得到纠正。当下司法改革思维范式存在的主要问题是什么?用什么改造我们的思维范式?应当形成什么样的司法改革思维范式?这些都是非常值得探讨的问题。

一、二元对立司法改革思维范式的解析

由于中外司法文化之间、法治理想与现实之间充满复杂的矛盾,加之对价值判断着力点的认识不同,学界对司法改革路径和理想目标的理解存有很大的分歧。例如,犯罪嫌疑人沉默权、辩诉交易、司法审查、公益诉讼、先例判决、违法证据排除规则等等方面都存在明显的观点对立,其不同观点主要表现在是与否、立行与缓行上。在研究上述西方流行的司法制度时,持是或立行态度的学者虽然也认为司法改革应当注重研究中国的实际情况,注意吸收中国传统文化中的有益成分,但更注重司法理念的普适性,强调作为人类共同遗产的司法文化在世界范围内的指导意义,移植西方成熟的司法原则和制度,对缺乏现代司法理念的内生能力的中国来讲,是一种成本较低的方式。而传统专制文化与现代民主法制思想格格不入,对法治建设总体上起到阻碍作用,应当坚决予以摒弃。持否或缓行态度的学者虽然也承认许多西方司法理念和制度是全人类共同的文化遗产,具有普适性,但是只有在根据中国¹的前提下进行司法改革,才有成功的可能。而浸透着西方生活方式和价值观念的司法制度与理念移植到中国后,会产生水土不服问题,出现排异性。在没有解决排异性之前,不能盲目地吸纳。有些学者还对盲目追随西方理论的现象表示深深忧虑,认为在中国的现代化进程中,中国社会科学的发展所具有的最为重要的特征之一便是社会科学知识为某种社会秩序及其制度-添附.正当性意义之进程的日益加速。从较深的层面来看,这种进程的加速实是与中国论者为了建构中国社会科学而引进西方各种流行理论的知识运动同时展开的,甚或构成了这一-知识引进运动.的一部分:它不仅表现为中国社会科学是西方各种流行理论的追随者,而且更意味着西方各种流行理论有关人类社会秩序及其制度的图景在中国学术场域或中国社会秩序之建构过程中的正当性[2]。我国这些年来的司法改革大体在这两种类型的观点之间摇摆,陷入无休止的比较与选择之中。在三大诉讼法的修订中,不少学者有意无意地将自己的观点归为其中一方,而将不同意见归为对方,形成二元对立的司法改革思维范式。司法改革之中的二元对立思维还表现在多个方面。例如,将司法文化区隔成传统与现代。而不少人在传统与现代关系的理解上,往往隐含着对立性。传统与现代作为两大范畴,首先由马克斯#韦伯在他的历史社会学中提出。尽管韦伯并不简单的认为传统必然是现代的障碍,但其后的一段时间内,无论是西方的社会科学家,或者是中国的学者一般都倾向于把传统看作是现代的反面,理性、进步、自由等价值是现代的标志,而传统则是阻碍这些价值的实现[3]。将司法文化二分为传统与现代,看两者又互为反面,必然导致传统和现代互相排斥的结果。二元对立思维还表现在对西方主流国家诉讼制度的理解上。对于当事人主义和职权主义的诉讼模式,也存在一定对立性认识。有的学者就以我国司法制度的特性更接近于大陆法系国家为由而主张在司法改革中以职权主义诉讼模式为依据,从而反对引入具有浓厚当事人主义诉讼模式的某些制度。此处所讲二元对立司法改革思维范式的实质内涵,与西方近代以来流行的二元对立哲学思想不能划等号,二元对立哲学思想的立足点是主客二分,在人类思想史上具有重要地位。二元对立的思维范式则是指思维习惯、思维方法等方面流行的社会观念。在这里论及二元对立司法改革思维范式,是对该文化现象从社会心理、政治、历史等多个角度进行审视,主要体现为社会学意义上的分析。二元对立司法改革思维范式有两个基本要素。一种是二分法。即根据研究的需要,将司法文化中的若干问题尽可能划分为相对应的两个方面,形成在司法改革中将研究对象进行二元化划分的偏好。当一种研究方式成为经常采用的习惯时,就很容易陷入机械和武断。常常会把一些复杂的司法改革问题简单地归结为对应的两种类型,忽略了看待问题的更多角度。这种简单化的处理方式,掩盖了司法文化实际存在的丰富多样性,导致研究视野偏狭。另一种是对立性。对二元划分之后形成的两种司法改革问题或者两个方面,看成互为反面、相互排斥的关系,从而形成二元结构中的对立性。这种司法改革思维范式通常会暗示二元结构中只有一方具有正当性,另一方则应当摒弃。当然,这种对立性的思维表现不一定那么直接,更多地存在于潜意识之中,成为一种不自觉的思维习惯。基于对立性思维的影响,在衡量一种制度的科学性时,往往会在普适性与民族性、传统与现代等范畴中作出肯定一种而否定另一种的判断,极易造成逻辑规则的错误运用,将本质上不相互矛盾的两个判断放在一起进行比较选择,得出的结论自然是荒谬的。二元对立司法改革思维范式显然是非理性的,但却在我国的司法改革中普遍存在,不能不引起深思。思维作为社会关系的产物,从根本上还要受制于社会因素的影响,包括政治、经济、文化、伦理、习俗、法律等[4]。司法改革思维范式必然也要受各种文化交流、社会变革、历史传统等多种因素的影响。二元对立思维范式与中西文化的地位以及对西方文化的态度有着密不可分的关系,是中国近代历史发展中遗存下来的一种思维范式,这种思维范式至今仍然在影响着我国的司法改革。一度泛滥的¹这里所借用的根据中国一词,是邓正来先生常用的表述方式,强调法律移植中坚持以中国为出发点、解决中国问题的强烈目的性。如果脱离了这样的场景,必然导致中国法律发展方向的偏差。用西方司法理念和准则作为判断的标准,以及对中国传统和现实不加区分的迁就,这两种思维现象同时存在即是明证。目前对现代化范式掩盖下的西方中心主义大张挞伐,确实反映中国学者反思现阶段法治建设的勇气,但这种反思是否会沦于盲目排斥西方成熟的法律精神与理念,以国情排斥普适性的价值取向和司法发展规律?则又是我们要高度警惕的。

