司法保护范文10篇

本文作者：王建学工作单位：厦门大学

一作为人权的社会保障权

社会保障权,是指一切公民得向国家要求物质帮助从而得以免于匮乏并尊严地生活的权利。任何人,不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在,更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在。社会保障权的意义在于确认符合人的尊严的文明生活的最低条件以及国家在提供此种基本生存条件方面所应当尽到的义务。社会保障权作为宪法上的概念是历史发展的产物。18与19世纪的古典宪法只承认公民在人身、思想等方面免于国家干涉的消极自由,而不承认公民有要求国家保障其获得尊严生活的权利。直到现代,社会保障权才得到各国宪法的承认,此时的宪法理念是:/最好政府,为最能服务之政府。0[1]最早正式确认社会保障权的是法国1793年宪法。该宪法在5人权宣言6第二十一条和第二十三条分别规定:/社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料。0/社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动;此种保障是以人民的主权为基础的。0德国1919年魏玛宪法第一百六十一条也规定:/为保持健康及工作能力,保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见,联邦应制定保障制度,且使被保险者预闻其事。0此后,为维持人民之基本存在与道德尊严,以宪法确认社会保障权蔚然成风,日本国宪法第二十五条,意大利宪法第三十八条,荷兰宪法第二十及二十二条,瑞士宪法第十二条,等等,几乎所有现代宪法都对社会保障权进行了明文确认。除了以宪法文本明文规定,各国还以宪法解释的方式确认社会保障权。前者为现代宪法所采用,因为制宪时社会保障权之观念已被广泛承认;后者一般为近代宪法所采用。美国拥有世界上最早的成文宪法典,其宪法文本中的人权观念仍停留在18世纪,不可能出现社会保障权的概念。美国也一直不肯批准5经济、社会与文化权利国际公约6。但联邦国会及各州议会以法律和法令创立了大量社会保障利益,就社会保障体系的完备性而言,美国毫无疑问是一个福利国家。从法律技术上看,美国法承认社会保障权的方式是宪法解释,即联邦最高法院通过扩大解释宪法中/财产0一词的含义,将社会保障权纳入宪法所保护的/财产0的范围内。在著名的1970年戈德堡诉凯利案中,联邦最高法院指出,/(本案中的)这些福利对于适格得到它们的人来说是一项制定法授予的权利0。/在今天更为现实的作法是把社会保障权作为一项-财产.,而不是作为-赏金.0¹。根据此判决,政府通过立法授予公民的伤残保障金、社会救济金,都被认为是宪法所保护的/财产0。在学理上,学者们称这些财产利益为/新财产(NewProperty)0。[2]通过联邦最高法院对宪法中的/财产0一词的扩大解释,政府在普通法以外授予的利益被纳入到宪法正当法律程序的保护范围以内,社会保障权的宪法确认得以实现。由于多数国家就/社会保障权是一种基本人权0达成共识,一系列国际人权公约开始确认社会保障权。1948年5世界人权宣言6第二十二条宣布:/每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现,这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。01966年5经济、社会与文化权利国际公约6第九条也规定:/本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。0可见,承认并保护社会保障权已是所有承认人类基本尊严的现代文明国家的共识。

二社会保障权的法律性质

宪法中的基本人权总是从两个方面体现出其根本性质:该权利与国家相对应义务的关系以及此项权利对人的重要性,社会保障权尤其如此。首先,社会保障权名为/社会保障权0,实为/国家保障义务0,它对国家构成积极但非强制性的义务。这体现在两个方面:第一,社会保障权属积极人权,其实现须依赖于国家的积极行为。就公民的角度而言,作为社会保障权利主体的公民,有权向国家要求得到某种利益,以获取个人尊严自由发展所必需的经济与社会条件,这与消极人权所要求的公民在私人行为上免于国家干涉是截然相反的。从国家的角度出发,/所谓社会权利,即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会或经济生活的权利。0[3]因此,承认社会保障权之后,国家对其人民所负有的义务就不能仅限于/防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约0[4]等有限的职能,而是应当积极地介入社会经济生活,以国家权力限制传统上绝对的经济自由,对社会资源进行再分配,保证所有人都能过有尊严的生活。第二,社会保障权的实效受制于一国经济发展水平,因此国家的社会保障义务是非强制性的。根据5经济、社会与文化权利国际公约6第二条第1款的规定,缔约国应采取步骤以便用一切适当方法/逐渐0达到公约权利的充分实现。因此,各国在实现社会保障权的过程中,可以考虑可得资源以及法律和行政制度的特殊性。易言之,/受益权的实效要看政府的经济实力。0[5]这是理论界与实在法规定就社会保障权之实现所达成的共识。龚祥瑞教授更直接地把经济社会权称为/关于物质保证的权利0。[6]将社会保障权依从于无法通过法律技术来认定的/经济实力0,实则社会保障权本身就是需要/保障0的,这等于国家对此不负有强制性的义务。正如哥伦比亚大学路易斯#亨金教授指出的,/社会保障权是立法上的,而不是宪法上的,它们要屈从于政治的、意识形态的和预算上的限制。0[7]其次,就维持人的基本存在与道德尊严而言,社会保障权是根本的、不可缺少的人权。传统人权理论坚持两代人权的严格区分,并认为第一代人权是必不可少的,而第二代人权只是国家为促进个人人格之完善发展而实施的不具有强制力的政策。但是,越来越多的研究者开始抛弃上述传统人权理论。如果两代人权之间存在差别的话,那么其差别仅在于:/与第一代人权相比,经济社会权缺少一个法律传统0,/它们还没有成为人们研究和讨论的平等主题。0[8](69)其差别绝不在于两代人权在维持人类基本尊严方面的作用多寡。联合国经济、社会与文化权利委员会(以下称/委员会0)认为:/严格地区分经济、社会与文化权利,并以此为依据通过定义将其排除在法院管辖范围以外的做法是武断的,并且与两类权利的不可分割和相互依存原则背道而弛。0¹在承认两代人权对人的存在与尊严同样不可缺少,且二者之间不可分割和相互依存的前提下,才能正确评价社会保障权在整个人权体系中的重要地位。社会保障权是经济社会权利的一种,在经济社会权体系中处于最为基础的地位,甚至在整个人权体系中也是最为重要的,因为它保障一切人最基本的物质存在基础与道德尊严,而这常常构成人们实现其它人权的前提与基础。对于无法维持基本的物质存在与道德尊严的人,其它权利是没有丝毫意义的。

三社会保障权的可诉性

本文作者：陈诚工作单位：福建师范大学法学院

2001年10月27日,由我国九届人大常委会第二十九次会议审议通过的5中华人民共和国著作权法6求证草案正式公布实施。经过三年的实践检验,修正后的5著作权法6从整体上看加大了对著作权人著作权的保护力度,更加符合我国参加的5世界知识产权组织公约6、5保护文学艺术作品伯尔尼公约6、5保护工业产权巴黎公约6等一系列与知识产权保护相关的国际公约的精神,同时也适应了我国入世后的需要,对我国著作权立法与世界知识产权司法保护的接轨起到了极大的促进作用。但是,通过结合实际中的操作认真研究5著作权法6(修正),仍然可以从细微处找到一些不尽如人意之处。笔者以为对原5著作权法6第52条的修改就是其中之一。原5著作权法6第52条规定:/本法所称的复制,指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品,不属于本法所称的复制。0本条第1款涉及复制的定义,第2款实际上是对著作权人享有的复制权进行的限制。修正后的5著作权法6将此条规定删去,并将第1款主要内容吸收到该法第10条关于著作人身权和财产权的复制权的规定中,但是通篇再也没有出现类似第2款的规定。此做法在某些方面反映了5著作权法6修改的不完善和一定程度的局限,本文试对此进行探讨。首先看看相关的概念。

一、复制与异种复制

著作权制度曾被称为/出版业之子0,就是因为其起源于复制权,同时复制是使作品得以传播的重要手段,著作权人行使著作权也集中体现于复制权。[1]P.120可见复制权是著作财产权中最重要、最基本的和最普遍的权利,复制则是这一权利的存在基础和先决条件。根据我国学理界的一般定义,所谓的复制,从狭义上讲,仅指以同样的形式制作成品,这是严格意义上的复制;从广义上讲,是除狭义复制外还包括以不同于作品的原来形式表现该作品的方法。这种以不同于作品的原来形式再现作品的复制可以称为/异种复制0。[2]P.67所以广义的复制实际上包含了异种复制这种特殊形态的复制。异种复制与狭义复制的区别在于,后者是以同样的形式、载体翻制原作品,必须是不改变原作载体,例如运用抄写、油印、静电复印、照相翻拍等手段重现原作品;前者则可以改变原作的载体及其体现方式。空间表现形式及载体是作品赖以存在的基础,作品能够为人所感知,就是因为其通过不同的表现形式和多样化的载体刺激人们的视觉、听觉等感觉,使人的大脑接受有关的作品信息。据此,笔者认为异种复制可以包含以下几种:1、从平面到立体的复制。简单地说,即是利用电子、机械或手工劳动的方法将二维图形转变为三维立体物,但其要表现的实质内容与原作无异。典型的例子如根据专门的设计图纸作一定比例的模型或直接制作成品、施工等;将动画片、电子游戏中的人、物制作玩具、工艺品;把绘画雕刻在人民币硬币上或金银纪念币上等。2、从立体到平面的复制。与/平面y立体0复制刚好相反,这是一种通过各种手段将三维立体物转化为二维平面物同时又不改变原作内容的复制。较为直接的如对立体物进行拍照、临摹等;间接的则有根据某一立体物制作平面三视图或内部构造透视图、设计图等。3、无形载体变为有形载体的复制。即把原本看不到、摸不着,只能通过听觉感受或没有具体、实质形式作为载体的作品转化为可以通过视觉、触觉、听觉等感觉到的具备具体形式的作品。如将口述作品变为录音带、舞蹈作品变为录像带,民间口头流传的作品印制成书籍等。4、有形载体变为无形载体的复制。即与第3种复制相反。如口诵、朗读文字作品,将剧本搬上舞台表演等。5、经过一重或多重媒介后的复制。即通过中间媒介物对原作进行复制的方法。假设某人为一幅名画拍照,第三人根据该照片再画出这幅名画,视为对名画的复制;¹再比如利用化学方法溶解半导体芯片掩膜,拍下掩膜上的设计图,之后把这种图通过光、电技术蚀刻到芯片复制品上。[3]P.330上述的照片和拍摄图即为媒介物。5、其他特殊形式的改变载体的复制。如将普通文字作品转换为盲文形式,以及将文字、声音、图像作品数字化储存起来等;有些国家的法学甚至把小说翻译或摄制电影都视为复制。[4]P.65这类复制较多且不易系统归纳,限于篇幅,不再赘述。

