私法范文10篇

1、公私法之分在中国的生成与生机

发端于自由商品经济的公私法之分,影响深远,近现代许多国家法律体系基本结构的生成,都可从中溯源。“整个法律体系的公法与私法的划分,以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分,是18世纪启蒙运动法律思想的产物,是由法国大革命所确立的。这种划分遍及欧洲并最终传至美国。但这种划分未能在20世纪社会主义的发展中保存下来——无论是在共产党国家实行的完全的社会主义计划经济中还是在西方非共产党国家实行的不够全面的、只是政府控制的‘社会主义的’形式中,情况都是如此。”⑥

对整体上属于大陆法系阵营的中国来说,公私法在中国的生成,在成因上并不直接来自公私法之分的传统影响。中国法学界长期来缺少公私法之理念和观念,乏见两者之分与两者之争。在当代中国,从时间上看,真正的公私法研究及两者之争不过是20世纪90年代以后的事。然而,公私法之争之缘起、背景、根据、争点,尚需溯源于前苏联。

以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。这一做法,溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。1922年,列宁在领导起草苏俄民法时指出:“不迎合‘欧洲’,而应进一步加强国家对‘私法关系’和对民事案件的干涉”,⑦“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围,扩大国家废除‘私人’合同的权力,不是把corpusjurisromani(罗马法典———《列宁全集》编者注),而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。”⑧列宁的这番话,长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据;并且,公私法划分,也被认为是

资本主义特有的现象而不被承认。

值得思考的是:对列宁讲话的上述理解是否准确?对此,相关的研究进展认为:列宁讲话中译文的译者把关键的“私的”或“私人”二字误作“私法”译出并流传开来,从而导致理解上的偏差,而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。⑨这是认识上的一个发展。但是,即便如此理解,仍未澄清关键问题。中译文中“私的”一词,仍不是问题的关键:不承认私的关系包括经济领域私的关系,通过起草民法来反映经济领域所谓公的关系,那还是等于不承认私法民法。本文认为,需要结合列宁所作论述的背景和本意作一合理分析。列宁是在1922年2月新经济政策实行初期,苏维埃国家在一定限度内允许资本主义私有关系存在的背景下作此论述的。列宁的原意,应该不是简单地否定公私法之划分,他强调国家干预民事法律关系和反对私法自治,是担心放任商品、货币等要素起作用易导致资本主义力量的壮大,从而压制和扼杀尚处萌芽中的苏维埃社会主义力量。列宁曾明确指出,在新经济政策时期苏维埃经济组织同私有企业发生的民事法律关系,只要在这关系中国家利益受到损害,只要私人资本主义成分超出法律所允许的范围,国家就应当干涉这种关系。这一主张,是与后来否定私法并断言社会主义法都是公法的理论固执和实践推行,是有差异的。对此,前苏联法学家也看到了这一差异:“列宁坚决主张,在这种关系违反了国家利益的一切情况下,在私有资本主义分子超越法律对他们所规定的限度的一切情况下,国家应当干涉这种关系。”（10）

［摘要］弱者保护已成为国际私法选法体系的重要考量因素，这不仅体现国际私法对私权的进一步保护，也反映了国际私法对实质平等价值的追求。德国国际私法遵循这一发展趋势，将弱者保护渗透到国际私法的诸多层面。在国际私法原则和制度层面，限制意思自治原则、有利原则、强制性规范、最密切联系原则和公共秩序保留制度从不同侧面对弱者保护施加影响;在冲突规范层面，弱者保护主要体现在弱者属人法，尤其是弱者惯常居所地法的运用上。

