数罪并罚范文10篇

一、我国数罪并罚制度的不足

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

内容提要：

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。

关键词：数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：

一、《唐律疏议》中的数罪并罚制度

《唐律疏议》中的数罪并罚制度被规定在《名例律》中该章被概括为二罪从重，由此可知，唐代的数罪并罚采用吸收原则，以从重处罚为主。《唐律疏议》中将数罪并罚制度大概分为四种情况，其一是犯两种以上的罪被同时发现，应该以重罪论处。所触犯的几种罪的轻重一样时，只按一种罪处罚即可。其二是犯人所犯罪行并未被同时发现的情况，一个罪先被发现且已经决断完毕，其他罪在其后发现，其他罪如果轻重同已论处的罪一样或者轻于已论处的罪，则不再论处，如果重于已论处的罪，要在论处该重罪的基础上，再计算上已论处的罪行。其三是对犯赃罪的犯人的数罪并罚。在唐朝赃罪根据性质的不同，把赃罪分为六类，统称“唐六赃”。犯同种类型的赃罪就累加其所犯赃罪的数量然后折半，以此定罪量刑。犯不同类型的赃罪则把重罪的赃物数量计入轻罪的赃物数量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分为二罪，就是一个犯罪行为触犯两种罪名的情况。若触犯的罪名“罪、法等”则以赃物的数量累加论处，若触犯的罪名“罪、法不等”，则重罪的赃物数量并满轻罪的赃物数量，以该数量按轻罪定罪量刑。

二、现行刑法中的数罪并罚制度

我国现行刑法第六十九条到第七十一条规定了我国的数罪并罚制度。我国刑法中把数罪并罚分为两种情况，其一是判决宣告前一人犯数罪的情况，即刑法第六十九条的规定，该条明确死刑和无期徒刑采用吸收原则，并规定了限制加重的原则，即数罪并罚后刑期的总数不得超过数刑中的最高刑。其二是判决宣告后发现漏罪和又犯新罪两种情形，发现漏罪的“先并后减，又犯新罪的“先减后并”。从法律规定中可以看出我国刑法的数罪并罚制度具有以下特点。首先，犯罪嫌疑人必须要犯有数罪的情况下才能够数罪并罚。这里数罪指数个独立的罪或数个非实质的罪或者数个罪既包括独立的罪又包括非实质的罪。其次，数罪所发生的时间要符合法律规定，只有在判决宣告以前，或者在判决宣告以后，但要在刑罚执行完毕以前，发现的漏罪或又犯的新罪，审判机关才能根据数罪并罚制度予以裁判。最后，数罪并罚的适用，要对数个罪分别定罪量刑后，依法定的数罪并罚的原则、方法、范围，决定其并罚后应当执行的刑罚。

三、《唐律疏议》与现代刑法中的数罪并罚制度的比较

数罪并罚制度从古至今都是一项非常重要的刑法制度，且其中的内容也有很多的相近之处。首先，对适用数罪并罚的犯人采用数罪并罚的方法是一样的，二者均要求对数罪分别进行定罪量刑的基础上适用数罪并罚制度。第二，《唐律疏议》和现代刑法在数罪并罚上均采用了吸收原则，《唐律疏议》中的二罪从重，现代刑法中死刑吸收其他刑罚，无期徒刑吸收其他自由刑。随着时代的发展和进步，人权受到了极大的重视，我国刑法也发生了改变，我国刑法在保护人权方面也取得了重大的进步。数罪并罚制度方面，现代刑法比照《唐律疏议》产生了不同。首先，吸收原则的适用。《唐律疏议》中以二罪从重原则为根本原则，现代刑法中虽也有吸收原则，但并不适用所有罪刑，仅适用死刑和无期徒刑。其次，现代刑法中增加了限制加重原则，且现代刑法对数罪不俱发的情形分为发现漏罪和新犯新罪的情况。而《唐律疏议》中并有体现限制加重原则的字句，而且对数罪的情况并未进行区分。限制加重原则是对人权保护的一个表现，可以看出我国在惩治犯罪中对人权保护的加强。同时还可以看出我国现代刑法对数罪并罚制度的规定更加趋于完善。第三，《唐律疏议》中的数罪并罚制度对赃罪有特别的规定，而现代刑法中并未有特别对待某项罪名的现象。原因在于，唐代的经济十分繁盛，我国唐代对赃罪即现代刑法中的盗窃罪的规定十分特殊，所以才会对赃罪有如此特别的规定。最后，《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”的情况和现代刑罚中想象竞合犯十分相似，但现代刑法中并未给予条文的明确规定，但实务中有具体适用的原则。现代刑法中，想象竞合犯一般情况下择一罪论处，但存在特殊情况，此时要数罪并罚。而《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”则分为两种情况，第一种情况是“罪、法等”，此时“累论”，第二种情况“罪、法不等”，则以“重法并满轻法”，即把重罪的赃物数量或者其他罪状算在轻罪的头上，最后以轻罪论处。对比《唐律疏议》和现代刑法的数罪并罚制度，我们发现数罪并罚制度之所以具有如此重要的地位是因为其所规定的内容具有现实意义，在实务中经常会出现犯罪分子一人犯数罪的情况，该制度的明确给予了审判人员在审理此类案件时明确的方法，而且对于犯罪分子的人权保护也具有十分重要的作用。