二、民族精神对司法改革思维范式的主导性认识

克服二元对立的思维范式,确实是个迫在眉睫的问题。如前所述,既然思维范式是一种规范性的信念,具有潜意识和思维习惯的特性,说明文化因素起到关键性的作用,仅仅分析该思维范式的逻辑错误不可能解决问题。发掘出文化观念中的正确的信念,赋予司法改革清晰的支柱和驱动力,形成司法改革的统一灵魂,是超越二元对立司法改革思维范式的必由之路。对于弥漫在人们意识深处的司法改革思维范式,最好的解决方法就是利用同样存在意识深处的合理信念进行改造和完善。一种推动民族进步的支柱和灵魂一定能在克服不良思维范式中发挥作用,这个支柱和灵魂就是民族精神。º民族精神往往是在长期的历史过程中逐步凝练而成的,是积极向上的民族文化,沉浸在民族意识的深处,不会轻易改变。民族精神与民族文化在外延上并不相同,民族精神是民族文化的核心,被包含在民族文化之中,因为并非所有的民族文化都是积极进步乃至长期传承的。民族精神对本民族的文化有广泛的影响力,扩散到民族文化的各个层面,不管是否意识到,人们的意志、心理、思维等方面都会受到民族精神的深刻影响。民族精神反映了一个民族认识世界的风格,民族的思维习惯、思维方式往往与民族精神有密切的关系。当民族精神得到较为充分的张扬,推动社会发展的作用充分显现时,就会像影响民族文化的传承与发展一样,在思维范式的形成和完善方面发挥主导作用。司法改革实际是民族文化变迁的组成部分,其过程不可避免地受到民族精神的深刻影响。用民族精神影响司法改革思维范式,克服司法改革中引进、吸收、创新等环节出现的困难,进而形成和完善司法的民族特色,在世界各国的司法改革中不乏成功范例。例如,美国的司法改革无不散发着自由主义和实用主义的民族精神,最早创制了现代司法权,建立了满足市场经济社会发展需要的完善的司法体制。»日本民族素有善于学习、严谨精细、团结合作的精神,在这种精神的主导下,法律制度的建设迅速摆脱了简单模仿某一国家的做法,将两大法系诉讼模式进行有机的结合,构建符合本国需要的系统司法体制,形成精密司法的特色,司法裁判的准确性和解决纠纷的效益大为提高[5]。不过,此处所指的民族精神不同于历史法学派的代表人物萨维尼的民族精神。其实在萨维尼的论著中,并没有采用民族精神的概念,而是表述为民族性或者民族个性。他认为,在人类信史展开最为远古的时代,法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织体系。法律以及语言,存在于民族意识之中[6]。而本文中所指的民族精神则是一个民族在长期历史过程中形成的精粹思想,是一个民族生存和发展的支柱与灵魂。萨维尼的民族个性显然在外延上上要广泛得多,包括一个民族的哲学思想、语言、心理、行为和社会制度等多重内容。在中国司法改革中发挥支配作用的应当是中华民族精神,中华民族精神是在近代以来民族国家形成过程中逐步挖掘和总结出来的,它对我国社会变革的各个方面都有深厚的影响力,是中华民族赖以生存和发展的动力,是维系民族共同体的精神支柱和灵魂。和合精神是中华民族最重要、最核心的民族精神。和合精神主要包括两方面的含义:首先是系统性。在中国的传统文化中,其世界观具有整体统一性的特点,从来不是孤立地、分割地看待世界。5周易6中将天、地、人谓三才,看成一个统¹有人认为,邓正来提出了西方法律理想图景和中国法律理想图景这一组对称概念,并批评中国法学研究者是在中国建立西方法律文化图景,恰恰说明了邓正来自身也陷入了现代化范式的困局。参见袁贺:5现代性与中国法学的迷思6,5浙江社会科学626年第1期。º多数学者认为,民族精神是支撑、指导一个民族生存和发展的精粹思想,是民族思想文化的精华,可以起到统摄人心、聚合族类的作用,很难将民族的劣根性列入民族精神的范畴。参见余祖华、赵慧峰:5中华民族精神问题研究述评6,5史学月刊623年第12期。»美国宪法在人类历史上第一次将分权制衡的理论上升到根本大法的高度,在分权的原则中,司法审查权是其核心内容,从而在三权制中凸现了司法权的地位和作用。参见汤维建:5美国民事司法制度与民事诉讼程序6,中国法制出版社21年版,第71页。一的整体。在司法审判中归纳出五听,即辞听、色听、气听、耳听、目听,等等方面都反映了系统性的思维方式。其次是协调性。在哲学思想上,主张天人合一、物我一体,认为人与自然是不可分割的整体。在古代国家礼制上,将鼎作为国家和王权的象征物,蕴含了兼收并蓄,百族齐聚,和睦谐一的象意。这些都反映古人对世界相互依存、协调共生的认识[7]。在重构中华民族精神的历史潮流推动下,和合精神逐步占据社会思潮的主流,被人们所认识和弘扬,成为社会共同信念的组成部分,也在思维范式重构中发挥重要作用。超越二元对立,具有崭新内涵的司法改革思维范式就是对话型的思维范式,这种思维范式正是中华民族和合精神作用于我国社会转型的具体表现之一,也是对现有司法改革思维范式改造的基本方向。对话型司法改革思维范式不是建立在二分法的基础上,它承认二分法作为一种研究方法所具有的合理因素,但尽力避免机械地将二分法运用于研究对象的认识上,力戒将二分法绝对化。它承认世界上存在中、西司法文化、西方存在大陆法系和英美法系的司法文化、西方诉讼模式存在职权主义和当事人主义的划分,但又不限于这样的划分,而是以更加宽宏的视野看待所有司法文化。与其他所有民族文化一样,司法文化具有多元化的特征,是丰富多彩的。所有司法文化都应成为司法改革中文化交流的范畴,所有不同类型的司法文化组成一个系统,司法改革所需要的有益文化因子都可以在这个统一的系统中借鉴和吸收。对话型司法改革思维范式承认不同司法文化之间的差异性,但更强调不同司法文化的协调共生,注重求同存异,注重不同司法文化在各自民族文化中的适宜性。对话型司法改革思维范式应是在世界司法文化的宏观视角下平等看待所有民族司法文化,即抛弃现在所谓的西方中心主义,也反对以民族主义简单排斥西方文化。¹以对话和交往作为处理不同文化之间的关系,在中西方都存在思想基础,也是全球化背景下文化发展的一种趋势。对话型司法改革思维范式既立足于中华民族精神的深厚根基,也是反思以往的二元对立司法改革思维范式的结果,与当下影响越来越大的世界主义的潮流不能不说是一种契合。对话型司法改革思维范式不会自动产生,需要经过复杂的建构过程。要使其上升到人们信念的层面,成为社会主流的思维范式,并嵌入到社会个体的意识深层,必须在文化建设方面投入大量精力。