［关键词］德国;国际私法;弱者保护;法原则;制度;冲突规范

一、德国国际私法中的弱者保护概说

国际私法语境下的“弱者”一般指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者处于不利地位的当事人，“弱者”身份会随着当事人双方法律地位和法律关系的变化而发生变化，因而国际私法中的“弱者”具有相对性和变动性。理论上，国际私法的任何领域均有可能存在弱者。但实践中，德国国际私法中的弱者主要存在于以下领域:婚姻家庭领域的未成年子女、被收养人、被监护人等;合同领域的特定当事方，如消费者、雇员以及投保人等;侵权领域的受害人，如产品责任中的产品受害人等。在德国国际私法中，立法者对弱者的保护主要基于弱者本身的“脆弱性”。而对大多数弱者来说，“脆弱性”通常由三种因素交叉重叠引起:第一，心理或智力劣势，即单纯因生理、心理或其他个人因素而导致法律关系中的部分当事人处于相对不利状态，如儿童、未成年人、被监护人等;第二，经济或社会上的依赖，即因当事人的市场力量不平衡造成经济地位的强弱区分，此时的弱者必须依附于强者，如雇主与雇员、厂商与消费者等;第三，信息不对称，即因在知识、技术和信息等方面的不对等而产生强弱区分。此种情况下，当事人法律地位平等，但信息获取程度严重不对等，因而实际地位并不平等。如消费者相对于生产者和经营者，投保人与保险公司以及产品责任中的当事人，均处于此类法律关系中。［1］德国国际私法关于弱者保护的法律渊源一般由德国国际私法、德国缔结或参加的国际条约以及欧盟法中的国际私法规范等组成。本文主要探讨德国《民法施行法》《罗马条例Ⅰ》和《罗马条例Ⅱ》。