为了准确适用我国刑法中规定的数罪并罚制度，更好地应对司法实践中出现的新情况、新问题，促进数罪并罚制度的完善，浙江省金华市人民检察院特组织课题组先后在金华地区的九个县（市、区）检察院召开了十八个座谈会，分别与公、检、法的办案一线干警就数罪并罚制度实践运作中遇到的问题进行了深入调研。通过调研发现，当前数罪并罚制度的在实践运作中的问题主要体现在五大方面：即法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。现就调研情况进行整理述说，并在行文过程中尝试性给出一些建议性解决对策，以期为数罪并罚制度的实践发展和完善提供一些有益的参考。

一、数罪并罚制度概述

（一）何谓数罪并罚？

数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。

（二）为什么要数罪并罚？

一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。

一、我国数罪并罚制度的不足

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

一、我国数罪并罚制度的不足

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

摘要：受贿后又滥用职权的行为,应定一罪还是数罪,存在着分歧。一罪说的理由是:受贿后又滥用职权的,两行为之间非竞合即牵连。本文认为,这种情况应定数罪。理由是:这种情况既非竞合也非牵连。

关键词：一罪数罪想象竞合犯牵连犯

我国《刑法》第399条第4款的规定,司法工作人员收受贿赂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行为,同时又构成本法第385条之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能同时触犯受贿罪的情况,对此应如何定罪处罚,实务部门和刑法理论界多数人认为,对于上述情况应一律比照《刑法》第399条第4款规定的处罚原则进行处理(一罪说)。理由是:

1.这一规定是提示性规定而不是特别规定,这一规定体现了对牵连犯的一般处罚原则,是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。

2.类似行为非牵连即竞合,不管属于哪种情况都应从一重罪处断。认为是牵连犯的理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中又犯受贿罪的,两行为间必定存在着目的与手段或者原因与结果的关系,符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如有的学者明确指出,受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的,即属于牵连行为,也是贪赃枉法行为,完全可以比照《刑法》第399条最后一款的规定人一重罪处断。认为是想象竞合犯的理由是:为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素,受贿又渎职的,渎职行为实际是就是为他人谋取利益的行为,因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。从这一角度看,受贿又渎职的,实际上是一个行为触犯了两个罪名,即是想象竞合犯,应从一重罪处罚。

3.贪赃枉法比其他渎职行为有着更严重的社会危害性,根据举重以明轻的当然解释原理,其他渎职又受贿的行为更应从一重罪处断

摘要：受贿后又滥用职权的行为，应定一罪还是数罪，存在着分歧。一罪说的理由是:受贿后又滥用职权的，两行为之间非竞合即牵连。本文认为，这种情况应定数罪。理由是:这种情况既非竞合也非牵连。

关键词：一罪数罪想象竞合犯牵连犯

我国《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行为，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能同时触犯受贿罪的情况，对此应如何定罪处罚，实务部门和刑法理论界多数人认为，对于上述情况应一律比照《刑法》第399条第4款规定的处罚原则进行处理(一罪说)。理由是：