二、国际社会对复制权保护的立法状况

从世界范围看,其他许多5伯尔尼公约6的成员国,早已在立法中承认上述从平面到立体的再现原件也构成复制;有些保护水平比较高的国家,甚至已将更广泛的复制类型纳入司法保护的范畴。[3]P.335这些国家的有关法律采用的是广义复制的提法,异种复制作为复制的一种理所当然地受到这些国家和地区法律的保护,如法国5著作权法6L.122-3条规定,复制是以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。复制尤其可以通过下列方式进行:印刷、绘画、雕刻、照相、制模及一切平面和立体艺术的手段、机械、电影或磁性录制。就建筑作品而言,重复实施一份设计图纸或施工模型也构成复制。德国5著作权法6第16条规定,复制权指无视复制的方式和数量制作著作复制物的权利。无论将著作之再现录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一件载体上,这种为反复再现音像序列(音像载体)而在设备上将著作进行的转移也属于复制。美国在参加5伯尔尼公约6之后,也专门制定了1990年5建筑艺术作品法6,以弥补过去不承认按建筑表现图及建筑设计图去建造建筑物(即施工)构成复制的缺陷。我国台湾地区1985年5著作权法6第3条、第22条及第28条中,将复制称为/重制0,规定,就平面或立体转变成立体或平面者,视同重制。并进一步明确,著作人专有以录音、录像或摄影重制其著作之权利。此外,5伯尔尼公约6第9条第1款也赋予著作权人/享有授权以任何方式和采取任何形式复制0其作品的专有权利,同时在该条第3款规定,所有录音或录像均应视为本公约所指的复制。说明公约本身也对异种复制的保护持肯定态度。[5]以上国际公约、国家和地区立法中几乎涵盖了前述的五类异种复制,由此可见在国际上对复制权的保护已经达到一个相当高的水平,体现了国际社会对著作权人复制权的重视,同时暗示了对异种复制提供司法保护已成为一种潮流。

土壤资源作为农业生产的根本，其永续利用对于保障农产品质量安全和公众健康以及保护环境具有重要意义。我国的土壤污染防治法（草案）正在征求意见和修改过程中，迫切需要借鉴域外的相关经验，而美国作为环境立法的先进国家，其土壤保护和污染治理有许多成功之处可供学习。根据不同的需求，美国的土壤保护通过不同的法案来规制，其中最重要的两部立法是1976年的资源保护和恢复法（TheResourceConservationRecoveryAct,以下简称RCRA）和1980年的综合环境反应、补偿和责任法（TheComprehensiveEnvi-ronmentalResponse,CompensationandLiabilityAct，又称超级基金法，以下简称CERCLA）。

一、资源保护和恢复法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固体废物处理法的修正案，是对危险废弃物处理问题日益严重作出的回应。该部法律立足于长远，在一定程度上是为了预防和减少污染，核心条款是对固体废物的清理和危险废物的处理和清理。因为废物处理的过程也可能涉及水或者空气的保护，因此它不仅涉及土壤的保护，但对废物的处理主要以土地为载体，包括地表处理（如堆置于地面）或地下处理（如地下掩埋或深井注射等），因此废物处理对于土壤质量的威胁日益凸显，该部法律对于土壤保护的意义也显得尤为重要。为了鼓励减少废物产生和循环利用，降低废物特别是危险废物对人体健康和环境质量的威胁，从而提高资源的利用效率，RCRA的大部分条文都旨在设计一个管理计划来规范废物的产生、加工、储存和处理的全过程。从法律的主要条文来看，该部法律主要为了达到以下四个基本的立法目的：1.确立所管辖的废物种类及其定义。2.在美国环境法上第一次建立了一套追踪系统，完整地记录危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程。3.建立废物从诞生到最终清理的操作标准。4.建立垃圾处理、储存和处置设施的强制性规定。这一“从摇篮到坟墓”的全过程控制是通过对废物特别是危险废物的生产者、运输者以及处理、储存、处置设施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下简称TSD设施）的所有人和实际控制人施以法律上的控制要求来实现的。（二）调整对象（规制的废物）。RCRA将废物从整体上分为固体废物和固体危险废物。固体废物包括垃圾、液体物质、固体物质和由特定活动产生的其他废弃物，包括由工业、商业、采矿和农业生产产生的固态的、液态的、半固态的或气态的废物。危险废物则由两种方式来进行界定：列举式和描述式。危险废物通常是指由于其数量、浓度、化学的、物理的或传染性等特征从而会对人体造成严重伤害或导致死亡，以及处理、储存、运输或者处置不当会对人类健康或环境造成重大威胁的废物。联邦环保署列举了部分危险废物，但全部予以列举并不现实。因此，在列举之外，符合以下四个特征之一的废物也可以归入危险废物，即易燃性、腐蚀性、化学反应性和有毒性。固体废物和危险废物的区分具有重要意义，因为立法对二者的规制完全不同，处理危险废物的成本要远远高于固体废物的成本，因此，被规制一方会千方百计地避免将自己产生的废物归入危险废物的行列。生产者为了逃避危险废物的监管，往往会采用稀释或改变废弃物的成分等措施意图避免将废弃物归入危险废物。针对这一情况，环保署颁布了两个特殊的规则，对列举式危险废物适用两个规则，即“混合规则”和“提取规则”。列入清单的危险废物如果与其他固体废物相混合，则其混合物仍属于危险废物；从列入清单的危险废物中提取出来的物质仍属于危险废物。另外，被危险废物污染的土地等介质也属于危险废物。这些规则从一定程度上减少了企业规避法律的问题，也更好地体现了RCRA对危险废物规制的严格性。（三）规制的主体。RCRA根据废物从产生到处置各个不同的阶段，将被规制的主体分为生产者、运输者和TSD设施。其中，生产者和运输者的责任较小，而TSD设施责任较大。尽管不同的主体责任有大小之分，但实践中每个环节都不可或缺，对各个主体的规制共同构成了“从摇篮到坟墓”的追踪系统，确保废物从产生之初即置于法律规定的管理与控制之下。RCRA设计的理想状态是从废物的产生到处理，每个环节都需要完整的记录，废物的所在地及现有状态随时能够得到有效的控制。1.生产者。按照生产危险废物的数量，生产者可以分为几个等次：一是大量生产者，即每月生产1000公斤以上危险废物或每月生产1公斤以上的剧毒危险废物或每月生产100公斤以上的剧毒残渣或土壤；二是小量生产者，即每月生产100公斤以上1000公斤以下的危险废物；三是有条件豁免的小量生产者，即每月生产100公斤以下的危险废物或1公斤以下剧毒危险废物或每月生产100公斤以下的剧毒残渣或土壤。环保署针对不同的生产者规定了有区别的义务，但所有生产者都应当正确标明其生产的危险废物。而大量生产者和小量生产者还应当达到以下要求：一是必须从环保署得到一个对应的识别号码，这一识别码允许环保署追踪生产者行为以保证危险废物已被正确处理；二是遵守危险废物联单制度；三是在交由他人运输、储存、处理或处置前，生产者应当正确处理危险废物，如生产者应当填写转运或TSD设施的名称并注明环保署登记的识别号码，表明该危险废物已经符合运输部的相关要求，并将该联单转交给下一环节；四是遵守记录保存及报告的规定，等等。生产者在自己的生产场所存放危险废物也有限制性要求：一是可以存放最高不超过55加仑的危险废物并保持良好状态，一旦发生泄露必须立即进行专业贮存；二是危险废物在运输之前，可以允许存储在符合标准的罐体、储存物或封闭的建筑物内不超过90天。2.运输者。危险废物的运输非常昂贵，因为联邦和州的相关规定要求确保运输完全置于控制之下。这种控制的核心机制就是联单制度，这一制度可以确保追踪危险废物的行踪，如谁接管了危险废物，它将运往哪里，等等。所有的运输者都应当取得所运输危险废物的ID识别码，并附上由生产者填写的危险废物联单，并且要符合环保署和运输部对于危险废物运输的要求，如合适的包装、标识、报告、记录保存等等。3.TSD设施TSD设施一般是指处理、储存和处置危险废物的设施，通常需要按照该法案的规定从环保署获得许可证。RCRA要求环保署建立一项综合的规则来规制TSD设施的选址、设计、运行和关闭全过程。这些具体规则包括通用规则和对特定TSD设施的特别要求。1984年修正案增加了部分更为重要的规定，如禁止利用垃圾场处理液体；对地表堆积和垃圾填埋的最低技术标准；对已许可的TSD设施持续渗漏的纠正行为及对危险废物作为燃料的规定，等等。RCRA对TSD设施的要求比对生产者和运输者更为严格。因为许多超级基金场所就是原来的TSD设施，因此为了防止将来的清理成本，该法要求TSD设施在运作过程中和关闭后都不会造成污染。1984年的修正案限制垃圾场接收废物，除非危险物质不会从废物中渗漏，并对利用土地进行危险废物处置进行规定，即原则上禁止垃圾场、储存池、土地处理系统及注射井处置危险废物，除非能够证明该设施符合严格的处置前的处理要求或者证明废物在此期间不会发生迁移。另外，修正案增加了环保署可以要求TSD设施清理现在或者过去所在地的危险废物污染。（四）公民诉讼。RCRA对公民诉讼的规制呈现出不同于其他环境法律的特点，其在第7002条和第7003条规定了“任何人可针对任何人（包括政府）现在违反本法的行为提起诉讼”，“如果过去或现在的废物处理可能对人体健康或环境造成紧急的重大威胁，则任何人可针对任何人（包括政府）提起诉讼”。在RCRA规制下的公民诉讼主要具有以下特点：1.原告资格的扩大化。原告资格是诉讼中法院必然要审查的内容。大部分环境立法对公民诉讼都有特别的条文予以规定，明确载明了何种主体在何种情况下可以提起公民诉讼。一般情况下立法将公民诉讼都限定在一定领域内，并不是所有违反相关法律的行为都可以提起公民诉讼，即针对特定的违反该法规定的行为才能提起公民诉讼。在水法或空气法等相关环境立法中，对于公民诉讼的限制性规定是比较常见的，即仅在立法明确规定的前提下特定原告可以提起公民诉讼。但在RCRA的公民诉讼中，根据法条第7002条和第7003条的规定，基本上任何人可以针对任何人提起诉讼，政府部门也不例外。法律条文没有对原告的资格进行限制，法院除了依据民事诉讼的一般规则对诉讼资格进行审查外，一般也不会在诉讼资格上限制起诉。从这一点上来看，RCRA对环境的保护更加彻底，也体现了立法对废物处理特别是危险废物处理的特别关注。从环境政策的角度来考量，这也是立法针对越来越严重的土壤污染问题作出的政策选择。原告资格的扩大化体现了对危险废物处理的特别考量，在一定程度上有利于土壤污染的预防。2.潜在的被告类型。RCRA规定的公民诉讼的被告主体范围也比较广泛，如：违反许可证、排放标准、排放管理等规定的行为人；过去或现在的固体废物生产者和运输者，以及固体废物处置、储存以及处理TSD设施过去或现在的所有人或使用人，等等。另外，美国联邦环保署如果怠于履行职责或不履行职责，也有可能成为被告。RCRA允许公民起诉任何对环境或人体健康造成紧急、重大危险的废物处理行为。即使污染者达到了该法规定的所有条件，但在该条款下仍然负有责任。3.关于“紧急、重大危险”的特别规定。（1）基本规则与其他环境立法相比，RCRA的公民诉讼中关于“紧急、重大危险”的规定显得尤为特殊。所谓“紧急”意味着近期威胁，不一定会发生或立即造成伤害；所谓“重大”是指严重的伤害；“危险”是指潜在危险而非实际危险。另外，在法条中还有“可能”这一修饰性用语，意味着在法律适用过程中，在一定程度上本条文会得到更为宽泛的解释。实际上，在具体案件的裁判中也确实印证了这一点。（2）相关条文在司法实践中的适用在适用这一条文时，法院认为关于诉讼资格的要求（即原告遭受“实际上的损害”）与判断紧急的重大危险所要考虑的因素基本是一致的，因此在诉讼资格的审查上实际上是不存在障碍的，即法院对该条的适用倾向于比较宽泛的解释。进一步而言，法院仅要求该废弃物有较低水平的危险即可，甚至不需出示能够证明实际危险的证据。原告不必证明无可辩驳或者是不容置疑的对环境或人体健康造成了紧急的重大危险。“紧急”并不意味着立即发生，尽管这种危险现在存在，但其影响可能要等到经历一段时间后才能显现。所谓“重大”的判定只要有一个合理的原因表明如果不采取有效的救济行动，有人会面临受到伤害的风险即可。即使是造成危险的行动已经终止，但如果对于环境的损害没有彻底根除，这种危险仍然存在。例如，如果能够证明地下储油罐存在紧急的重大污染的危险，则可以通过公民诉讼得到针对储油罐的清理行为的支持。对于证明重大危险的存在，原告并不需要对损害的风险进行定量化证明，因为法院认为“损害的风险涉及医学和科学的结论，并且这种结论依赖于科学知识的前沿性问题，而这样的确定性证据是不可能的”。而关于“可能”的判定是相对宽泛的而不是限制性的。损害的现时性是核心的概念，将来的风险是不可能在案件中得到支持的。这一概念要求如果不采取相应的救济措施，则会有一个合理的原因预测到损害危险的发生。如果这一风险系推测性的或过于遥远、过于微小等，则原告的诉讼请求不会得到支持。关于对人体健康和环境的紧急潜在损害的证明，州环保局的指令如果未被反驳，则其足以证明，而所有人的简单否认并不能对实质性事实构成影响。尽管第7002条是针对危险废物的条文，但受其规制的责任并不限于危险废物，如果普通的固体废物构成了危险，其主体相应地也要承担第7002条规定的法律责任。根据其他相关法律条文的体系化理解以及法院判决的进一步澄清，即使某一种固体废物不在RCRA的C部分（即危险废物）规制之下，但只要对人体健康或环境造成了紧急的重大风险，也应当置于第7002条的规制之下。因此，RCRA对紧急的重大风险的控制相当严苛，基本上不会放松任何对人体健康或自然环境的任何风险防控。从目前来看，其控制环境风险的效果也是比较成功的。（3）对“紧急的重大危险”的证明从某种程度上而言，“紧急的重大危险”类似于美国普通法中的妨害概念，但比普通的侵权案件需要的证据更少。美国环境法从总体上是脱离了传统的侵权法基础的，因为其主要涉及环境公共利益的保护，而对私益的保护是在普通法的规制之下，原告可以按照普通法的要件来进行诉讼并获得赔偿，但不允许任何人从公民诉讼中获得经济利益。法院对“紧急的重大危险”的证明要求倾向于宽松，可以仅指受到威胁的伤害，即使至今并未实现。这可能比普通法的证明责任更容易完成。（4）构成“紧急的重大危险”的要件从联邦法院的实践来分析，构成紧急的重大危险，一般需要满足以下四个要件：一是必须有一定数量的人存在风险；二是污染物必须在RCRA所列的危险废物清单上；三是污染物必须在联邦或州环保局认可的一定水平之上；四是必须有泄露的途径。另外，原告需要证明被告在处理、储存、运输或处置危险废物或固体废物的过程中造成了紧急的重大危险，并且被告对这种危险起到一定作用，即原告需要证明被告的行为与危险之间存在一定程度的因果关系。这一要求与超级基金法的法律责任大不相同。后者不需要证明任何程度的因果关系，责任主体承担的是严格责任。如果州环保局已经投入相当的资源对污染进行调查或进行修复的计划，即使时间并不确定，这一事实本身也可成为证明紧急的重大危险存在的证据。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面临不确定性因素时，法院如何判定“紧急的重大危险”显得尤为重要。通常情况下，法院在涉及技术问题时是比较审慎的，保持不过度延伸的态度，即认可双方所提交证据在数据上的差异性和不确定性，并在此基础上较为宽泛地认定构成紧急、重大危险。（五）启示与借鉴。1.加强污染源头治理和过程监管。RCRA所建立的“从摇篮到坟墓”的管控机制有效地控制了污染物的源头，减少了污染物的产生；其对生产者、运输者和TSD设施的严格规制，从各个环节减少了污染的可能性。因此，我们可以借鉴这一模式，从源头进行控制。一是对废物进行科学分类，以列举式和描述式结合的方式将尽可能多的物质列入监管体系，将危险废物的提取物及与其他废物的混合物也纳入规制范围，防范企业以提取或混合等方式规避法律，从危险废物的产生上进行严格限制；二是对生产者、运输者和相应的处置设施进行分类规定，严格规定各个环节的操作规程和法律责任，对各个环节可能存在的风险进行控制，实现危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程监管。2.防范紧急、重大危险。“预防为主”是我国新修订的环保法确定的环境保护的五个基本原则之一，这一原则在土壤污染预防方面具有更为突出的意义。因为土壤一旦受到污染，其自我修复能力差、修复时间长、治理成本高、技术难度大，因此，从源头上控制污染，减少污染物的产生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）虽然也设计了“预防和保护”一章内容，但对如何预防，规定仍然不够细致，相关制度的操作规程仍需要进一步细化，从而使其具有可操作性。具体而言，我国可以借鉴RCRA中对“紧急、重大危险”的防范，在土壤污染防治的立法中特别强调对污染预防的规定，引入“紧急、重大危险”的概念，对造成土壤污染的风险进行有效的监管。在司法实践中，可以结合最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条关于“具有损害社会公共利益重大风险”行为的规定，在损害后果和因果关系等认定上适当予以把握，真正落实预防原则，防范土壤污染的风险。