本文作者：胡江来工作单位：中共阜阳市委党校

随着我国在2世纪9年代特别是党的十五大报告中关于司法改革的提出,其后党的十六大和十七大又明确提出司法体制改革的问题,并将其纳入了政治体制改革的范畴,以及最高人民法院颁布的5人民法院改革五年纲要趴最高人民检察院颁布的5检察改革三年实施意见6等司法改革方案的出台,司法改革已经成为法学界和实务界讨论的焦点问题"司法公正、司法独立理念的确立和彰显、司法制度和技术的创新和变革,较之过去有了长足进展"但随着司法改革的不断深人,一些在我国长期存在的司法官员非职业化、司法行政化、司法地方化等诸多积弊仍顽泯不化,司法独立仍遥不可及"这里除了历史和现实等因素外,司法改革本身暴露出的很多问题也不容忽视"

一、司法及司法改革的概念界定

在现代社会中,人们对司法这一范畴往往是在多种意义上加以使用的,理论界对此也是众说纷纭"我们姑且把它归纳成三类,即狭义的、较宽泛意义上的和最宽泛意义上的司法"狭义的司法,是指法院解决争讼的活动"这是世界上大多数国家对司法的定义,司法仅指法院或法官的审判活动"司法的主体唯有法院或法官,至于警察机关和检察机关,其立场是在政府方面,其权力属于行政权的一部分,因而不在司法的主体之列".j[l〕较宽泛意义上的司法,是指国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内,依照法定程序,具体应用法律审理案件的专门活动"川这里所说的司法机关,不仅包括法院,也包括检察机关"本文便是在这个意义上来理解和使用司法一词的"这不仅符合我国1982年修订的一宪法所确定的司法体制,也符合党的有关文件的提法,如党的十五大报告提出:推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权"最宽泛意义上的司法,是指代表国家对危害统治秩序的行为进行追究、以强制力将国家意志付诸实施的活动"[s1这种意义上的司法机关包括侦查机关、检察机关、审判机关、司法行政机关,甚至还包括律师组织、公证组织、调解组织等"这一观点在我国的法学著述中比较常见"尽管公安机关、律师组织、公证组织、调解组织等的活动与司法有联系,但毕竟与严格意义上的司法有很大的不同,它们的活动不是司法本身.基于以上对司法概念的界定,司法改革就其内涵而言,主要是指对司法机关从机构设置"职权划分、管理体制、诉讼制度、监督制约机制等方面进行必要的改进和完善;从其外延上看,不仅包括司法体制,也包括司法制度,甚至还包括司法机关与外部的关系,如与党的领导的关系,与行政执法的关系等"