1.这一规定是提示性规定而不是特别规定，这一规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。

2.类似行为非牵连即竞合，不管属于哪种情况都应从一重罪处断。认为是牵连犯的理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中又犯受贿罪的，两行为间必定存在着目的与手段或者原因与结果的关系，符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，即属于牵连行为，也是贪赃枉法行为，完全可以比照《刑法》第399条最后一款的规定人一重罪处断。认为是想象竞合犯的理由是:为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素，受贿又渎职的，渎职行为实际是就是为他人谋取利益的行为，因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。从这一角度看，受贿又渎职的，实际上是一个行为触犯了两个罪名，即是想象竞合犯，应从一重罪处罚。

3.贪赃枉法比其他渎职行为有着更严重的社会危害性，根据举重以明轻的当然解释原理，其他渎职又受贿的行为更应从一重罪处断

摘要:牵连犯①是指行为人出于一个犯罪目的，实施了数个犯罪行为，数行为间存在手段与目的、原因与结果、目的与结果等牵连关系的情况。与同为实质数罪的连续犯、吸收犯相比，牵连犯在构成方式、行为间关系及处断方式上更为复杂，实践中也较多疑惑。本文拟从分析牵连犯的处理原理、法律规范着手，对实践中较为常见的牵连犯罪进行讨论，旨在总结出牵连犯在处断上的一般规律。

关键词:牵连犯;处断原则;法益的同一性

牵连犯是大陆法系的特有理论，最早在1824年由德国法学家费尔巴哈在其受命起草的《巴伐利亚利刑法典(草案)》中提出②，后由我国法学理论吸收采用。对于牵连犯，理论及实务中的争议在于如何处断。目前，我国刑法规范并无对牵连犯的处断方式有所规定，且在理论上也众说纷纭，有从一重处断说、采主罪行为说、采目的行为说等。笔者认为，不同于想象竞合犯、结果加重犯这种实质上一罪的情形，牵连犯是实质上的数罪，相互牵连的数行为均可独立构成完整犯罪构成，因此对于该类情形的处断方式，不宜一概而论，必须根据法律规范确立的处断原则及案件具体情况进行分析。

一、目的行为与手段行为、目的行为与结果行为

(一)目的行为与手段行为。这种牵连犯是实践中最为常见的类型，典型的目的行为与手段行为构成牵连犯的情形有为实施合同诈骗而伪造公章、为冒充军人招摇撞骗而盗窃军车、为抢劫银行而盗窃枪支。在行为人为实施合同诈骗而伪造公章的案件中，合同诈骗是行为人的目的，伪造公章则是为达成合同诈骗目的采取的手段。此情形下，伪造公章行为完成后，作为目的行为的合同诈骗并未完成，行为人还将以虚构事实、隐瞒真相的方式对被害人实施合同诈骗行为，上述两行为均具备完整的犯罪构成要件，且犯罪对象、犯罪行为均是独立的，是实质的两罪。笔者认为，对于上述情形，究竟是按一罪处理还是数罪并罚，不应简单看行为对象是否相同、行为是否同步，而应从犯罪具有社会危害性的本质特点出发，从行为侵犯的法益是否具有同一性方面进行分析。如果侵犯的是不同的法益，则应分别进行评价;如果虽然犯罪行为不同步、犯罪对象不同，但其侵犯的法益具有实质或概括的同一性，则可以以一罪进行评价。上述伪造公章后实施合同诈骗案件中，行为人不但侵犯了合同诈骗受害人的财产权，其手段行为还侵犯了国家机关对代表其公信力的公章效力的管理、控制及国家机关正常的工作秩序，所侵犯的法益是不同的，从罪责刑相适应原则及打击效果上考虑，均应分别评价。关于此点，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也持此种观点，针对为实施其他犯罪抢劫机动车的情形如何处断作出了具体规定，明确“为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚”。(二)目的行为与结果行为。此种情形普遍存在于结果超出行为行为人犯罪目的追求、结果实现方式与行为人手段行为不同的情形，如行为人出于故意杀人目的，以乙醚捂住口鼻方式致被害人昏迷，行为人认为被害人已死，即驾驶摩托车将被害人运至山上抛尸，途中因紧张导致车辆翻倒，被害人摔下路沿。后经鉴定，被害人系因严重颅脑损伤死亡。在如何评价行为人前后两个行为与被害人死亡后果之间关系及如何定罪的问题上，有两种观点。一种观点认为，行为人出于故意杀人目的前行为并未实现得逞，是故意杀人罪的未遂，其后因摩托车摔倒致被害人头部受伤死亡的事实中，其主观上认为被害人已死亡，未继续具有故意杀人的故意，该行为与被害人死亡后果间的联系应为过失，对行为人应以故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪数罪并罚。另一种观点认为，行为人以故意杀人目的致被害人昏迷后在“抛尸”途中因车辆意外摔倒导致被害人死亡，该事实与前一故意杀人行为间的因果联系并未被割断，也未超出行为人犯罪追求的范围，是前一行为后果的延续，对行为人应以故意杀人罪定罪处罚，并认定既遂。