二、综合环境反应、补偿与责任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的颁布是对从废弃场所渗漏的有毒物质对地表和地下水的污染日益关注的结果。它的主要立法目的是对废弃的危险物质进行即时的清理，所以有学者认为CERCLA是对过去的污染行为的回溯性救济。而且作为一部综合性的法律，CERCLA取代了联邦普通法中的非法妨害的诉请。在美国的环境立法中，CERCLA扮演了一个富有争议的角色，但这是为了对以前国家在环境问题上的错误行为买单。其他的环境立法都是针对现存的废物的产生和处理问题，而CERCLA却是对之前的掩埋或处置进行清理。这种清理花费巨大，其备受诟病的一点就是这种巨大的花费被分摊到行为合规的现有主体身上，而这一主体仅仅是购买或继承了倾倒废物的前任主体的财产。CERCLA这一严厉的机制将纳税人承担的负担转移到继受财产的私人主体。这种负担转移的公平性在一些具体的案件中受到了挑战，但对于清理行为的热切期盼通常会得到环境意识日益觉醒的公众的支持。该法案的基本立法目的有以下四个：一是鼓励对化学品和危险物质的正确处置；二是对设施中的危险物质排放和具有显著威胁的排放进行回应；三是减少和消除因危险物质的不正确排放对人类健康和环境造成的威胁；四是落实“污染者负担”的原则，即让因处置危险物质引起环境问题的主体对其造成的危险状态承担责任和费用。但是谁应当对过去的行为负责是众多争议的源头。除了及时清理受污染的场址并让相应主体承担责任，CERCLA的另一核心目的是通过其激励机制促进和解，而不是将复杂的诉讼更加复杂化。CERCLA建立了16亿美元的超级基金用于对全美大约20000个储存或倾倒有毒物质的场所进行清理。环保署以对公众健康和环境的潜在威胁为依据对上述场所进行了先后排序，排序在前的场所列入国家重点污染场所名录（NPL）并进行即时的清理，并且这一名录至少每年更新一次。1986年，为了加速超级基金行为，国会通过了《超级基金法修正和再授权法案》。该法案将超级基金从16亿提高到85亿美元，进一步扩大和厘清了环保署的权限并提高了治理程序的标准。例如，环保署被许可不必获取搜查证即可直达场所或设施进行调查、取样等行为。另外，这一法案也将被告从其他潜在责任方追索的权利予以明确。CERCLA还经历了以下几次修订：1996年的《资产保护、贷款人责任和存款保险保护法》（贷款人责任法案）；1999年的《超级基金回收股权法案》；2002年的《小型企业责任减轻及棕色地块再生法案》（棕色地块修正案）。（二）重要术语界定。CERCLA针对的是设施中的危险物质排放到环境中或设施中的危险物质存在排放到环境中的显著威胁。1.危险物质CERCLA规定的“危险物质”定义非常宽泛，实际上包括了其他相关环境保护立法的被定义为“危险物质”的物质以及被环保署认定也许会对公众健康和环境造成紧急、重大危险的物质，即包括RCRA下的“危险物质”，清洁水法下的“有毒污染物”，清洁空气法下的“有毒空气”，以及任何受有毒物质控制法规制的有毒化学物质。”2.排放“排放”的界定也非常宽泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、倾倒或处置到环境中的行为。关于“排放威胁”，虽然未在CERCLA中定义，但是在《国家油类和危险物质污染应急方案》中有解释，在个案中法官也有界定或说明。3.设施从本质上而言，任何被释放了有害物质的地方都有资格作为“设施”，包括“任何建筑、装置、设备管道或输油管……井、矿井、咸水湖、地面储存、沟渠或垃圾填埋场……等等”。4.潜在责任方CERCLA规定由潜在责任方承担责任。潜在责任方在条文中规定如下：（1）当前设施所有者和经营者，即使在危险物质排放时他们并不是设施所有人；（2）排放时的设施所有者和经营者；（3）安排危险物质处理者，实际上也包括了危险物质所有人；（4）运输者。之所以规定如此广泛的责任主体，主要是为了避免污染治理全部由政府买单即由全体纳税人承担。（三）针对污染的应对措施。针对上述危险物质的排放，CERCLA规定了两种基本的应对措施：一是清除,这是短期的行为，是为了解决对于公众健康和环境的短期威胁，要求尽可能迅速地展开，并能够减轻、阻止、缓和或消除威胁；二是长期的修复行动,目的是彻底或最大限度地修复环境。修复过程往往极为漫长而且花费巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《国家油类和危险物质污染应急方案》的要求，包括大规模地修复调查、可行性研究和公共咨询等。其中，环境恢复调查和可行性研究是选择适当的修复行动的前提。程序的最后阶段是进行环境修复设计和环境修复行动。整个过程应当满足一定的程序要求，如果没有满足程序性要求，则修复方不能向其他主体追索修复费用。（四）责任承担。CERCLA的责任承担一般须满足以下要件，一是被告属于四种潜在责任人之一；二是存在危险物质的释放或者释放威胁；三是由于CERCLA意义上的设施的释放行为导致了相应费用的发生；四是相应费用的发生应与《国家油类和危险物质污染应急方案》(NCP)一致。NCP是由环保署通过公告和评论的许多规章，建立了对释放危险物质、污染物作出相应回应的程序和标准。CERCLA第107条规定了严格的连带法律责任，并且是有溯及力的法律责任，而且这种责任除了不可抗力、战争等特殊情况，仅在极特殊的规定下才可以抗辩。另外，承担CERCLA的责任并不考虑危险物质的数量最低或者定量限制，更为严格的是因果关系在责任的认定中并不是必要的要件。因此可以说，CERCLA规定了环境法历史上最严厉的责任。1.严格责任。之所以称之为严格责任，是因为CERCLA为了防止污染场址的清理费用由政府（税收）支付，对潜在责任方规定了非常苛刻的责任，潜在责任方几乎不可能提出有效的抗辩来免除责任。即使危险物质的释放是不可预见的或者是处置行为发生在CERCLA以前，或处置行为在发生时属于合法行为，或者当危险物质在设施中被处置时采用的是当时最先进的处理措施，都不能免于承担责任。而且因为不必证明因果关系，CERCLA中的责任甚至比普通法中的过失侵权所要承担的责任更重。2.连带责任。连带责任意味着单独的潜在责任方或者多方责任者或者所有的责任者有可能对一个场所的所有清理费用承担责任，而并不考虑潜在责任方对危险物质泄露应当承担的责任份额。从联邦环保署的执法实践来看，为了公平起见，环保署倾向于向尽可能多的潜在责任者追究责任，并尽可能地与潜在责任者一一促进和解，防止少数大企业承担过高的清理费用。出于迅速解决争议、早日达成和解以达到清理的目的，一旦环保署与某个或某几个潜在责任者达成和解，其他人不能针对和解协议提出异议，除非发现了新的损害事实且与已达成和解的潜在责任方相关，则环保署可以重启磋商程序以调整和解协议内容。从理论上讲，承担清理费用的责任方可以向未承担责任的其他责任方追索费用。连带责任建立在“不可分割的损害”这一法律概念的基础之上。在具体的案件中，潜在责任方如果能够证明其独有的损害后果或有合理的依据可以确定造成每一种损害的具体原因从而明确责任分担，则其可以进行有效的抗辩。证明特殊损害的通常方式是基于地理地质等科学方面的考虑，但在具体案件中举证实际上是非常困难的。责任的分担以损害的可分性为前提，因此如果被告能够证明基于他的危险物质泄露造成20%的损害，则其可以仅承担20%的责任。多数案件中，实际上损害是很难区分的，因为往往是多种原因掺杂在一起造成了在同一场址的危险物质处置不当并引起了损害的发生。被告必须证明其特有的危险物质被运往特定场址并引起独特的能够区分的环境损害，这一举证责任异常复杂并需要对事实进行科学的深入的分析，对被告而言几乎是不可能的任务。另外，如果由于多种原因造成单一的不可分的损害，法官往往不会武断地区分责任，因此可以预见的结果是所有潜在责任方通常都被判定承担连带责任。CERCLA实施以来，由于严格的连带责任的适用，对潜在责任方的追究相当严厉，对于污染场址的清理效果也比较明显。但在实践中也受到公平性的质疑，因此在案件审理中，某些案件中也出现了法院采纳“可分割性”抗辩的先例，严格的连带责任出现了一定程度的缓和，但在举证责任上要求还是相当严格。如在伯灵顿北圣达菲铁路公司诉美利坚合众国一案中，法院允许被告以危险物质的体积、地理分布以及排放时间等作为证据来证明其应当承担责任的份额，并最终支持了被告的抗辩。3.追溯责任促使CERCLA通过的两大推动力即通过迅速地清理危险物质来保护公众健康和环境安全以及污染者承担费用在立法过程中起到了重要的作用。在实践中，为了实现这一目标，责任的可追溯性是不可避免的选择。因为CERCLA是为了对其实施前的污染场址进行清理和修复，因此潜在责任方应当对之前所发生的行为承担责任，尽管潜在责任方不断地对这一问题进行挑战和抨击，但法院在实践中还是倾向于确认责任的可追溯性。（五）抗辩事由。CERCLA规定了四种传统的抗辩事由：不可抗力、战争行为、第三方行为和无辜土地所有者抗辩。2002年的修正案增加了三项新的抗辩事由，即无辜土地所有者、微量生产者、临近的土地所有者和预期的善意购买者。但为贯彻CERCLA的严格责任，法院对抗辩事由的审查相当严格，被告很难进行有效的抗辩。例如，被告若以第三方行为进行抗辩，须证明其与第三人的行为完全没有关联，具体需要证明以下三点：一是危险物质的排放是由于第三方行为导致，且这个第三方不是被告的雇员，也不是与其存在协议的人；二是被告履行了应有的注意义务，如发现危险物质泄露后采取了防护措施，设置了警告标识，等等；三是被告针对任何第三方可预见的作为或不作为采取了预防措施。（六）启示与借鉴。1.明确责任主体。土壤污染具有累积性、滞后性和不可逆性等特点，导致土壤污染治理的难度大，成本高，因此，解决土壤污染的治理问题，不能全推给政府，应当由责任主体承担土壤治理和修复的相关费用。CERCLA立法的目的之一就是严格按照“污染者负担”原则要求相关的责任主体承担治理和修复费用，以此推动对垃圾处理场、工业用地和采矿场地等污染场址的治理和修复。从实际效果来看，CERCLA将“污染者负担”原则落实到法律的规定中并且在土壤治理和修复中得到了很好的实践。尽管修复行动支出巨大，税收承担了相当一部分费用，但是CERCLA的立法和司法发挥了很好的震慑作用。我国土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染责任人”的概念，但并未对其进行具体界定，实践中易造成责任主体认定的分歧。我国可以借鉴CERCLA关于“潜在责任方”的立法模式，贯彻“损害担责”原则，在土壤污染防治法中对责任主体的次序进行规定，如第一顺位责任主体是造成土壤污染的主体，第二顺位责任主体是土地使用权人，第三顺位是运输者等等。2.强化责任承担。CERCLA作为土壤保护的主要立法，其规定的严格、连带及有溯及力的责任有效防止了相关主体以各种理由摆脱责任，最大限度扩大了责任主体范围，对土壤污染的治理和修复起到了举足轻重的作用。为了解决土壤污染的治理问题，我国在土壤污染防治法法条设计中，也可进行适当借鉴，对责任范围、责任性质等进行一定的规范。为了防止相关主体互相推诿或逃避责任，可以考虑追溯相关主体的责任，并强化各个责任主体之间的连带责任，彻底贯彻“损害担责”原则，并与行政执法相结合，更好地实现污染土壤的治理与修复。3.设立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要经验就是超级基金的设立，为重点污染场所的清理与修复费用的解决起到了积极的作用。超级基金设立之初主要来源于对石油和化工原料征收的税收，后来增加了对化学衍生物的税收和年收入在200万美元以上的公司所征收的环境税，另外还包括了年度联邦财政常规拨款以及对相关责任主体追回的费用及罚款，等等。我国土壤污染防治法（草案）规定了“国家建立土壤污染防治基金制度”，但仅在第五十八条进行了原则性规定。为了真正发挥基金的作用，可以借鉴CERCLA的规定，结合2016年新颁布的环境保护税法的规定，将对大气、水、固体废物的实收税分出一定的比例归入土壤污染防治基金，并明确其他资金来源和使用基金的启动与批准程序，既要保证基金的来源，也要确保基金的高效运作，在污染者无力修复时利用基金启动修复项目，又要确保向污染者追偿费用，及时补充基金，起到长远的治理和修复土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的关系