二、我国司法改革的现状

(一)主体错位:司法机关中心化自司法改革以来,我们看到的大多是司法机关忙碌的背影,听到的几乎全是司法机关振奋人心的呼喊和口号,甚至理论界关注与评价的目光也主要聚焦于司法机关及其推行的一系列改革举措上"然而,在各种纷繁的改革举措中冷静思索,我们发现与这场改革有着更广泛联系和切身利害关系、同时也更应该有资格参与其中并大声疾呼的一个群体)广大民众(包括诉讼当事人)却似乎被遗忘了.因此,当前司法改革的一个重要缺憾就是陷入了司法机关中心化的误区,理应成为改革主体与决策者的广大公民却成了改革的看客和旁观者,甚至在某种程度上成为单纯被改革的对象和客体,而司法机关却似乎堂而皇之成为司法改革的唯一主体与决策者,由此,改革主体错位的状况形成了.这正如日本学者小岛武司在评述日本法院制度时指出的那样:法院所面临的任务是适用法律,而此举的终极目的则在于针对其顾客)诉讼当事人的需求而提供其所需的服务"法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我从形式上去限定案件处理,则不免有本末倒置之嫌".心〕这种情形导致的直接弊端是民众对我国司法改革的参与度低、认同感差,对这场改革持有普遍的疏离感和陌生感"殊不知,司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式,专业的正确性反而不是最重要的"因此一旦失掉信赖,司法也就失掉了存在的基本价值".(二)突破禁区:突破现行立法进行改革目前我国的司法改革正面临着一场严重的合法化危机"[e]在改革实践中出现一种论调,认为改革就是一种对现有法律法规的大胆突破,没有突破就没有改革,只有突破越多,改革才越彻底"由此,在这种观念指引下,司法实践中出现了大量突破性、首创性的改革举措"应当指出,改革中出现突破论的论调以及在此指引之下的改革举措,其原因是复杂多样的.其中既与长期以来法律至上理念在司法实践中张扬不够有关,也与某些地方司法机关片面追求轰动效应的功利性改革动机紧密相联,还与现行立法的粗疏、简陋,操作性差不无关系"但无论如何,司法是适用法律解决纠纷的活动,本身就具有法定性的特点,自然应该以维护法律的尊严为宗旨,奉法律为行动的最高准则,做践行与遵守法律的典范"因此,正如有学者指出的那样:一切改革都必须是合法的,这是不能质疑的,司法改革也是如此,合法是司法改革的前提".,[t〕否则,不仅会导致出现如哈贝马斯所说的合法性危机,而且只能是以司法改革为名行损害法治之实,即便从利益权衡角度看,改革所取得的一时成效也远远低于社会为此所长期支付的巨大成本"由此,可以说,超出法律允许范围的改革本身就是对改革事业的背叛,因而也是不可能获得成功的"这一点在中国这样一个缺乏法治传统的国家来说,尤其必须强调指出,否则改革将偏离法治化的轨道,有可能成为某些个人或集团谋取私利的借口.由此出发,改革无禁区的表述在司法改革并不适用,在法律至上的视野中,司法改革是有禁区的,这一禁区就是法律规定所允许的范围.

前言

二十世纪中后期以降，现代法治走到了一个新的转折点，世界上很多国家都在进行司法改革，形成了一种世界性的改革潮流，中国方兴未艾的司法改革似乎也融会其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各国的司法改革尽管都在追求公正与效率，在价值和目标上有某些相似之处，其中也不乏规律可循，但由于各国的具体情况和社会环境不同，原有的制度基础不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相径庭。[1]比较中国和日本两国的司法改革也是如此：二者尽管存在诸多形似，实际上却往往似是而非；尽管在形式上有一定的相近之处，而内容和目标却存在着一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革对于我国有着不同寻常的意义，这不仅是因为我们是一衣带水的邻邦，更重要的，至少有以下几个原因：

其一，日本是第一个自主移植（即并非依靠殖民主义强制导入）西方国家的法律制度，并获得成功的范例。一般认为，日本成功地完成了法制现代化的历史课题，因此，日本今天法治所面临的问题，既可能是我们明天即将遇到的，也可能是我们在发展中能够尽力避免的。

其二，战后，日本在原来继受的大陆法系的基础上，引进了英美法、特别是美国法的一些基本制度，例如宪法和民事诉讼法的相关制度等，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而属于两大法系的相互融合。这种混合究竟能否成功，是否会产生所谓“杂交优势”，本身即是比较法及法律发展中众说纷纭、备受关注的重大课题。

其三，日本与中国同属于东亚国家，都有着深厚的东亚文化传统。如何协调传统社会与移植而来的西方法之间的关系，使现代西方法律制度在本国的环境中正常运作，并成为民众生活中不可或缺的部分，乃是我们共同需要面对的现实问题。

关键词：司法改革；现状；问题

一、司法改革的实况及特征

近年来，我国的司法改革正逐步向纵深发展，15大之后，司法改革已成为国家的政治目标。继1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革纲要》之后，最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，改革还准备进一步向“深层次”的推进。从目前改革的现状看，具有以下几个特征：

首先，15大提出的法治国和的司法改革目标主要是加强法律与司法在社会调整中的功能和作用，因此，当前的司法改革并未从政治权力的配置和司法权在政治体制中的地位的高度设计总体的发展战略，而是把重点放在实现司法公正和提高效率上；不是通过修改宪法和法院组织法等改革政治体制的基本框架，而是在现行法制的框架中对司法制度进行完善和改进。许多改革，实际上只是对现行法的原则和具体规定的落实，如公开审判、执行等；司法机关地位的提高实际上也只是对宪法模式的确认。因此，现在还不能断言，司法改革必然以政治体制的全面变革为前提和归宿。

其次，改革的主体以司法机关（法院和检察院）为主。例如法院从审判方式改革、落实公开审判、抓审判质量和执行等环节入手，逐步把重点放在人事组织制度的改革上。从改革的实际运作及结果看，已经在很多方面上突破了现行法的规定或基本框架，并且实际上已经把目标直接指向政治体制。这样，局部改革的指向和实践结果必然会影响到整体目标：如果没有政治体制变革的支持，司法改革不可能继续深入下去，也难以取得某些预期的目标。

最后，由于我国正处于社会转型和市场经济建立过程中，改革缺少整体布局，又同时与人大和政府行政部门的改革相互交错，因而从总体而言，改革的发展状况十分不平衡。一方面，各地区之间在司法程序和司法机关的人事组织方面都出现了较大的差距；新的改革举措层出不穷；在落实最高司法机关制定的改革方案方面，也出现了较大的灵活性和差别，这样就难免出现与改革的目标相悖的司法不统一的结果。另一方面，改革与现行法之间的冲突日益突出，司法与立法权之间的矛盾也开始显现；同时，各种从不同角度进行的司法改革本身，也可能会发生冲突或相互抵消。