二、德国国际私法在原则和制度层面对弱者的保护

(一)限制意思自治原则。意思自治原则是合同冲突规范中的基本原则，但对其限制运用符合弱者保护的发展趋势。为了保护弱者并防止无限制的意思自治原则可能对弱者造成的不利后果，德国国际私法在合同领域的立法模式为:运用强制性保护规范、有利比较等手段对当事人意思自治进行限制。此种限制方法表现为对意思自治的外部限制，即强制性保护规范和更有利于弱者的法可以从外部直接排除适用当事人合意选择的法律。1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第29条规定:“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强制规定应有的保护。”［2］可以看出，在消费合同中，德国国际私法立法者利用消费者惯常居所地国的强制性保护规范对当事人意思自治施加必要限制，以达到内国消费者跨国消费行为也能受到内国强制性规范统一保护的目的。第30条第1款规定:“(1)在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同根据第2款未选择法律时应依据的法律中保护雇员的强制规定。”［2］而在雇佣合同中，德国国际私法立法者仍采用这一方法对弱势一方雇员提供特殊保护。《罗马条例Ⅰ》第6条至第8条也采取限制意思自治原则保护合同弱势一方，即当事人合意选择的法律不能剥夺相关强制性规范对弱者提供的保护。［3］在德国国际私法实践中，法官运用强制性保护规范限制意思自治时，一般会援引有利原则综合考虑，即法官需对当事人选择的法律与相关强制性规范进行有利比较，更有利于弱者的法律往往得到适用，此种意思自治限制方式为弱者提供了更直接有力的保护。2016年2月26日，科隆高级法院在“亚马逊用户使用条款案”［4］中对法律选择进行限制，法院在判决时援用德国消费者强制性保护规范限制意思自治原则，排除了卢森堡法律的适用，使消费者最终实现了法律诉求。德国国际私法立法者将限制意思自治原则扩大到其他领域，如侵权领域。1999年德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40条第1款规定:“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。”［5］在德国涉外侵权法律关系中，原则上适用侵权行为地法，但受害人可以选择侵权结果发生地法来代替侵权行为地法。此处受害人对准据法的单方选择是意思自治的一种形式，且其单方选择的范围也有所限定，即只能选择侵权结果发生地法。但此种限制意思自治方法的运用也存在局限性:一方面，准据法只能由受害方单方选择，使得意思自治原则的自由精神大打折扣;另一方面，准据法选择范围受到严格限制，受害方不一定能选择到更有利于自己的准据法。但可以看出，德国国际私法立法者保护弱者的初衷。(二)有利原则。有利原则是消费者合同与雇佣合同中限制意思自治原则的补充原则，与其重叠适用。有利原则下的“有利比较”是限制意思自治的手段之一，直接体现了对弱者利益的保护。1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第29条、第30条以及《罗马条例Ⅰ》第6条和第8条都运用了有利原则对弱者进行保护。在消费合同中，当事人选择法律时一般会受到消费者惯常居所地国强制性保护规范的限制，但在大多数情况下(主要指消费者惯常居所地不在德国的情况)，消费者惯常居所地法仅仅只提供最低限度的消费者保护水平。如果当事人合意选择法律(一般为德国法)的适用结果可能对消费者更有利，那么则适用该法律。［6］因此，法官在确定最终准据法时，会在当事人合意选择的法律与消费者惯常居所地国的强制性保护规范之间进行有利比较。若适用当事人选择的法律，则不允许出现比适用消费者惯常居所地法更不利于消费者的结果，即在两者之间，法官应最终适用更有利于消费者的法律。此外，在进行有利比较时，法官要以对消费者的每一个具体诉求更有利为出发点，而非笼统地将相关法律作总体比较。例如，当消费者要对某项货物或服务行使撤销权，当事人合意选择的法律规定，撤销权只能在消费者合同成立后的一周内行使，而消费者惯常居所地国法律赋予消费者两周的期限时，则适用后者的规定。［7］雇佣合同中的有利比较主要介于当事人未选择法律时雇佣合同根据客观连结点应依据的法律(惯常工作地法或雇佣机构所在地法)与雇佣合同当事人合意选择的法律之间，其中更有利于雇员的法律会得到优先适用。如果当事人约定的法律没有强制性保护规范或者保护规范的保护力度不如未选择法律时雇佣合同根据客观连结点应依据的法律强制性规范，则适用更有利于雇员的保护性规范。反之，则适用合意选择的法律。［8］有利原则不仅能排除不利于雇员的外国法的适用，也能排除德国法，即当德国法被选为准据法时，雇员可援引更有利于自己的外国法的有关规定。