一、我国软件专利的立法选择与司法保护状况

1．诺基亚诉华勤案的特征

当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。

2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突

目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。

二、我国软件专利司法保护的社会影响

本文作者：孙召路杨同斌工作单位：连云港师范高等专科学校

未成年人是社会发展的重要人力资源。目前,我国18岁以下的未成年人有3.67亿。/他们的思想道德状况如何,直接关系到中华民族的整体素质,关系到国家前途和民族命运。0[1]因此,在未成年人成长发育的各个方面,包括身心健康和公共安全都应得到普遍的关爱、照顾和帮助,尤其是对于那些过早地涉足违法犯罪的未成年人,更需要在自由、平等、尊严和安全等方面获得司法保护。面向新世纪,在强调以人为本、全面落实科学发展观的今天,未成年人司法保护的理念创新势在必行。

一、确立以人为本、少儿优先的司法保护新理念,是当前我国未成年人社会化的人文环境和生存状况决定的,也是未成年人在成长过程中心理和生理特点的迫切要求未成年人基本权利的实现有赖于司法保护理念的创新。未成年人作为自然人群的组成部分,他们所享有的基本权利与成年公民所享有的基本权利是基本一致的。这些基本权利是指国家通过宪法和法律所赋予和保障的、公民实现某种愿望或获得某种利益的资格。它们既包括生存权和平等权,也包括政治、经济和文化等方面的权利和自由。除此以外,未成年人作为一个生理和心理上有特殊需求的社会群体,还享有法律所规定的、具有社会福利性质的权利,其中包括受教育权、居住权、健康权、社会保障权和社会福利权等。这些权利是未成年人个人利益得以实现的基本前提。但是,在经济和社会迅速发展的今天,由于多种因素的存在和影响,我国未成年人的基本权利仍然没有得到充分的实现,司法保护的力度也明显欠缺,在司法实践中也缺乏体现以人为本、少儿优先、人性化关爱的时代新理念。譬如,在未成年人司法保护制度的构建中,缺少未成年人的积极参与;在未成年人司法保护制度的改革和制度设计中,也没有充分体现未成年人的主导作用;在涉及未成年人切身利益的司法程序中,缺少体现以未成年当事人为中心的主体地位等等。因此,今天,要充分实现我国未成年人的基本权利,就迫切呼唤以人为本、少儿优先、充满人性化的改革新理念,从而在我国的少年司法制度的构建与运作中,充分尊重未成年人当事人的意愿,保障其基本权利和自由,维护其人格尊严,并让其充分发挥决定、支配和主导作用,以避免其沦为仅仅是司法活动的客体的境地。当前未成年人社会化的人文环境和生存状况要求司法保护理念的创新。全国人大常委会执法检查组于2003年7月对5未成年人保护法6和5预防未成年人犯罪法6的实施情况在全国进行了执法检查。根据检查发现,我国未成年人社会化的人文环境和生存状况普遍堪忧,工作发展也很不平衡;社会不良文化对未成年人的负面影响令人担忧;家庭教育普遍存在重智育、轻德育,重身体发育、轻心理健康的极端倾向,离异家庭的未成年人子女教育保护问题比较突出;在贫困地区和流动人口中,未成年人失学、辍学问题比较严重;校园及其周边存在着许多对未成年人不安全的因素;一些充满血腥味和色情色彩的网吧、休闲屋等对未成年人的身心健康仍然构成严重威胁;未成年人的犯罪率依然居高不下,对未成年人的司法保护在一些地方还不尽如人意等等。[2]所有这些问题的出现,都迫切要求进一步加大对未成年人的司法保护力度,只有这样,才能为未成年人的健康成长创造一个人性化的、积极向上的、和谐的人文环境和生存发展空间,从而顺利实现未成年人的社会化。未成年人自身心理和生理的特点呼唤以人为本、少儿优先的司法保护新理念。由于年龄的原因,未成年人在生理和心理上发育还不成熟,他们对社会的认知水平还很弱,辨别是非、区分良莠的能力也较差。他们的世界观、人生观正有待形成,可塑性很大,与成年人相比自我保护意识和保护能力都较差,因而他们更容易受到各种违德、违纪、违法甚至犯罪行为的侵害,也更容易受到社会各种不良现象的影响而冲破现成的社会伦理规范和法律规范,走上危害社会和损害自身的犯罪道路。未成年人的这些身心特点决定了他们是社会上需要予以特别保护的一个弱势群体。而作为一个规范和保护社会成员基本权利和义务的国家司法保护制度,对未成年人这一弱势群体应该予以特别关注。