二、原因行为与后果行为

摘要：夹结现象是我国客观存在却没有受到重视的研究课题。尽管德日两国研究侧重不同，持竞合论的德国仅承认想象竞合型夹结现象，而持罪数论的日本还承认牵连型夹结现象，但是两国均认为应限缩夹结作用的生效范围，适度的“去夹结化”。与日本相似，理论上我国的夹结现象也有想象竞合型与牵连型两种形态，可是作为法教义学移植失败的范例，牵连犯与牵连型夹结现象在我国应该被一并否定。在处理夹结现象时，司法者须兼顾禁止重复评价与禁止不足评价原则，先将相互独立的数罪进行并罚，再依想象竞合规则将之与起贯穿作用的犯罪行为进行从一重处。这种处理方式没有违反我国关于刑罚加重减轻顺序的法律规定，可将之上升为裁判规则。

关键词：夹结现象；牵连犯；想象竞合犯；禁止重复评价

夹结现象是指具有时间延续性的犯罪行为与其他相互独立的数个犯罪行为之间具有想象竞合关系和牵连关系的客观犯罪现象①。德国、日本等国学者在竞合论或罪数论章节中针对本问题进行过激烈论辩，但我国大陆地区学者仅对该问题进行了碎片化的分析。这使得在域外经过激烈讨论但仍没有形成确定结论的夹结现象及其处理问题［1］383，在我国成为学术研究的空白领域。本文拟对夹结现象的理论内容与发展演变、夹结现象的中国检视与范围修正、夹结现象的处理理念与规则建构等内容进行系统分析，以期为我国刑法中妥当处置该类案件提供学理支持。