在泡沫经济的浮躁和荣华消逝后，1990年代的日本社会一直弥漫着浓厚的世纪末情调。这十年来，人们固然为银行的巨额呆帐、制造业的空心化、景气的低迷以及失业率的上升而感到不安，然而更深刻的忧虑则来自先后推行的各种改革措施都未见其成效的事实。记得十八世纪的英国保守主义政论家伯克（EdmundBurke）曾经说过，“无法改革的国家将也无法存续下去”。这句名言最适合用来描述当前日本有识之士的心境。正是在上述时代背景和社会氛围下，小泉纯一郎总理的口号“改革无禁区”居然可以使内阁支持率从森喜朗执政时期的9％飙升到近90％并且居高不下：“司法改革”这个本来始终被认为只反映法律界内部门户之争的冷僻课题也一跃而成为大众传播媒体关注的热点，得到政界、财界以及学界的鼎力推动。

关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧面是虚的，基于社会的求变期盼。在政治改革、行政改革、财政改革、金融改革等纷纷受阻受挫之后，对多数人而言还很新鲜、对统治者而言又颇安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某种程度上引起“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”式的惊喜。然而，值得注意的是与此相应，解决问题的责任也或多或少得以转嫁，从权力结构的决策中枢移到本来只属于决策执行机构的审判部门。除非今后日本的法院系统真正能够在相当程度上发挥创制规范、形成政策的功能，否则，在问题转换、责任转嫁之后，“改革的期盼”就会变质，导致“改革的欺瞒”，只落得一付假行头、一场空欢喜。

另一个侧面是实的，基于转变国家管理方式、进行“放权”和“松绑”的需要。众所周知，日本经济发展模式的基本特点是建立了赶超型行政指导的体制，从国家与企业、市场之间的相互关系的角度来看，表现为“统筹规划、官方作保”；从国家机关之间的相互关系的角度来看，则表现为“大政府、小司法”。到1990年代，在对过去的社会体制和经济模式进行反思的过程中，日本根据美国的再三启示提出了“缓和限制”、“促进公平竞争”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其逻辑结果当然是要大力加强法治原理特别是司法制度的功能，甚至把国体改造成所谓“司法国家”[2].要适应这种形势，就必须对司法的机构和程序进行大幅度的改革。显而易见，如果司法改革的目标都落实了，前面所提到的社会求变期盼也就不会完全成为“太虚幻境”里的故事。问题是司法改革的具体目标是什么，能否真正落实。因此，本文分析的重点在第二个侧面，即从“大政府、小司法”过渡到“小政府、大司法”的体制变化以及与此相关的各种具体改革措施。本文讨论的范围包括∶为什么日本的司法改革会成为一项重要的政治议题？政界、财界与法律界之间以及法律界内部在司法改革的宗旨和内容方面存在着什么样的异同？2001年6月12日提出的司法制度审议会意见书的设想有哪些主要变化以及特点？司法改革的基本目标能不能实现？日本司法改革的经验对中国的借鉴意义何在？为了回答上述设问，本文首先概述日本司法改革的社会背景、演变过程以及各种基本主张，然后着重考察其中几个最重要的因素，在此基础上剖析社会体制与司法改革之间的复杂关系，并针对实践中已经出现或者将有可能出现的困难提出个人的预测和意见。

一日本司法改革的来龙去脉

早在1960年代日本辩护士连合会就开始以社会运动的方式提倡司法民主化和审判参与、法律家一元化和律师人数的扩充，等等[3].然而，从国家制度建设的角度来看，这一次司法改革的历史源头似乎应该追溯到1985年底具有创新意识的职业法官矢口洪一被任命为日本最高裁判所长官的那一时刻。矢口上任伊始就采取了两大行动来积极推动在制度层面实现市民的司法参与，即着手为重新导入陪审制度进行准备以及废止关于禁止记者在法廷内摄影和记录的规则[4].另外，在法律职业群体的自我更新这一方面，继法务省在1987年成立法律家基本问题恳谈会之后，根据法务省、最高裁判所以及日本辩护士连合会这法律界三家的协议在1991年又设置了法律家培训制度等改革协商会议，使司法改革得以大张旗鼓。但是，协商四年有半之后的结果，却只是对司法考试科目进行若干调整、把合格人数的定额编制由500人增至1000人然后再争取到达作为中程目标的1500人这样的修修补补而已，颇令人失望[5].

鉴于这种“雷声大、雨点小”的情形，为了打破僵局，自民党在1996年6月成立了司法制度特别调查会，同年11月提出了题为“司法制度改革的基本方针”的中间报告。在1997－98年期间，经济同友会、经团连等财界核心团体、日本辩护士连合会以及21世纪政策构想论坛等政界思想库也先后发表了关于建立和健全与全球一体化时代相适应的法制以及加强审判权的事后监控机制的主张[6]，为掀起司法改革新高潮而呼风唤雨。接着自民党司法制度特别调查会在1998年6月发表了“二十一世纪司法的明确指针”[7]，向司法系统施加压力，促使有关部门转而积极回应财界的改革要求。至1999年7月，又在内阁之下正式设置了司法制度改革审议会，由京都大学法学院宪法学教授佐藤幸治担任座长，另外十二名委员包括中坊公平律师等具有远见卓识和指导力的法律界人士[8].司法制度改革审议会在组织了一系列的海外考察、实务调研、公听会以及各种专题讨论的基础上，于2000年11月提出了中间报告，七个月后又提出了最终报告。至此，1990年代日本司法改革进入新阶段，今后制度设计的轮廓也可以一览无余。

[摘要]司法制度运行难是我国司法改革过程中的一个大问题。究其原因，关键的一点是我国的司法改革缺乏文化层面的思考。因此，在司法改革中，正确处理司法改革与文化的关系，理性认识司法改革的文化冲突并妥善进行外来文化与传统文化的整合，将有助于我国现代司法文化的形成，进而推动司法改革的顺利进行。

[关键词]司法改革文化，冲突，整合

当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。

一、司法改革与文化的关系

文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].

笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。

一、司法改革的历程及其困境

（一）司法改革的历程

1978年之后，我国司法改革主要经历了三个•56•历程：其一是1999年最高人民法院《人民法院第一个五年改革纲要（1999—2003）》，拉开了司法改革的序幕，改革的目的包括进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，造就一支高素质的法官队伍，建立保障人民法院充分履行审判职能的经费管理体制，真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。改革举措包括建立符合审判工作规律的审判组织形式、科学设置法院内部机构、法官的职业化、审判机关内部监督的规范化等方面的内容。其二是2004年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，此次改革的目标包括改革和完善诉讼程序制度，实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威；改革和完善执行体制和工作机制，健全执行机构，进一步解决“执行难”；改革和完善审判组织和审判机构，实现审与判的有机统一；改革和完善司法审判管理和司法政务管理制度；改革和完善司法人事管理制度，加强法官职业保障，推进法官职业化建设进程。其三是2009年最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》，据此更进一步展开了司法体制改革。此次改革的目标是进一步优化人民法院职权配置，落实宽严相济的刑事政策，加强队伍建设，改革经费保障体制，健全司法为民的工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正高效权威的社会主义司法制度。改革的主要任务包括优化人民法院职权配置、落实宽严相济的刑事政策、加强人民法院队伍建设、加强人民法院经费保障和健全司法为民的工作机制。除此之外，最高人民法院还推行量刑规范化、量刑公开、调解优先等多项改革。

（二）司法改革之“依据不足”的困境

司法改革是一项涉及司法体制和司法权运行模式变更的活动。这项活动的开展即是行使权力的过程，其本身需要有明确的法律依据，改革的措施也应当符合法律对司法权的要求。然而，遗憾的是，当前我国在司法领域的立法是不足的，此种情形造成了司法改革开展之“依据不足”的困境。就我国司法法体系而言，我国宪法大致勾勒出了司法的基本架构，而单行司法法则对司法机关的组织、职权、司法官地位、司法程序等事项做出了明确细致的规定。然而，宪法与单行司法法之间则缺少衔接，宪法中关于司法制度的规定并没有统一的立法具体化为司法权配置和运行的一般性规则。从这个角度来看，我国司法法体系形成了“中部塌陷”的局面，即宪法和具体、细化的法律和司法解释业已制定，而基本的、主要的法律即统一的《司法基本法》却尚未制定。司法法体系的缺陷尤其是司法权配置与运行的基本规则没有确立，使得司法改革的开展处于无法可依的状态。以最高人民法院开展的案例指导、量刑规范化、法官考核等制度发展为例，由于最高人民法院对下级法院进行监督指导的权限没有为法律所明确划定，最高人民法院通过案例指导、量刑规范化等方式对下级法院的案件审理进行指导和通过确立法官考核标准的方式对下级法院的法官管理予以约束是否有违宪嫌疑，这是一个具有争议性的问题。“司法改革措施的合理性价值与合宪性价值是互为融合的。即使存在宪法价值与宪法规范不一致的情况，亦应在首先对宪法规范进行变动的情况下，才可以制定相应的改革措施，以寻求改革措施的合宪性，而不能出台明显与现行宪法规范相冲突的改革措施。”［1］此问题的存在，凸显司法改革面临的法律依据不足的困境，消解了司法改革所取得的成效，也扭曲了法院的应然角色，使法院“更多地承担立法者的角色而非解释和适用由适当的立法者制定的法律”［2］。

二、司法改革内在地需要一部《司法基本法》

十七大报告提出要深化司法体制改革，建设公正高效权威的司法制度。公正高效权威是有机统一的：公正是底线，是司法制度的生命；高效是司法效率，指向司法执行力；权威则指司法的公信力。

司法公正是司法的起点与底线，是首位。改革司法必须维护司法公正的前提，比如简易程序改革不能照搬西方的辩诉交易，搞

行刑人道化不能赋予罪犯以超越正常人的权利，维护犯罪嫌疑人的权利不能忽视刑事被害人的权利。司法效率是司法改革的另一目标。及时的正义才是正义。和谐司法、司法为民的一个重要体现是司法改革趋向于能力建设与提升，趋向于迅速地化解纠纷、解决矛盾，恢复社会秩序。应当承认，司法公正与司法效率在一定条件下存在冲突。当司法资源供给不足时尤其如此，但必须保证基本的公正。有限的资源理应集中在有限的案件上。权威应当是司法公正和高效基础上的要求。没有公正，何来权威；没有及时的公正，也没有相应的权威。一定范围内的司法不公、司法效率不高对司法公信力有极大的损害。司法改革的重点在于维护法律的权威性，而司法权威的真正来源在于人民对司法的信任。司法公正和司法高效是建立司法公信力的必然路径。

中国的司法改革要走什么路？并不存在先验的模式。作为一种地方性知识，中国的司法改革不能以西方理论模式来衡量成败，也不宜拒斥借鉴域外制度。

司法能力关系到司法能否承担社会公平正义的捍卫者、人民权利义务的维护者的问题。说到底，就是司法能否控制得住、管理得好、引导得对。司法能力建设内在地蕴含职权的配置、司法队伍与素质建设、司法物质保障建设，等等。因此能否提升司法能力是评价司法改革当前的一个重要标准。当前，司法领域最主要的矛盾是人民日益增长的司法需求与司法能力不足的矛盾。因此，人民满意与否是司法改革成败的又一标准。一项制度建设，尽管切合西方理论标准，但是却不能获得人民的支持，没有民意基础，自然不应当启动。因此，当前的司法改革必须坚持以促进司法能力提升为标准，坚持以人民满意为标准。