二、以人为本、少儿优先的司法保护新理念,呼唤当前我国未成年人司法保护制度的改革和创新,并彰显其始终为未成年当事人服务的根本宗旨当前,我国对未成年人的司法保护,较为成熟的专门法规是5未成年人保护法6,它同各地广泛适用的未成年人地方性法规相配合,逐步形成了具有我国特点的保护未成年人的法律、法规体系。在这一法律体系中,相对于国外的相关法律往往以年龄为标准,仅仅将未成年人作为一般保护对象的做法,我国将保护对象划分为一般保护对象和特殊保护对象,使得被保护对象具有广泛性、具体性,体现了保护手段和保护方法的个别化、针对性和可操作性。在我国,作为一般保护对象的未成年人,不论其民族、家庭出身、宗教信仰、文化程度,一律受到司法保护;而对于特殊保护对象的未成年人,一方面是指对那些拥有特殊天赋或者有突出成就的未成年人,社会、家庭和学校应当为他们的健康发展创造更为有利的条件;另一方面,针对女性未成年人、孤儿、离婚家庭子女、非婚生子女等特殊未成年人,社会各方还应给予特殊保护。这种对未成年人类型化的划分,对于保护措施的针对性和区别化,具有前提性的意义和价值。但是,在充分尊重人权,推崇以人为本理念的今天,我国的未成年人司法保护制度和措施仍然需要进一步地改革、完善和创新。首先,应当进一步健全和完善我国未成年人司法保护体系。当前,我国未成年人的基本权利大多集中在5宪法65未成年人保护法65义务教育法65收养法65民法6和5刑法6等里面。而这些法律、法规在当前的司法实践中都不同程度地存在着不可诉性、欠明确、难配套和缺乏可操作性等问题。一方面,有些法律条文执法主体不够明确,缺乏可操作性。作为一个纲领性的未成年人保护的专门法律)))5未成年人保护法6,它对于我国未成年人的保护作了较为全面的规定,但该法原则性强,对实际操作过程中的一些具体问题缺乏详细、明确的界定。譬如,该法第二十六条规定,儿童食品、玩具、用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全和健康。这条规定对未成年人的人生安全和健康成长至关重要,但是它无主体规定,没有明确谁是执行主体,谁是责任主体。因此,像当前这种5未成年人保护法6中存在着的执行主体不清、对责任主体较为模糊和概括的问题,很难追究相关部门的责任以及不履行责任所要承担的法律后果。另一方面,当前我国保护未成年人的司法改革措施与现行的法律制度不吻合、难配套,甚至相互碰撞和冲突。如有些司法部门,为了在对未成年人司法保护中体现以人为本、人性化的新理念,做出了诸如社会服务令、辩诉交易、人格调查制度、暂缓不起诉和暂缓判决等司法改革新举措。这些改革措施本着对违法犯罪未成年人实行/教育、感化、挽救0的方针,有利于综合矫治违法犯罪的失足少年,具有更多的人性化和人情味色彩,与未成年人司法保护制度的国际潮流相接轨。但是,任何一项具体的司法改革措施,都必须在现行的法律、法规框架下进行,尤其是刑事司法制度的改革,在涉及人身权、财产权等重大问题上,应该按照5立法法6由全国人民代表大会及其常务委员会作出相关规定。否则,脱离了现行法律、法规的规定,就势必造成了与现行司法制度的不吻合,甚至相冲突。如对于/社会服务令0,按照我国5刑事诉讼法6的规定,检察机关认为情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的,检察机关应作出不起诉决定。而/社会服务令0涉及对未成年人进行强制性、惩戒作用的处罚,这一处罚权应由法院裁决,而不应该由检察院作出等等。鉴于以上问题的存在,为了更好地保障我国未成年人的生存权、发展权和参与权,更好地体现以人为本、少儿优先、人性化的时代新理念,还应进一步细化有关的法律条文,明确实施细则,制定相应的全国性的单行法规,来对相关法律进行补充和完善。这样,才能逐步构建一套完整的、切实有助于保护未成年人基本权利的法律、法规体系。其次,所有的未成年人司法保护制度的建构都应当便利于未成年人,体现为未成年当事人服务的根本宗旨。所谓便利于未成年人,一方面是指便于他们接近司法空间,使其能够快速、有效的进入司法轨道和程序,从而为未成年公民的司法诉讼提供方便;另一方面则是指能够使未成年公民尽可能低成本地行使权利。为此,司法机关和法官的行为应当具有经济性和实效性,司法体制的设置和司法程序的流转也应当简易、流畅,司法规则和司法语言也应当明白易懂,以免使未成年当事人在司法诉讼中恍若置身迷宫,不知所云。与此同时,在涉及未成年人的司法诉讼中,还应当确立未成年人的主体地位,以未成年当事人为中心。按照现代法理的要求,未成年当事人应当始终处于第一主体的地位,而不仅仅是司法活动之客体或手段,更不能将未成年当事人置于被处置、被压迫,甚至被凌辱、任由宰割的地位。司法机关和法官应该从第二位主体和服务性主体的定位出发,将工作重心放在为未成年当事人提供司法服务上,并以服务质量的高低作为评价其行为的重要标准,使未成年当事人的基本权利得到及时救济和实现,并能够使他们受到体面的对待。而要做到这些,法官的角色和行为不仅要具有服务性、消极性和中立性,更要具有亲和性和感染性。这样才会使未成年当事人感受到应有的尊重和关爱,从而提高司法裁判的正当性、信任度和实效性,避免司法游离于未成年人之外。为此,就必须清除司法权的神圣观和神秘观,确立司法为民、诉讼民主、以人为本的新理念,并在司法实践中始终彰显其公共服务的职能和本质。再次,在未成年人的司法保护中,更应强调政府的作用。我国已经加入了5世界儿童权利公约6,成为该公约的重要缔约国。而该公约的核心价值观和基本精神就是各缔约国政府要承担起保护未成年人实现各种权利的责任。国家责任的最主要体现形式就是政府责任。我国现行的5未成年人保护法6把对未成年人的保护分为家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护,而缺少了/政府保护0这一重要条款,这样就淡化了政府在未成年人保护中的责任和作用。实际上,在未成年人健康成长的各个阶段和司法保护的各个方面,如教育、医疗、监护、法律援助等各个领域,只有都明确规定了政府的责任,才能更为有效地实现对这一弱势群体的保护。另外,在保护未成年人的立法上还应取得上位法的支持。根据5立法法6第八条的规定,对于犯罪和刑罚,对公民限制人身自由的强制措施和处罚,民事基本制度、诉讼和仲裁制度都要由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规范。所以,在国家法律缺乏具体规定的情况下,如对监护人的处罚制度、国家监护制度、对未成年人犯罪的非刑事处罚制度以及对涉嫌犯罪的未成年人的侦查、审查、起诉、审判制度等这些关系到未成年人具体权利保护的众多法律制度,虽然地方立法、两高的司法解释、各个部委的规章都力图作出规定,但由于缺乏上位法的支持,在司法实践中都难有实质性的突破。

三、践行以人为本、少儿优先的司法保护新理念,必须把更多的精力和成本放在未成年人健康成长的各个阶段和环节上针对未成年人社会化的特点,家庭、学校、政府及有关组织应把更多的精力和成本放在诉前未成年人健康成长的每个环节和阶段上,时时处处体现以人为本、少儿优先的新理念。譬如,为全面提高未成年人的人文素质和科学素养,可以借鉴国外一些好的做法和经验,对未成年人一律免费开放一些社会公益场所和文化教育设施,如博物馆、纪念馆、展览馆和美术馆等。同时,要求这些社会公益场所和文化教育设施要加强陈列设计,并根据未成年人的心理特点和教育需求,经常举办一些学术性、知识性、趣味性和观赏性强的讲座、陈列和展览,以增强对未成年人的吸引力和感染力。尤其是政府的公共图书馆,宜通过开设少儿阅览室,举办面向未成年人的知识讲座与生活技能培训,设立少儿集体参观接待日和积极开展适合未成年人实际需求的各种文献信息服务等方式,有针对性地向未成年人提供人文服务和健康成长服务,培养和提高他们使用图书馆和阅览室的兴趣、意识和能力。这样必将使他们大大降低进入歌舞厅、录像厅、网吧和休闲屋的次数和机会,减少未成年人的各种偏差行为,并有助于提高和丰富他们的人文素质和科学素养。这也是体现新时期政府对未成年人健康成长的关心和呵护,充分践行其以人为本、少儿优先、人性化关爱的新理念。在诉后未成年人案件的审理形式上,法院应充分考虑未成年人这一社会弱势群体的特殊性,在审理情境上可进行一些人性化的设计。譬如,在不违21反有关的法律、法规的前提下,可以为未成年被告人专门设立圆桌审判庭,法官坐在椭圆形桌子的一方,背后是庄严的国徽,公诉人、辩护人及被告家属分坐桌子两边,未成年被告人则坐在椭圆形桌子的另一端。圆桌审判庭可以融合情与法、帮与教等多种因素和情感,能够缓解未成年被告人的紧张情绪,有利于他们深刻反醒,把对未成年被告人的关怀与挽救体现在审判的每一个细节上,让他们沐浴在诉后的帮教、呵护和关爱中。诚然,这种更多地表现在形式上的人文关怀是必要的,但更深层次上的人文关怀,是对诉前未成年人生存状况的关注,对未成年人的尊严与符合人性的生活条件和教育环境的关注。因此,在诉后设置的圆桌审判庭是必要的,但更多的精力和社会成本应该放在诉前。由此可见,更为有效的人文关怀和人性化教育管理应该体现在诉前未成年人健康成长的各个阶段和环节上,这也是由未成年人自身的心理和生理特点所决定的。在未成年人案件审理的实体法中,应充分考虑未成年人的成长特点,可以把一些诉前的案外因素作为量刑时重要的酌定因素。譬如,针对犯罪情节基本相同或相似的两名未成年人,如果一个平时在学校和社区表现较好,而另一个平时却不太遵守校规、校纪和村规民俗,在量刑时就可以区别对待。因为惩罚犯罪的目的不只是让他们承受剥夺性痛苦,而是防止以后再犯,平常的表现和他们以后重新犯罪的机率有着一定的联系。实践中那些平时表现好的未成年人以后再犯的危险性和可能性就要少得多,对于他们的量刑从轻对待,这也是符合法律精神和法治原则的。这样做可以教育和改造那些平时表现尚好又一时失足犯罪的未成年人,使其内心受到触动和感化,看到改邪归正后的希望,而不至于/破罐破摔0;也可以警告那些依然具有一定的犯罪行为和心理倾向的未成年人,如果以后再犯,就会受到更为严厉的法律处罚。同时,对于社会上其他的一些边缘少年,还可以起到警告和示范作用,从而达到减少未成年人违法犯罪的目的,降低社会的犯罪率。这种以某些案外因素影响法院对相同未成年人案件的判决,实际上是法官自由裁量权行使的具体体现,它不仅不会影响到法院审判的公平和公正性,反而会促进法院审判工作的公正性和人性化,也是在未成年人的司法审判中践行以人为本、少儿优先和人文关怀这一时代新理念的真正体现。