一、夹结现象的实践疑问及理论回应

受制于两国刑法体系限制，德国学者持竞合论，将法条竞合与共罚事前事后行为统称为不纯正竞合，将想象竞合与实质竞合称为纯正竞合。而夹结现象只会出现在纯正竞合领域，即认为A罪、B罪原本具有实质竞合关系，但A罪、B罪同时分别独立与C罪具有想象竞合关系，此时A罪、B罪可能会被C罪夹结成想象竞合关系［2］474。不同的是，日本学者持罪数论体系，将罪数分为一罪与数罪，一罪又包括单纯的一罪、包括的一罪与科刑的一罪，数罪又分为并合罪与单纯数罪。而夹结现象只会出现在科刑的一罪中，即认为如果A罪、B罪原本具有并合关系，同时A罪、B罪与C罪分别独立具有刑法上科刑的一罪关系，则原本具有并合关系的A罪与B罪可能会被C罪夹结成科刑的一罪关系［3］384。（见图1）可见，尽管德日刑法学犯罪论体系不同，但夹结现象中必然存在一个时间或行为延续性的C罪行为，该延续性行为的存在使得想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象（仅限日本）的成立成为可能。可是，在肯定夹结现象客观存在的同时，德、日两国学者又承认由夹结现象说引致的夹结作用的合理性将面临如下两点质疑：（1）为何原本应以数罪处理的犯罪行为，可因夹结现象的存在便以一罪处理？（2）如果起到夹结作用的犯罪行为是轻罪行为，是否还应一律依照夹结作用的原理进行一罪处理？若肯定之，为何原本触犯数个重罪的犯罪行为，会因多实施了一个轻罪行为便可享受更多的刑法定罪量刑之优惠？对第一个问题，对比德日两国犯罪论体系可知，德国刑法中属于纯正竞合的想象竞合与实质竞合，相当于日本刑法中的想象竞合与并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常仅指想象竞合犯与牵连犯。可见，日本对夹结现象的理解较德国更为宽泛，除德国承认的想象竞合型夹结现象外，日本还将原本具有并合关系的两个犯罪行为分别独立与第三个犯罪行为具有牵连关系的情形也视为夹结现象，承认牵连型夹结现象的存在。因此，本文将夹结现象分为想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象进行分别讨论，前者是德日共有现象，而后者是日本特有现象。德日刑法中常将实行行为是否具有时间上的部分重合作为判断“一行为”的标准，因而，“一旦某罪的实行行为延续了一段时间（尤其是法律上的行为单数中所称的各种类型），便会大幅度提升该罪与他罪实行行为重合的机率”［5］433，进而形成想象竞合型夹结现象。此时，对于原本需要按照数罪进行处理的若干独立犯罪行为，司法者就需要考虑夹结现象中存在的可起到贯穿全案作用的时间延续性行为，进而将全案若干犯罪行为进行整体考察。如若不顾夹结现象的客观存在，直接以实质竞合关系（德国）或并合关系（日本）处理各个独立的犯罪行为，这将使刑事法中的继续犯、连续犯、状态犯与集合犯等犯罪形态变得毫无意义［6］225。这便是德日两国多数刑法学者建议认可因想象竞合型夹结现象的存在而产生的夹结作用，将全案所有犯罪行为依照想象竞合关系进行从一重处的原因。牵连型夹结现象的成立并非因各实行行为间具有时间上的部分重合而被评价为“一行为”，而是因成立牵连犯的数行为间具有“手段、目的”或“原因、结果”关系，因该特殊关系的存在使得规范意义上的数行为不再是独立的行为，而是能够被评价为“社会一般的观念上（自然的观察、社会的见解上）在类型上的一体的事实”［7］931-932。比如，既然A罪与C罪、B罪与C罪犯罪行为间分别具有牵连关系，规范意义上的C罪犯罪行为便可被称为具有贯穿作用的犯罪行为，这使得A罪、B罪行为间除了具有实质竞合关系外，还具有一项关联程度较弱的间接牵连关系。同想象竞合型夹结现象相似，如若司法者处理个案时根本不考虑C罪行为的贯穿作用，直接以数罪并罚处理A罪与B罪，将会使得C罪行为及其个案中存在的牵连关系在司法裁判中被舍弃评价，致使全案评价不充分。同时，对C罪贯穿作用的漠视，将A罪、B罪与C罪进行并罚处理，还会引发对C罪进行重复评价的问题［8］382。对第二个问题，笔者认为，承认夹结作用处理个案确实会在一定程度上造成轻纵犯罪的问题，因为“透过夹结作用可将原本数罪并罚规则的罪名串联起来，改而采用想象竞合的处断规则，这对法官的量刑当然会产生重大的影响”［5］435，这“无异于将行为人的责任化重为轻，进而造成不正义的现象”［6］225。在想象型夹结现象论证时，德国学者常举如下案件作为例证：行为人谎称自己是法学博士（德国《刑法》第132a条：滥用头衔、职称与徽章罪），于5月27日犯一诈骗罪（第263条：诈骗罪），6月6日犯伪造文书罪（第267条：伪造文书罪）。“这时的（根据第52条中已有的）结果就是：若行为人不只是犯两个罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三个罪，这样就会使自己处于更好的境地。”［9］489在日本牵连型夹结现象也存在这一问题［10］254。正由于承认夹结作用的适用将可能会轻纵犯罪，德日刑法学界与实务界形成了统一的意见，即应在司法实践中进行适度“去夹结化”。比如，德国裁判者便倾向于严格把握夹结作用的适用范围，只有当起到贯穿作用的罪名是最重之罪名时，才会适用夹结作用原理处理个案［11］444。

二、夹结现象的本土检视与范围修正