在坚持司法能力标准和人民满意标准的同时，我们必须把握改革的方向。即借鉴域外经验与尊重传统的问题。法治、民主、人权是人类政治文明的普遍价值。西方国家经历二三百年法治，我们完全可以采取“拿来主义”，消化吸收，借鉴他国成功经验为我所用。比如，英国的自然演进法治化模式告诉我们应当如何正确对待法律传统；美国的综合创新法治化模式为我们提供法治建设中吸收、创新的价值和意义；法国的社会革命法治化模式展示了人的理性力量在法治变革中的巨大作用；德国的法典编纂式模式蕴含着国家立法在法治建设中的推动作用。但是，法治既有着普适价值，也有国别规律和个性。中国司法传统的基本特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义。司法改革不应当眷恋和固守传统的城堡，但也决不能离开法治的环境。法律移植应当注重水土问题，即适应中国的经济社会发展，研究和探讨中国司法制度的建设，适时推动改革。这是一种实践理性的“相对合理主义”。要在情理法之间寻求度，在法治的普遍规律和中国特色的基本国情方面寻求一定的时空方位。

一、引言

近期台湾司法改革议题讨论热烈，其力度之大，使得短短一年间，从”法务部长”、”检察总长”到”司法院”正副院长等司法高层相继去职；力度之强，可以见诸上个月有数万民众，且多为平日不易出门参与群众运动的妇女、青年，为抗议法院判决与社会脱节，加入了所谓”白玫瑰”运动，集体示威游行。同时，预期台湾此番司法改革议题，将随着相关问题的陆续浮现，逐步炒热到2012年台湾最高领导人的选举。换言之，即司法改革的成败，可能牵动马英九连任与否，进而影响两岸关系，足见其影响之深远。

今日个人有幸有此机会，从刑事司法出发，向各位报告台湾司法改革的问题。除可帮助大家了解台湾刑事司法现况外，也希望藉此与同为法律人的各位，从中一齐来反思与检讨。首先从关系台湾司法改革的几件大事回顾谈起。

二、近期台湾司法大事纪

2008年台湾执政党再次轮替，自检方声押台湾前最高领导人，全面审理相关弊案后，刑事司法相关议题逐渐获得了重视。包括重罪羁押对人权的妨碍、法院并案分案的合法性、辩护律师庭外操作证据与被告言论应否设限等。但据我观察，其焦点仍只集中于高层犯罪问题，关注者也多限于城市中产阶级或精英知识分子，对司法之于一般大众权益的影响，尚少见讨论。真正引起广泛大众注意司法改革，应该说是从死刑存废的争议开始。

争议直接触发点，是台湾国民党”立法委员”吴育升在2010年2月22日提出质询，质问政府何以4年来从未执行死刑。时任”法务部长”的王清峰女士直言表达其保护死刑犯生命权的立场，坚持任内绝不批准任何一件死刑执行，遭致各界强烈批判。2010年3月11日王请辞获准。续任部长曾勇夫于2010年4月28日签署了张俊宏、洪晨耀、张文蔚、柯世铭4名死刑犯的执行令。随着4月30日的4声枪响，台湾从2006年起持续4年多的死刑执行暂停纪录也被打破了。

本文作者：胡谦工作单位：长沙大学政法系

20世纪初期,晚清政府进行了一场大规模的社会变革运动,变革内容涉及财政、军事、法制、教育等社会众多方面。无论从这次社会变革的规模还是深度来看,均是几千年来中国社会所未有过的。在这次由晚清政府发动的社会变革中,法制领域的改革是其中的一项重要的内容,它开启了中国法治近代化的历程。本文以晚清司法改革为视角,剖析司法改革的动因,展示司法改革的成果,最后对晚清司法改革中的若干问题进行思考。