本文作者：翟东堂工作单位：中原工学院

当代世界上约有大小民族两三千个,分布在200多个国家和地区,少数民族权利的国际保护问题已经为当今世界普遍关注,成为现代国际法和国际关系中的一个重要问题。有关少数民族权利国际救济的途径多种多样,政治的方式(国家报告制度、国家间控告制度、决议谴责、制裁)由于其易带有政治意图,产生国家纷争和干预,因此,建立在个人申诉制度基础上的司法救济的方式则是可以避免政治方式弊端的最好选择。通过阐明少数民族权利的国际司法保护的一般法理依据和程序性规定,初步探讨少数民族权利国际司法保护相关的理论和实践,以期丰富我国少数民族权利司法保护的理论,完善立法,增加在国际对话中的话语权。

一、少数民族权利国际司法保护的一般法理依据

世界上大多数国家是由主体民族和少数民族构成的多民族国家,少数民族由于在数量上居于少数,处于被支配地位,属于弱势群体的范围,又加上存在有区别于主体民族的语言、宗教和文化上的特征,具有保持其特征的特别权利要求,少数民族的权利特别容易受到侵犯。而历史的发展要求少数民族权利必须加以保护,不仅需要国内的保护,而且需要国际的保护,在各种少数民族权利的救济方式中,国际社会选择何种有效的救济方式显得尤为重要。从过去、现在和未来的趋势看,少数民族权利国际司法保护成为最优的选择。(一)人类历史的发展趋势表明了少数民族权利国际司法保护的必然从国家的民族构成来看,世界上绝大多数国家是由主体民族和少数民族构成的多民族结构。把人类历史作为/长时段0来考察,人类处于文明阶段仅为数千年。从文明阶段以来,对/异族0(少数民族)由最初的像牲畜一样杀掉,演变为把/异族0变为战俘奴隶驱使,存在过不合理的民族等级制,其间经过了奴隶贸易、民族灭绝和种族灭绝,到大小民族平等,甚而提出对少数民族权利的特别保护。利用国际条约保护人权就是开始于对少数民族权利的保护。1684年,欧洲的30年战争结束时缔结的5威斯特伐利亚和约6,规定了德国的罗马天主教和新教享有平等权的原则,这是对人权特别是少数人国际保护的早期的一项多边公约。接着,欧洲一些国家从19世纪开始制定了一系列关于保护少数民族权利的国际公约。1815年6月9日的维也纳会议最后决议第1条第2项规定,保证在奥地利、普鲁士和俄罗斯的波兰人有民族的代表和民族的权利,/波兰人分别作为俄罗斯、奥地利和普鲁士各国的臣民,应取得按照他们所属政府认为方便和适合给予他们的政治照顾的程度来规定的代表权和民族机构0[1](P281)。对待少数民族的关系,处理上也逐渐的国际化、法律化、司法化,具体体现在两大方面,一是国际法律文件的制定,如5公民权利和政治权利国际公约6(1966)、5消除一切形式种族歧视宣言6(1963)、5消除一切形式种族歧视国际公约6(1965)等,二是司法机关和准司法机关的建立,司法机关如国际法院、欧洲人权法院、美洲人权法院、非洲人权和民族权法院,准司法机关如人权事务委员会、消除种族歧视委员会、欧洲人权委员会、美洲人权委员会、非洲人权和民族权委员会等。(二)国内保护机制的固有缺陷决定少数民族权利国际司法保护是不可或缺的少数民族权利的保护,可以分为国际保护和国内保护两大途径,相比较而言,国内保护是基本的和主要的,国际保护仅起次要的和辅助的作用,因为少数民族权利保护的落实,是以国家承担义务为基础的。但少数民族权利的国际保护也并非不重要,其和国内保护是密切联系、相互补充、不可替代的,民族的国际性的特点等因素决定国际保护是必不可少的。最为重要的一点是,少数民族权利国内保护机制存有天然的缺陷,因为少数民族权利国内保护机制主要有立法、行政、司法机制,少数民族权利的最大侵害者是国家及其所属机关,/大多数对少数人权利的威胁在传统上都来自国家方面,因为占主导地位的多数人通常会利用国家权力这一工具来压迫少数人。0[2](P496)一旦少数民族权利受到侵害,由国家通过立法、行政、司法机制完全救济少数民族权利,在逻辑上是不通的,事实上也是做不到的,前南国际刑事法庭(1991)和卢旺达刑事法庭(1994)的建立充分说明了这一点。(三)少数民族权利国际保护的现实证实了国际司法保护的必然性少数民族权利的国际保护方式主要有国家报告制度、国家间控告制度、个人申诉制度、决议谴责、制裁、司法解决等。从历史的发展看,对少数民族权利进行国际保护,构建与个人申诉制度相匹配的独立的司法机关(或准司法机关)为主要保护方式的制度则是世界趋势。因为在所有的少数民族权利的保护方式中,除了个人申诉制度之外的其他方式,大多搀杂有政治因素,在目前以大国为主导的国际政治秩序下,霸权主义和强权政治的存在,难免有打着/保护少数民族权利0的幌子干涉别国内政,使少数民族民族问题更加复杂化,少数民族权利不仅没有得到保护,反而适得其反,以美国为首的北约对前南斯拉夫的波黑战争的不当干预就是如此。因此,必须构建与个人申诉制度相匹配的少数民族国际司法保护是世界历史潮流。以欧洲为例,自1990年以来,欧洲人权委员会每年登记的个人申诉数量从1981年的404件增加1993年的2037件。到1997年已上升到了1993年的2倍之多(4750件)。欧洲人权法院的统计数字亦反映了同样的情况,提交到法院的案件的数量逐年上升,1981年7件,1993年52件,1997年119件[3](P523-524)。正如奥地利人权专家曼弗雷德#诺瓦克博士指出:/只有当政府接受所有的人权,并且这些权利能够通过独立的国内和国际人权监督机构得到实施时,我们才能说人权是完全有效的。0[2](中文版序)随着案件数量的持续增长,为了简化程序和缩短诉讼期限,欧洲的人权案件由专职的新的欧洲人权法院审理,并于1998年11月1日开始运行,旧的欧洲人权法院于1998年10月31日停止工作,欧洲人权委员会于1999年10月31日停止工作。当然,少数民族权利的国际司法保护是事后性的补救,不具有政治性的解决方式的事前性、快捷性等优点,但它毕竟具有稳定性、令人信任的中立性等特点,可以预防更大的少数民族权利受到侵害或由此引起的大规模冲突。正如一位学者所言:/尽管一般来说司法的救济方式对于纷争冲突的功效只能是禁于已然之后而不是止于将然之前,但是司法救济方式对具体纷争的化解可能又是防止矛盾激化从而引发大规模冲突的前因。