［9］与消费者合同中的有利比较一样，法官需根据雇员的具体诉求对当前事实问题进行比较，而不允许抽象的法律比较。有利原则要求法院尽可能迎合雇员的诉求，对雇员施行更好的保护。［10］(三)强制性规范。强制性规范是消费者合同与雇佣合同中的限制意思自治手段之二，其能为处于合同弱势一方的消费者和雇员提供更有力的保护。1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第29条、第30条以及现行于德国的《罗马条例Ⅰ》第3条第3至4款、第6条、第8至9条都出现了强制性规范的身影。在消费者合同中，消费者保护强制性条款可以直接限制合同当事人意思自治，即如果当事人通过协议变更或废除了保护消费者的强制性条款，法官可以排除适用当事人所约定的法律而适用保护消费者的强制性规范。此处消费者保护强制性条款主要是指消费者惯常居所地国的消费者保护强制性条款。《罗马条例Ⅰ》第6条第2款规定，在进行法律选择时，消费者惯常居所地国的强制性法律(一般为德国法)不能被排除适用。也就是说，法律选择不能剥夺消费者惯常居所地国的强制性条款对消费者提供的保护。由于消费者惯常居所地的不确定，消费者保护条款可能来自德国，也可能来自外国，这些条款可能还会以多种多样的形式呈现。［11］所以在适用第6条时应注意，消费者惯常居所地国的实体法可能与第6条规定的适用范围不相适应。其中，德国实体法主要在旅行合同、消费者借贷合同以及送货上门合同的撤销权中制定了消费者保护的强制性条款。另外，消费者保护条款也可能具有公法性质，因为对一个实体法的适用资格来说，起决定作用的不是法律体系的本土化，而是实体法的功能。如果消费者惯常居所地国的实体法具有保护消费者的功能，那么就应作为强制性条款适用。［12］在个人雇佣合同中，强制性保护条款也能起到限制意思自治的作用，即雇佣合同当事人不能通过协议排除适用或规避客观连结点所属国家的强制性保护条款。《罗马条例Ⅰ》第8条第1款第2句规定了劳动者保护强制性条款，法律选择不能剥夺法律的强制性条款对雇员的保护。缺乏法律选择时，适用第8条第2至4款。因此，如果与强制性规范相比，当事人选择的法律更不利于雇员保护时，法官可以排除当事人所选法律，而直接适用法院地法中的强制性规范或客观连结点所属国家的强制性保护条款。其中，标准的工作地和避开条款(以最密切联系原则为内容)都属于客观连结点。值得注意的是，此处的强制性条款涉及的是保护性条款，一般认为是国内外劳动合同法规里改善合同弱势一方地位的条款，即雇员应优先于雇主得到保护。而此处的保护性条款不仅包含了特殊私法的条款，［8］并且也不排除一般合同法条款，［13］同样也适用于习惯法和法官法。［14］但保护性条款在个别情况下很难与那些只是为了经济、社会或政治性利益而设立的强制性条款进行区分。然而无论强制性条款是公法还是私法，第8条关注的主要是，该强制性条款对劳动关系的内容是否产生影响。［8］(四)最密切联系原则。在德国国际私法中，最密切联系原则一般被称为例外条款(Ausnahmeklausel)、避开条款(Ausweichklausel)或者纠正条款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德国国际私法规定了当事人选择的准据法不受例外条款的排除或矫正。例外条款只对当事人未选择法律时，正常冲突规范中的一般固定连结点进行修正，以便在特定的案件或案件组中建立并维护连结点的公正性。在传统的“萨维尼式”冲突规则存在不足的背景下，以最密切联系原则为基础的例外条款在德国当代国际私法的各个方面都得到了广泛运用。其中，在弱者保护方面，最密切联系原则作为例外条款，为法院自由裁量提供了依据，在案件情况对弱者极其不利的情况下，法官可以借此例外条款纠正连结点，从而在某种程度上达到保护弱者的目的。在合同冲突法中，1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第30条第2款的最后一句对例外条款进行了兜底:“如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，应适用该另一国家的法律。”［2］《罗马条例I》第4条第3款同样对国际合同法领域的例外条款进行了规定。而《罗马条例I》第7条和第8条则是在特殊合同领域中对例外条款的特殊兜底规定。［3］其中，《罗马条例I》第7条第2款第3句规定了对保险人惯常居所地的例外条款，即大型风险合同如果与另一个国家显示出明显更紧密的联系，那么就适用这个国家的法律。此处最密切联系原则可以引出另外两个可能更密切联系国家，即投保人惯常居所地和风险发生地。［15］因此，虽然第7条第2款第2句只规定了保险人惯常居所地法的适用，但法官可以运用第7条第2款第3句的例外条款，即运用最密切联系原则选择投保人惯常居所地的法律。一般来说，适用投保人惯常居所地国的法律会更有利于处于弱势地位的投保人。