一晚清司法改革的动因

晚清时期进行的司法改革,有着其特定历史背景。既有传统司法制度落后与专横,也有西方列强攫取领事裁判权的冲击。中国传统司法制度实行的是行政与司法合一,在审判过程中官员主观断案、任意援引比附,贪赃受贿、严刑逼供,受理案件时互相推委,/院仰司,司仰府,府仰县0,/但求出门,不求了事0。一旦审理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文讼,十家破产;一人沉冤,百人含痛0。孙中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相结,有利则各饱其私囊,有害则各委其责任。婪索之风已成习惯,官以财得,政以贿成0[1]。伴随着西法东渐,西方的法律制度、法律观念不断地传入中国,通过中西之间的比较,人们认识到传统司法制度弊端丛丛,如,行政与司法不分,审级过多,没有民事诉讼与刑事诉讼的区别,司法不独立等等。沈家本在5裁判访问录序6指出:/西欧司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权,但有赦免而无改正。中国则以州县而府道而督抚而部,层层辖制不能自由。从前刑部权力颇有独立之势,而大理稽查,言官纠劾,每为所牵制而不免制肘。0[2]由于传统司法制度存在的诸多弊端,使其成为众矢之的,不仅在知识界一直有批评、否定之声,甚至不少朝廷官员也主张对其进行改革,例如,张之洞就提出要禁讼累、省文法、省刑责、重众证,以改革现行司法制度。清廷对传统司法制度进行改革更为重要的原因是为了收回领事裁判权。自鸦片战争之后,西方列强通过不平等条约攫取领事裁判权,使清政府逐渐丧失司法主权。1843年,中英5虎门条约6第13条规定了/英人华民交涉词讼0的处理办法,/凡英商禀告华民者,比先赴管事官处投禀,侯管事官先行查明谁是谁非,勉力劝息,使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者,管事官均应听讼,一例劝息,免致小事酿成大案。其英商欲投禀大宪,均应由管事官投递,禀内倘有不合之语,管事官即驳斥另换,不为代递。倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息,又不能将就,即移请华官共同查明其事,既得实情,即为秉公定断,免滋讼端。其英人如何科罪,有英国议定章程、法律,交管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。0[3]在随后的条约中,列强又进一步取得了租界司法权和观审权,于是,出现了/外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判0的现象。西方列强在中国攫取领事裁判权的一个主要理由是认为中国法制不符合文明国家的标准。概而言之,他们认为主要有以下三方面的问题:/1、中国法制不完全,尤其刑事,以拷问为常事,行复仇主义而不以为怪。又有因故不能将犯人直接科刑时,则实行连坐办法,使血统上或社会上有关系之第三者强行负责,代受刑罚。2、中国裁判官法律上智识不足,德义心又极薄弱,以贿赂公行为常态。3、中国人目外国人为蛮夷,亦不据法律为治蛮夷之方法。0[4]随着/苏报0案等中外交涉案件中暴露出的中外诉讼管辖权之间的冲突问题日益严重,清廷也认识到领事裁判权对中国司法主权的巨大破坏,收回领事裁判权的愿望也日益强烈。此外,在新的世界形势下,西方列强也开始关注领事裁判权对所谓/法治化0带来的消极影响。于是,1902年中英在5中英续订通商行船条约6中规定:/中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。0[5]其后,美、日、葡等国也先后表态,表达同样的愿望。正是由于传统司法制度已经无法适应当时中国的社会形势和西方诸国/允弃治外法权0的承诺下,收回领事裁判权、拯救统治危机,就成为晚清朝野上下进行变法修律、改革司法制度的共识与动因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷颁布了变法修律的上谕,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任务。在接下来的几年里,先后修改了旧的律例,参照德、日等国制订出新的法律。同时,作为宪政改革重要内容的司法领域改革也在不断地进行,并取得了不少成果,具体表现在以下几方面:1、确立司法权的独立,设立大理院。传统的司法体制是行政与司法合一,而晚清的法律改革是在仿行宪政的政治改革的背景中进行的,实施宪政的前提是按照权力分立的原则创建一套新的机制,使立法权、司法权从行政权中分离出来。鉴于日本立宪前期先后进行了两次官制改革,因此,当时清廷将改革官制作为政治改革中心。在司法领域就是设立专门的司法机关执掌司法权。1906年,清廷下诏厘定官制,宣布/刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判0[6],将刑部改为法部,专司司法行政,不再具有审判职能;原来专司复核的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关;在法部设置总检察廷,作为最高监察机关,独立行使监察权。在5大理院审判编制法6中明确规定:/自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。0关于独立审判权,5法院编制法6规定:/其属于最高审判及统一解释法令事务,即有大理院钦遵国家法律办理。所有该院现审死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重审判独立之权。凡京外已设审判厅地方,无论何项衙门,按照本法无审判权者,概不得违法收受民刑诉讼案件。0这是中国历史上对司法独立作出第一次明确的法律规定,大理院的设立改变了传统司法体制中司法权与行政权合一的弊端。2、各级地方审判厅的设立。除了在中央设立大理院之外,各地也先后进行了地方审判厅的筹建。按照规划,在各省分别设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,从而建立四级法院体制。由于,地方各级审判厅的设立受制于地方官职改革进程和地方财政状况,因此,各省进度不一,至1912年在全国建立了124个地方审判厅,179个初级审判厅,初步建立起近代法院体系。3、相关组织法与程序法的制订,使司法权独立行使有法律的保障。在设立大理院和各级地方审判机构的同时,清廷也先后制订和颁布了相关法律以保障司法改革。在组织法方面,制订和颁布了5大理院编制法6、5各级审判厅试办章程6,5法院编制法6、5法官任用考试暂行章程6、5司法区域分划暂行章程6等相关法律,使整个新的审判机构在组织上有了较为完备的法律保障。在诉讼法方面,借鉴西方诸国实体法、程序法分离和民事、刑事诉讼分离的原则,制订和颁布了5大清刑事民事诉讼法草案6、5各级审判厅试办章程6、5大清民事诉讼律草案6、5大清刑事律诉讼律草案6等法律,以保障审判机构能够正常履行其审判职责。4、移植、借鉴西方的诉讼法律制度与法律原则。改革传统司法制度,除了建立新的司法机构之外,还必须要改变旧式的审判方式,因此,借鉴、移植西方国家的诉讼制度与原则就成为改革传统司法制度的一个重要方面。例如:针对旧式的纠问式审判,在1906年的5大清刑事民事诉讼法草案6和1910年的5法院编制法6中确立了律师制度,明确规定了诉讼中公开辩论原则及律师资格的取得、律师的基本权利、律师从事业务活动的行为规范等内容。此外,还移植了公开审判制度、罪刑法定、陪审制度等司法制度;移植时效制度、契约自由、过错责任等民事法律原则。5、建立法官考试、任用制度,实行司法职业专业化。鉴于传统司法制度中,司法官员绝大多数并不具备法律知识的状态,因此,实现司法独立的一项重要环节就是建立专业化的司法官员队伍。通过司法考试,录用司法从业人员成为当然的制度选择。1910年秋,法部举行了第一次法官考试,考试内容涉及宪法、刑法及法律章程。这次考试录取了561人[7],这些人先后被分发到各省审判厅担任推事之职。此外,清廷还制定了法院书记员、承发吏的考试录用办法,1911年京师高等审判厅举行承发吏考试,共录取177人[8]。