二、少数民族权利国际司法保护程序的基本内容

少数民族作为弱势群体,其权利容易遭受侵犯,对其权利的保护属于国际人权保护的重要内容,少数民族权利国际司法保护主要适用国际人权司法保护的相关程序,差别是细微的。在少数民族权利的国际司法保护的不同案件中,个人会依据不同的国际条约进行申诉,由于国际条约和国内法不同,不可能在程序的设计上完全一致,不同的国际条约的司法机构(准司法机构)在受理案件的程序上有不同的要求,这里仅就少数民族权利国际司法保护的个人申诉的基本原则、诉讼主体、裁判者、监督执行主体、个人申诉条件等一般程序性内容进行探讨。(一)基本原则少数民族权利的国际司法保护的基本原则,是在少数民族权利的国际司法保护中起指导作用的准则,体现国际司法保护的精神实质,为司法机构(准司法机构)和申诉的个人指明了方向,提出了总的要求。根据国际条约的规定和国际司法保护的实践,笔者认为主要有以下三大基本原则:11平等和不歧视原则。在现代法治社会,平等的基本含义是指所有社会成员在法律面前人人平等,相同的人在相同的条件下给予相同的对待。不歧视是指不因任何民族、种族、性别、宗教、政治或其他见解、国籍、社会财产等任何不同而被加以区别、排斥、限制和优惠。结合到不同的领域,平等和不歧视则可以有具体的标准,如具体到经济方面,平等指的是机会的平等或结果的平等。在国际人权和少数民族权利保护的国际条约中,平等和不歧视原则则是贯穿其中的,在少数民族的国际司法保护中,同样如此。/平等和不歧视是国际人权法的支柱。几乎所有人权文件,都毫无例外地对该原则做了规定0[5](P12)。5世界人权宣言6(1948)第十条规定:/人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。0这里的人人当然应包括不分民族的公正审判。5消除一切形式种族歧视宣言6(1963)第七条第一款规定:/人人有在法律上一律平等及依法受平等裁判的权利,,05消除一切形式种族歧视国际公约6(1965)第五条规定:/缔约国依本公约第二条所规定的基本义务承诺禁止并消除一切形式种族歧视,保证人人,,在法律上一律平等的权利,尤其享受下列权利:在法庭上及其他一切司法裁判机关中平等待遇的权利,,。0平等和不歧视原则是少数民族权利国际司法保护的首要原则,洛夫莱斯诉加拿大案,就是基于该原则而判决加拿大政府败诉的。[4](P72-74)21司法救济优先原则。权利救济的方式多种,主要有司法、行政或立法等方式。对权利的侵害不仅有救济,而且该救济是有效的。具体到少数民族权利国际司法保护,以何种方式为优,相关的国际人权公约倡导司法救济优先。如5公民权利和政治权利国际公约6(1966)第二条第三款规定:/本公约每一缔约国承担:,,(乙)保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利;并发展司法补救的可能性,,。0该款规定说明了司法救济的优先性,只有中立的司法机构(或准司法机构)才能进行有效的补救,/完全由政治机关或其下属的行政机关(特别是政府)所作出的决定不构成第3款(乙)项意义上的有效补救0。[2](P58)31国内救济用尽原则。该原则是国际法中特有的原则,是指/凡是诉称国际公约规定的权利遭受侵害的个人只有在其国内可能运用的救济办法都已用尽之后,方可向国际的组织机构提出申请。0[4](P66)该原则规定在5公民权利和政治权利国际公约任择议定书6(1966)(第一任择议定书)的第2条,该条规定:/[来文的提交]以不违反第1条的规定为限,凡声称其在5公约6规定下的任何权利遭受侵犯的个人,如对可以运用的国内救济办法,悉已援用无遗,得向委员会书面提出申请,由委员会审查。0该规定的其中内容之一就是国内救济用尽原则,当然,国内救济途径是否用尽,不能由个人主观来决定,必须由委员会来审查。这种国内补救必须是有效的,如果补救是无效的,就没必要用尽,可以向委员会提出申诉,如穆本哥诉扎伊尔政府案,扎伊尔政府在决定是否赦免方面以无限的自由裁量权,就是无效的补救,穆本哥可以起诉扎伊尔政府[2](P60)。5消除一切形式种族歧视国际公约6(1965)第14条第2款也规定了国内救济用尽原则。非洲、欧洲、美洲的个人申诉来文以前,同样要求用尽当地救济。(二)诉讼主体诉讼主体是在少数民族权利的司法程序中,权利的享有者和义务的承担者,有权进行使司法程序发生、变更或消灭的诉讼行为的人,也就是/谁可以起诉、向谁起诉、起诉谁0,三方包括两方当事人和独立的裁判者。11当事人。相当于一般诉讼中的原告和被告。/起诉谁0,即被告的确定,较为容易,只要是批准公约的缔约国就适格。申诉人(原告)则较为复杂,原告是那些声称公约规定的权利遭受侵犯的人或个人。在不同的国际公约中,对原告的范围界定是不同的,如5公民权利和政治权利国际盟约6(1966)和其第一任择议定书明确规定只有自然人才能作为申诉人,公司、法人或其他组织则不能成为申诉人,这样做的/首要目的是在于排除将国家对法律面前的人格的承认作为享有5公约6权利的前提条件0[2](P42)。5消除一切形式种族歧视国际公约6(1965)第14条规定的申诉人是/个人或个人联名0。5欧洲人权公约6(1950)第34条规定申诉人本人必须是声称是某一缔约国违反公约行为的受害者,但并不限于个人,非政府组织或由个人组成的团体都有资格向法院申诉,申诉没有年龄的限制,儿童可以申诉,企业也有资格[3](P514)。5美洲人权公约6可以提起申诉的申诉者的范围更广,第44条规定:/个人或个人的群体,或任何在成员国内经法律确认的非政府组织可以代表自己或代表第三人向委员会提起依公约或宣言规定的权利的申诉。0根据5美洲人权公约6第61条的规定,只有公约缔约国和美洲国家间人权委员会有权向美洲人权法院提交案件而成为诉讼主体,个人则无权提交案件而不享有诉讼主体的地位,但可在法院审理的任何阶段,个人申诉者的人可以出席法院的审理。5非洲人权和民族权宪章关于建立非洲人权和民族权法院的议定书6(以下简称议定书)第5条的规定,非洲人权和民族权委员会(1987)、5非洲人权和民族权宪章6(1981)缔约国以及非洲地区的政府间国际组织是法院的当事人,与5欧洲人权公约6规定的个人申诉程序不同,非洲人权和民族权委员会并不要求来文指出具体的受害者,也不要求来文的作者一定是受害者,或者是受害者的家庭成员。来文作者甚至可以不是5宪章6缔约国的国民或处于5宪章6缔约国管辖下的个人。[5](P12)21裁判者,也就是向谁提起申诉。不同国际条约中裁判者是不同的,在联合国的条约中是很清楚的,因为有关少数民族权利的公约主要是5公民权利和政治权利国际公约6(1966)和5消除一切形式种族歧视国际公约6(1965),其相应的机构分别是人权事务委员会和消除种族歧视委员会,个人的权利遭受侵害当然应向其提出申诉,由其进行居中裁判。在区域性的人权保护机构中则较为复杂,不同的区域是不同的。在欧洲,原来是由欧洲人权委员会(1954)欧洲人权法院(1959)和部长委员会三个机构组成,采用的是双层机制,个人申诉要首先提交给欧洲人权委员会,由欧洲人权委员会对其筛选,对于那些可以接受的个人申诉案件,委员会寻求获得友好解决,如果不能获得友好解决,委员会就是否违反公约提出意见,该意见被移交给部长委员会,部长委员会将决定存在违反公约的情况,除非人权委员会或所涉缔约国在3个月内将案件提交欧洲人权法院。自1998年11月1日起,采用了新的单一法院体制,一个专职的新欧洲人权法院取代了以前的欧洲人权委员会和欧洲人权法院,部长委员会的惟一职责是监督欧洲人权法院判决的执行;在美洲,采取的也是双层机制,由美洲人权委员会和美洲人权法院组成裁判者,个人申诉首先向美洲人权委员会提出,美洲人权委员会经过对案件的审查程序,决定是否将案件提交美洲人权法院,一旦将争议案件提交法院,法院将重新开始审查委员会提交的事实以及初步审查的报告(公约第61条第2款);在非洲,由非洲人权和民族权委员会与非洲人权和民族权法院(1998)组成裁判者。(三)监督执行主体联合国和各洲的(准)司法机构所作的判决,分别有各自的机构负责监督执行,5公民权利和政治权利国际公约6的监督执行机构是根据第28条所设立的一个由18名人权问题专家组成的人权事务委员会,欧洲理事会部长委员会是监督欧洲人权法院判决的执行,美洲国家组织常设理事会监督美洲人权法院判决的执行,根据1998年议定书,非洲统一组织部长理事会监督非洲人权和民族权法院判决的执行。[3](P521)(四)个人申诉条件由于各个条约及机构的缔约国不同,个人申诉的条件也不完全相同,下面就分别作一简单介绍:11联合国。有关少数民族权利个人申诉及可接受的条件,在联合国的人权公约中,集中体现在5公民权利和政治权利国际公约6第22条(1966)及其第一任择议定书中,具体来说有以下条件:(1)只有对签署和批准加入公约和议定书并且已经对其生效的缔约国提起申诉(第一任择议定书第1条);(2)来文必须采取书面的形式(第一任择议定书第2条);(3)国内救济用尽(第一任择议定书第2条);(4)来文必须具名(第一任择议定书第3条);(5)只有存在着人种的、宗教的、或语言的国家的少数民族个人才能提起申诉(5公民权利和政治权利国际公约6第27条),之所以/强调5公约6保障自然人的权利,而不保障公司或法人的权利0,是为了/防止国家通过拒绝承认法律人格的方式剥夺个人的由5公约6规定的权利0。[2](P41)(6)申诉的事项不在另一国际调查或解决程序审查之中(第一任择议定书第5条第2款)。21欧洲。欧洲人权法院有关个人申诉可接受的标准具体规定在5欧洲人权公约6第34条和第35条,有以下几点:(1)只有对签署和批准加入5欧洲人权公约6并且已经对其生效的缔约国及其机构提起申诉;(2)国内救济用尽;(3)来文必须具名;(4)申诉的事项不在另一国际调查或解决程序审查之中;(5)申诉必须是在作出最后决定之日(国内救济用尽)起6个月内提交;(6)申诉必须不是/明显地没有理由0的;(7)只有声称公约缔约国违反公约规定的权利而成为受害者的个人、非政府组织以及私人团体才有资格向欧洲人权法院提出个人申诉,并且必须是直接的受害者或潜在的直接受害者;(8)申诉理由必须是以缔约国侵犯公约及其议定书规定的权利。31美洲。美洲人权公约规定的个人申诉的条件有以下几点:(1)申诉人资格是任何个人、个人团体或非政府组织,且不管是否为受害者(第44条),(和联合国与欧洲相比,是最为宽泛的);(2)国内救济用尽(第46条);(3)来文和申诉的问题必须不是其他国际程序正在解决的(第46条);(4)声称其权利受到侵害的一方在接到最后判决的通知之日起6个月之内提交来文或请愿书(第46条);(5)来文必须具名(第46条)。41非洲。根据5非洲人权和民族权宪章6第56条的规定,来文可以接受的条件是:(1)申诉人主体资格广泛,不要求来文指出具体的受害者,也不要求来文的作者一定是受害者,或者是受害者的家庭成员。来文作者甚至可以不是5宪章6缔约国的国民或处于5宪章6缔约国管辖下的个人[5](P172);(2)国内救济用尽;(3)要求指控不能完全建立在媒体传播的消息的基础上;(4)来文必须是与5非洲统一组织宪章6和5非洲人权和民族权宪章6一致;(5)来文必须标明作者;(6)来文必须是从国内救济用尽之日起或者从委员会了解此事之日起的一个合理的期限以内提出;(7)申诉的事项不得是根据5联合国宪章6、5非洲统一组织宪章6或5非洲人权和民族权宪章6已经解决了的事项。

一、TRIPS协议对知识产权司法保护的要求

关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自主权很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。

二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距

(一)知识产权的民事救济方面的差距

第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。

第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。

本文作者：王岩工作单位：抚顺石化公司党校

人生而平等0并非只是具有昭示性的意义,而是深刻表明了人类千百年来/为权利而斗争0的同时追求平等的理想与艰辛。这番艰辛对我国似乎更为明显。转型期社会上大量存在的、非理性的歧视现象也凸现了我国在公民平等权保障中存在的诸多问题。目前我国宪法学界开始重视宪法基本权利的司法救济研究。而近年来的宪法案例,不管是/身高歧视案0还是/乙肝歧视案0,宪法第三十三条规定的平等权屡屡被提及,不少当事人引用该条作为提起诉讼的理由。但是宪法权利与法律权利毕竟是有差别的,由于宪法高度的抽象性和原则性,它所确定的权利如何实现是一个近些年越来越受到关注的问题。建立公民平等权宪法司法救济制度的必要性也日渐凸现。通过对我国今年来出现的案件的分析,我们发现,平等权案件有如下几个特点:第一,侵犯平等权的行为来自于立法、行政、司法机关以及私权主体等,呈现多样化特征。第二,法院在受理这些案件的时候没有意识到,至少实际上没有把其作为宪法案件对待,而且宪法和法律没有明确规定法院直接适用宪法原则处理案件,所以在目前的审判管辖体制下,这些案件大多是由基层法院受理,并以民事或行政诉讼的形式表现出来。这是我们在没有建立宪法诉讼制度的情况下,为保护公民平等权所挑选的一个相对容易的捷径和所做出的无奈选择。第三,案件大多没有得到法院支持,大多以不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求而告终的。第四,法院同时援引平等权条款与普通法律做出裁判。受案的人民法院都不是自觉地、主动地适用宪法审理案件,而是根据通常的法律适用方式,在找不到适当的法律可以直接援引作为处理案件的依据时,依照宪法确认了涉讼行为的合法性。对于违反宪法平等权的行为应当承担的法律责任,没有采用违宪责任的方式,只是适用民事责任的追责方式,宣布违宪行为的无效。没有救济就没有权利,诉讼救济以其优良品质应当成为公民基本权利救济的最有效途径。但是,公民平等权的司法救济尚未正式浮出水面,法律制度和法律意识都不太完善,以至于现实中平等权的司法救济呈现出较为混乱的局面。笔者认为,对于公民宪法上的平等权利的司法保护应该从以下方面着手。