《罗马条例Ⅰ》第8条第4款规定，如果整体情况表明，劳动合同或劳动关系与第8条第2款或第3款所指引国家之外的另一国有更密切联系，则适用该另一国的法律。［16］据此，惯常工作地和营业所所在地的连结点不是固定适用的。第8条第4款的例外兜底条款符合第4条第3款允许背离特征性履行合同连结点的规定。［17］与第4条第3款不同的是，第8条第4款没有“明显更密切联系”这一说法，因而适用的灵活性更大。［18］此外，第8条第4款不像第2款和第3款指向了直接的连结点，而更像一种纠正条款和例外条款。［19］在对具体案件作更密切联系判断时，部分情况下要衡量通过本地法规受到保护的雇员的利益以及对所有雇员需要同等对待的雇主的利益。［20］当雇主营业所所在地法律对雇员最有利而一般连结点对雇员不利时，法院就应该诉诸于第8条第4款这个避开条款。［21］然而，有利原则并不是在进行最密切联系判断时的法定标准。［22］一般应合理否定弱者保护强度来确定最密切联系，因为这个论据更多地适用于法律选择过程，而很少适用于更密切联系的判断过程。［8］此外，有德国学者认为，为了排除其他外国劳动法的适用，可以运用公共秩序保留这个基本制度而不是操控连结点。一般认为，相比常规连结点，更密切联系原则只是一种补充手段。［23］关于非合同之债(包括侵权关系)的一般性例外条款的规定见于德国《民法施行法》第41条，德国立法者在第2款中通过举例说明了第1款最重要的适用情况，即对最密切联系原则实行了“类型化塑造”。另外，《罗马条例Ⅱ》第4条第3款和第5条第2款也对最密切联系原则进行了兜底规定。在第5条产品责任中的最密切联系原则的表述是“明显更密切联系”。此避开条款一般是对第5条第1款b项产品获取地连结点的矫正。因为产品责任中的受害人可能不是第一产品获取人，所以法官应寻求与受害人有更密切联系的法律。［24］然而，从总体情况来看，适用产品获取地的前提主要为:受害人也是产品获取人并且缺陷产品或类似产品在产品获取地国的市场被销售。所以，因“明显更密切联系”而指向另一个国家是很少见的。［25］另外，当产品受害人没有参与获取产品，即为消费合同的第三人时，避开条款可以为第三人(产品的使用者或第二、第三产品获取人等)在特定情况下的诉求提供法律适用的依据。由于第5条第1款b项的连结点一般不包含第三人，因此第2款一般只对第1款b项的连结点进行修正。而第5条第1款a、c项是明显适用于第三人的，否则可能违背了立法者企图通过《罗马条例Ⅱ》消除产品获取人和其他受害人之间区别的意图。［26］(五)公共秩序保留。在德国国际私法中，“公共秩序保留”一般被称为保留条款(Vorbehaltsklauseln)或排除条款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消极否定作用排除不利于弱者的准据法适用。在弱者保护层面，公共秩序保留能起到安全阀作用。德国《民法施行法》第6条规定:“其他国家的某一法律规范，如果其适用会导致一种与德国法律的基本原则明显不一致的结果，则不予适用。尤其是当其适用与基本权利相违背时，不得适用该法律。”［27］因而，德国法官一般将德国法律的基本原则作为相关准据法是否违背公共秩序的参照标准。例如，在婚姻家庭领域中，德国法官通常将儿童福利原则与公共秩序保留结合起来判断，从而排除不利于儿童保护的准据法。［28］一般地，公共秩序保留制度从以下几个方面保护弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”与“事前选择”双重功能。在婚姻家庭冲突法中，公共秩序保留制度不仅发挥“事后排除”的作用(即法官结合儿童福利原则，运用公共秩序保留条款排除不利于儿童的准据法适用;在儿童福利测试中关注儿童福利是否受到威胁和儿童福利的促进作用)，还具有“事前选择”的功能，即法官将“公共秩序保留”提前到法律选择过程直接加以考虑，从而使之成为确定准据法的衡量因素。在合同法律适用中，弱者保护原则包含了与具体个案中涉及公共秩序内容的或明显或潜在的相互影响。第二，在特殊情况下，对公共秩序的限制性运用也可起到保护弱者的作用。例如，德国法律不承认代孕，与一些承认代孕的外国法不相容，但出于儿童福利考虑，在外国代孕出生的儿童仍可获得委托父母的子女身份的承认。［29］此时，法官将对公共秩序保留采取审慎态度，以子女最佳利益为出发点，从而作出更有利于子女的判决。第三，德国立法者没有在国际私法公共秩序保留条款(第6条)中直接规定违反公共秩序的法律后果，即不予适用外国法是否适用德国的法律。这种开放性的立法模式是为了能在国际私法实践中发展出一套“灵活且有区别”的解决方案。欧盟和国际条约中的冲突规范对此也未作规定。［30］从弱者保护角度，开放性规定赋予法官更自由的裁量权，在不违背公共秩序保留制度一般公益目的以及实现法律确定性和国际判决统一的前提下，法官可以在个案中通过不同的解决方式最终选择出更有利于弱者的法律。

[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标，对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法，学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异，一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响，另一方面则是由其观察问题的侧重面不同所致。基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识，中国国际私法立法应坚持“两点论”，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情

一、引言

改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。

二、两种主要思潮述评

在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：

摘要：中国现行的国际私法根植于计划经济的土壤，与时代的要求与我国改革开放的要求相距甚远。在世纪之交及中国即将加入WTO之际，中国国际私法的变革面临历史性机遇。本文着重论述中国国际私法的特点，分析其存在的种种弊端，并就完善中国国际私法的立法提出具体构想。

关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向

在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。

在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。

一、当代中国国际私法立法的特点

现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：

摘要：法律规避制度作为冲突法上一种争议较大的制度，一直以来学术界对其争论不休。对于是否应该确立这种制度，各国的冲突法立法与理论上均存在着不小争议。主要的分歧在于法律规避问题的界定、构成要件、效力以及法律规避制度的独立性等问题。本文从法律规避的主要分歧问题上入手，归纳梳理其各个方面存在的争议。最后总结法律规避制度在我国的发展历程，并结合全文对其未来趋势做出展望。

关键词：法律规避；公共秩序保留；强制性规则

一、法律规避的界定

1.法律规避的概念。关于法律规避，国内权威的教材给出的定义如下“法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”2.法律规避的效力。第一，有效论。有效论认为法律规避充分保障了当事人的意思自治，是一种有效的行为。其原因在于：既然法律明确赋予了当事人自由的选择适用法律的权利，那么再以此为由对当事人的行为进行以法律规避为名义的惩戒，无疑在一定程度上违背了冲突法的立法宗旨。第二，无效论。无效论认为法律规避行为不论是规避内国法还是外国法，只要存在当事人故意规避本应适用的强行性法律，而使得对其有利的法律得以适用的行为均属无效，这一理论主要是大陆法系学者的观点。支持“欺诈使一切归于无效的”学者们认为不论是规避内国法还是外国法，法律规避行为是绝对无效的。法国学者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，不合法的目的却使本质上合法的行为难以有效。”第三，效力区分论。效力区分论的特点在于区分法律规避对象，将其分为规避内国法和规避外国法两种情况。一是关于规避内国法。内国强行法体现了该国的基本社会秩序、基本立法理念，若当事人故意规避行为，使得内国强行法形同虚设，这也与立法宗旨相违背。因此规避内国强行法的行为是无效的。二是关于规避外国法。此处又分为规避外国法两种观点。其一为规避外国法无效观点，此种观点与上述无效论规避外国法的观点相一致，鉴于笔者在无效论中对此做出了分析，此处不再赘述。其二为具体问题具体分析观点。即若当事人规避的外国强行法存在明显违背人道主义，则规避行为应当有效；若当事人规避的外国强行法正当合理，则其行为应当无效。

二、法律规避制度的独立性问题

1.法律规避制度与公共秩序保留制度的比较。关于法律规避制度与公共秩序保留秩序两者之间的关系，笔者认为：法律规避制度和公共秩序保留制度在本质上的原因是相同的。法律规避制度并不是由于当事人自身的欺诈行为所致，而是其在某种程度上影响到了内国的公共秩序和国家利益。所以在鲍富莱蒙离婚案之中，法国法院并不是因为王妃的欺诈行为来认定法律规避，而是王妃在回到法国之后，对法国的公共秩序造成了冲击。因为当时的法国法禁止离婚，王妃的这一做法在法官看来是对法国法的冒犯，可能会引起其他公民效仿，造成公共秩序混乱。因此笔者认为上述两种制度产生的根本原因都是为了维护内国社会秩序和法律权威。综上所述，笔者支持法律规避制度是公共秩序保留制度的一部分这一观点。2.法律规避制度与强制性规则适用制度的比较。我国《涉外民事关系法律适用法》第四条规定了强制性规则适用制度，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即法官在面对某项法律的规定属于我国强制性规定之时，可直接适用该规定，抛开法律选择规则。同时该法第五条规定了公共秩序保留制度，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”即只要外国法的适用危害了我国的公共秩序，就可排除其适用。强制性规则适用制度好比主动进攻的“长矛”，公共秩序保留制度好比被动防御的“盾牌”。“矛”与“盾”攻防兼备，巧妙的解释了强制性规定或社会公共利益的宽泛规定，法律规避制度横亘其间，多此一举。

作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对待宪法”这一命题同时包含两个方面。[i]一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面-这也是本文所要论证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不表明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼中的被告也只能是政府机构。

让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[ii]在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[iii]最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[iv]山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中学和市教委-负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任，国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可能是适格的被告。

本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。

一、美国的公私截然二分法

根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调控公民私人权利的私法领域，对某一类公民（如消费者或劳动者）权利的保护，也是通过强制实施另一类公民（如生产商、销售商或雇主）的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府（或作为政府官员的公民）而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行为，而宪法所调控的主要是立法行为。[v]在某种意义上，普通法律是调控公民行为的法，宪法则是控制法律的（“更高”的）法。不论是公法还是私法，其最终目的都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。[vi]如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。

作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。[vii]事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务；只有在纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”-契约-的有限领域，政府的作用才被严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationAct）为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系，“全国劳动关系委员会”的作用是非常关键的，而委员会的行为显然是行政法的调控对象。然而，这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。显然，对委员会适用企业合同法，或把《联邦行政程序法》适用于雇主，都是同样不合适的。换言之，在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。[viii]和私法相比，公法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为”（StateAction）的特征。[ix]