一、亟待从宪法和法律上对平等权进一步确认

宪法适用的前提是要有一部科学的合于理性的宪法。近些年来,我国公民平等权的实现在宪法和法律等规范性层面上得到了进一步确认和不断完善,但是立法对于平等权利的规定还存在大量的缺矢,我国现行宪法对平等权的规定体现在第33条,然而我国宪法33条只是规定/中华人民共和国公民在法律面前一律平等0。而平等权强调的是权利的平等,它要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利,因而/权利平等是平等权的根本内容0。由此可见,我国宪法规定的仅仅是法律面前人人平等的原则,缺乏详细的平等权内容。特别是缺乏权利平等、禁止歧视的明确规定。我国宪法应借鉴和吸收先进国家宪法和国际人权法关于平等权的规定,把平等权详细阐明于宪法之中,以便它可经常呈现在权力机关和公众面前,使他们能经常地想到每个中国公民都具有相同的人权主体地位,享有等量的权利和义务,受到法律的无差别的保护。另一方面国家应该尽快出台相关法律,加快立法,早日制定5新闻法6、5监督法6、5出版法6、5宗教法6、5社团法6、5反酷刑法6等,使宪法规定的各项权利和自由得以具体化,使之具有可诉性。同时在宪法下制定一部5反歧视法6,将平等权具体化,使平等权的保护真正找到法律依据,使平等权的保护更为充分。

二、寻求宪法平等权的司法适用途径

作为根本法,宪法区别于公共伦理和政治道德之处在于它具有法的拘束力,即它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。如果仅仅宣布一个法律生效但没有适当的机构和程序来处理任何对该法的违犯,这个法律就难说具备完全的法律效力,它的实效也会谬之千里,乃至等同于无。我国平等权利的保护在实践中也取得了巨大进步,平等权的实现和发展开始被纳入法制化轨道,并在初步探索一条切合中国实际的实现和发展平等权的道路,甚至某些具体平等权在国际人权领域具有一定的比较优势。但是从我国宪法的相关规定分析,宪法的司法适用还存在着障碍。通常宪法中关于公民基本权利的规定司法机关是不能直接适用的,当宪法规定的基本权利尚未得到立法机关的具体化的时候,受到侵犯的公民对其遭受侵犯的宪法权利是无法获得法律救济的,由此也就造成了公民宪法权利的虚置。鉴于此,我们也不能忽视宪法在平等权保护上的直接效力,应允许司法机关在一定情况下适用宪法直接进行判决,使宪法成为平等权保护的终极屏障。所幸的是,最高人民法院2001年关于齐玉荃诉陈晓琪等案的/8#130批复,为宪法的司法适用开了先河。齐玉荃诉陈晓琪等案,提出了一个值得探讨的问题:公民在宪法上所享有的基本权利,在没有具体法律、法规规定的情况下,能否直接通过司法诉讼程序获得保障和救济。或者说,宪法规范和条文是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引。宪法不进入司法适用是几十年来我们形成的思维定势,其实并没有根据。近年来,随着人们对宪法司法适用制度重要性认识的加深,宪法司法适用无论是在理论基础还是实践经验上在我国都具有了现实可行性。近年来,随着中国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强,随着依法治国的推进和人权保障的加强,公民因宪法规定的基本权利和自由受到侵害而产生的纠纷大量涌现。法院在诉讼过程中将宪法引入司法程序,使之直接成为裁判案件的依据,就显得十分必要和迫切。齐玉荃诉陈晓琪等案,对于推进和实现中国宪法的司法适用,具有十分重要的理论和实践意义,是实现依法治国、强化宪法权威的必然要求。

摘要:技术提升中国制造业发展水平的创新绩效，研究结果表明，技术创新绩效的提高在技术创新中起着重要的作用。中国制造业的发展、知识产权保护有负面影响，但不显著，两者之间的互动也有显著的正向影响。根据因子检验的结果，说明我国制造业的知识产权保护存在产业差异、产业升级的影响。知识产权保护是知识经济条件下资产投资隐藏的基础。知识资源作为资源配置的第一要素，是智力的法律条件，发挥着重要作用。

关键词:知识产权保护;技术创新绩效;产业升级

一、文献综述

产业升级通常是和动机联系在一起，是人类活动的一种内心状态。个体通过努力不断地实现组织目标，满足自身发展的需要，这就是动机。段雅莎针对高校餐厅产业升级也进行了相关的实证研究，指出高校餐厅产业升级是针对人的行为动机而做出的具体工作，从行为科学和心理学出发不断的来衡量员工的个人贡献［1］。而Butzer则认为，早期的产业升级理论是以心理学和组织学为基础的，主要研究内容是从20世纪40年代的产业升级理论即马斯洛的需求层次理论，20世纪60年代赫茨伯格的双因素理论，以及亚当斯的公平理论开始的［2］。最后，Simendinger指出，高校餐厅产业升级就是奖励，一些产业升级措施可以促使员工提高工作积极性，因此，一定的约束措施和惩罚措施是非常必要的。但是，我们应该注意惩罚性措施，使用更多的奖励，辅之以惩罚［3］。周永涛，钱永涛使用1998年到2017年的省级数据检验金融发展和技术创新在促进外贸产业升级中的作用。结果表明，两者之间存在显著的正相关关系。根据2000年至2015年的省级数据，分对产业升级具有门槛效应，产业升级具有空间溢出效应。

二、知识产权保护成就不足

(一)企业对知识产权了解不多。企业知识产权保护程度参差不齐，许多企业没有设立知识产权保护机构和工作部门。重视技术创新，注重知识产权保护战略的制定，实施企业的比例不是太大。有些企业是通用的，对知识产权的认识薄弱，许多企业领导不了解知识产权保护在行业中的相关知识。(二)不注意技术研究和开发方面的投资。有不同程度的中小企业“生产没有创造，没有知识，没有财产”，但它拥有独立知识产权的核心技术和支持。在中小型企业中，在一定程度上，研发投入不足，是企业核心技术的物质基础。通过对全市8家大中型企业投资情况的比较分析，结果表明:我国知识产权研究与开发的总投资占全国的比重30%。2019年宜华、兴发等八家企业达到158．8亿元人民币，占当年总销售额的2．9%。到2018年，总投资企业达到25家，人民币6．56亿元，研发企业11．74亿元，占销售总额655．76亿元的1．93%。相比之下，近年来，公司的销售收入增长了几个百分点。与2017年相比，2018年研发支出减少了100亿元，但下降了0．95个百分点。(三)提高对知识产权的实施和适用。2017年，中级人民法院医管局自年度会议以来，已处理了100多起知识产权民事案件。然而，只有三起涉及商标品牌保护的知识产权刑事案件，受理了一宗涉及知识产权的行政案件。

本文作者：孙雅宁工作单位：聊城市法律援助中心

一、犯罪未成年人的特殊性及保护意义

根据我国刑法第17条关于刑事责任的规定，在我国，年满14周岁的公民具有部分刑事责任能力，年满16周岁的公民具有完全刑事责任能力，所以，犯罪未成年人指的是14周岁到18周岁少年这个特殊的群体。据中国青少年犯罪研究会的调查研究显示，2010年全国法院判处的未成年人罪犯近9万人，未成年人犯罪占全国犯罪总数超过9%，并呈逐年增加的趋势。犯罪未成年人作为一个特殊的群体正在受到社会的普遍关注。犯罪未成年人具有其特殊性：从犯罪主体上来讲，认识能力较弱，辨别是非能力差；从犯罪行为上来讲，常常是由于一时冲动或者是被教唆、被鼓动。此外，未成年人具有较强的可塑性，易于矫正。所以，不论是在立法层面还是司法层面都不宜将他们与成年罪犯同等处罚。如何加强对未成年犯的司法保护，以逐步建立完善的司法保护体系，是一个值得探讨的重要问题。

二、司法保护中存在的缺陷

完善对犯罪未成年人的司法保护，必须先明确目前我国在立法、司法实践中存在的缺陷、才能对症下药。（一）立法规定不足1、定罪标准与成年犯无区分在我国目前的刑法体系下，虽然最高院曾出台过数条司法解释，针对未成年人犯“盗窃罪”、“敲诈勒索罪”、“强奸罪”等罪的定罪上做特殊处理，但大多数未成年人犯罪与成年人犯罪适用同样的定罪标准，而未成年人正处于人生的起步阶段，一旦被定罪，即使是只有较轻的刑罚处罚，对他们来说也像是人生抹上了污点，不利于他们的再社会化以及继续接受教育，对于他们的家庭也是沉重的打击。2、庭审程序缺乏针对性的具体制度虽然我国现行立法中对未成年人犯罪的庭审程序有特别规定，但总体上并没有创设太多有效的针对性的制度。立法中大多是原则性的规定，司法实践中难以运用，容易对未成年人保护不到位等问题。庭审中的制度创新是未成年人犯罪诉讼中的重中之重，如何用新的思路和新的制度在庭审中体现对未成年人的人文关怀，可以通过试点加以尝试，最终以立法加以明确。（二）司法实践中的不足1、司法资源分配不足根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第6条的规定，审理未成年人犯罪的案件应当在少年法庭中进行，包括未成年人刑事法庭和未成年人刑事案件合议庭。而就目前的情况来看，我国许多地方的基层法院并没有少年法庭，司法资源对犯罪未成年人的投入不足，导致少年法庭这一司法制度无法完全得到贯彻落实。2、司法人员素质有待提高我国目前在司法人员培训上并没有专门针对未成年人犯罪进行培训，所以司法人员在处理未成年人犯罪案件时往往出现观念陈旧、重视不足，缺乏特殊处理的专业能力。在适用法律时往往忽视了专门针对未成年人的立法规定，在司法过程中缺乏特殊保护。此外，有关部门的领导对于犯罪未成年人的重视程度不高，对立法中的相关要求贯彻落实不足，将未成年人犯罪的司法保护工作视为普通的管理工作，也是司法保护不力的重要原因。

三、加强司法保护的建议