内容提要：本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是政府官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利与政府权力的“平衡”，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。在这个基础上，本文最后评述了中国“宪法司法化第一案”，并指出了完善这一司法解释的途径。

作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对待宪法”这一命题同时包含两个方面。[1]一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面-这也是本文所要论证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不表明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼中的被告也只能是政府机构。

让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[2]在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[3]最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[4]山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中学和市教委-负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任，国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可能是适格的被告。

本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。

一、美国的公私截然二分法

根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调控公民私人权利的私法领域，对某一类公民（如消费者或劳动者）权利的保护，也是通过强制实施另一类公民（如生产商、销售商或雇主）的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府（或作为政府官员的公民）而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行为，而宪法所调控的主要是立法行为。[5]在某种意义上，普通法律是调控公民行为的法，宪法则是控制法律的（“更高”的）法。不论是公法还是私法，其最终目的都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。[6]如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。

在国际私法研究领域，对于国际私法的调整对象、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题，一直存在着非常激烈的争论。对其中国际私法的范围等问题的争论甚至还波及到国际经济法学界。而这些理论问题的混乱，又一直阻碍着我国国际私法体系和国际私法学科体系的科学建立。笔者基于20多年来的思考，①在有关问题上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、关于国际私法的调整对象问题

对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④

笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

前言：国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门，它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往，维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。现代国际私法直到19世纪才逐步形成，发展至今，各国国际私法学者对国际私法许多理论问题众说纷纭，各执一词。本文就国际私法在21世纪这个关键的时代其地位和作用加以探讨。

关键词：国际私法地位作用法律选择平位协调

传统国际私法普遍被认为是强调法律关系与其“本座”之间的固定联结，20世纪与21世纪之交，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，标志着人类社会将从内部的连绵不断的战争、对抗与残杀转入到真正作为一个整体，通过各种协商、协调与合作的机制，谋求全人类共同、全面、持续的发展。传统国际私法已不能完全适应新的需要，其种种弊端也愈益受到不少学者的批判与非难。当今的国际私法在，保持传统基本框架的基础上，进行了重大改革，必然导致国际私法的地位与作用的变化与演进。

21世纪国际私法在整个国际法律体系中的地位将不断提升

国际私法的产生和发展是与国际经济文化交流日益发展，而各国法律规定又不尽相同的历史事实相联系的。早在十三世纪，随着地中海沿岸城市国家的相继兴起，国际间经济贸易往来日趋频繁，越来越多的民商事法律关系涉及到不同国家的法律体系，从而使人们不得不面临选择法律以解决相互交往中发生的争议问题。于是，在对罗马法进行疏释的过程中，第一次诞生了国际私法的学说-法则区别说。继之而起的欧美大陆的资产阶级革命等等众多因素为国际私法的发展，创新，完善创造了条件。历史事实表明，国际间的不断交往和各国民商法的歧异是国际私法所赖以产生和存在的基础。由此看来，国际私法的产生和存在是有其历史价值的，是一个国家不可缺少的法律部门。

当今，国际经济一体化的趋势与国际大市场的不断发展，必然要求建立与之相适应的国际法律环境。这种国际法律环境，一部分由国际公法所构成-它保障国际政治新秩序的确立和运作；一部分由国际经济法所构成-它保障国际经济新秩序的确立和运作；一部分毫无疑问，当由国际私法所构成-它保障国际民商新秩序的确立和运作。国际私法的存在正是国际社会在新时期人类整体意识得到发展的必然产物。

内容摘要：日益重视和加强对国际私法总则的规范，是当今国际社会国际私法立法的一个明显特征，这是其在国际私法中的地位和功能使然。国际私法总则经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则主要规定国际私法的基本原则、基本制度和其他一般问题，它们各自兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。中国《民法典》（草案）第九编专门规定了国际私法总则，是历史的进步，但与《中华人民共和国国际私法示范法》的相关规定相比，其在体例和内容等方面还存在一些问题。

关键词：国际私法，总则，演进，功能，《民法典》（草案）第九编

目次

一、国际私法总则的含义与意义

二、国际私法总则的演进与模式

三、国际私法总则的内容与功能