实践自然法范文10篇

一国家自然法观

把自然法产生的根据归结为国家（法律）（需要注意这里的国家和法律是同一的，下同）的起源，这是中西方实践自然法思想的共同发展过程，虽然它们在产生的年代先后上存在着差别。但是，中西方关于国家自然法思想的论述依据却是从不同的角度而进行的。

（一）中国的国家自然起源说

中国历史上的自然法思想一般都认为，国家（法律）是由于人类为了维护社会秩序的需要而建立的，同时国家（法律）出现也是人类走向文明的制度性标志。

1、“名分使群”

荀况指出，人类为了生存，为了战胜自然，就必须“能群”，即组成社会；二要组成社会，又必须有“分”，即区分职业和等级。没有“群”，个人便无法生存；没有“分”，社会便无法维持。礼、法以及君臣就是为了“名分使群”而产生的。

一、法律自然法观

无论是中国还是西方国家，近代以前的自然法观念都认为，在根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法才产生了实践自然法。不过，二者的具体论证方法却完全不同。中国自然法思想家认为法律产生之前社会混乱未有文明，社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系；西方自然法思想家却认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的，社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。这样，自然法作为实在法律就成为神圣的，必然需要人们绝对地遵循而不能违反。

（一）西方法律自然法观

1、法律是完备无缺的自由状态和战争状态的统一

洛克也说在法律产生之前，人类处于一种“自然状态”之中，不过他所描述的这汇总自然状态，首先是一种完备无缺的自由状态，人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动，处理他们的人身及财产，而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志。其次，这也是一种平等的状态，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态，但洛克认为，却不是放任的状态，更不是像霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说，“在这种状态中，虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由，”也没有侵害他人的生命、健康、自由或财产的自由。那么，是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢？这就是自然法。这汇总为人人所应遵守的自然法支配着自然状态，教导着人们自我保存，同时又维护全人类。

洛克认为，自然状态中，人们都相互平等，而且人人自由，每个人都恪守着理性所规定的自然法，这只是自然状态的通常情况。但是，自然法状态中有时还出现另一情况，这就是“战争状态”。他认为，（1）战争状态是自然状态的一种反常状态。（2）战争状态是自然法遭到破坏是人与人之间的一种状态。（3）战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下，而想消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁，谁就是战争的制造者。（4）战争状态是一种敌对和毁灭的状态，被迫处于战争状态的人们，游泳毁灭对方的手段反抗对方的权利。（5）被迫处于战争状态的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正义的行为。

一法律自然法观

无论是中国还是西方国家，近代以前的自然法观念都认为，在根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法才产生了实践自然法。不过，二者的具体论证方法却完全不同。中国自然法思想家认为法律产生之前社会混乱未有文明，社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系；西方自然法思想家却认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的，社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。这样，自然法作为实在法律就成为神圣的，必然需要人们绝对地遵循而不能违反。

（一）西方法律自然法观

1、法律是完备无缺的自由状态和战争状态的统一

洛克也说在法律产生之前，人类处于一种“自然状态”之中，不过他所描述的这汇总自然状态，首先是一种完备无缺的自由状态，人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动，处理他们的人身及财产，而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志。其次，这也是一种平等的状态，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态，但洛克认为，却不是放任的状态，更不是像霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说，“在这种状态中，虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由，”也没有侵害他人的生命、健康、自由或财产的自由。那么，是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢？这就是自然法。这汇总为人人所应遵守的自然法支配着自然状态，教导着人们自我保存，同时又维护全人类。

洛克认为，自然状态中，人们都相互平等，而且人人自由，每个人都恪守着理性所规定的自然法，这只是自然状态的通常情况。但是，自然法状态中有时还出现另一情况，这就是“战争状态”。他认为，（1）战争状态是自然状态的一种反常状态。（2）战争状态是自然法遭到破坏是人与人之间的一种状态。（3）战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下，而想消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁，谁就是战争的制造者。（4）战争状态是一种敌对和毁灭的状态，被迫处于战争状态的人们，游泳毁灭对方的手段反抗对方的权利。（5）被迫处于战争状态的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正义的行为。

摘要：新自然法学对古典自然法学的改造主要体现在不再寻求先验和永恒的绝对基础、不再具有颠覆性和革命性以及具有融合和综合的倾向。新自然法学作为一套价值体系存在，对中国民法在中国民法典制定的法哲学基础，中国民法典本位的确立，民法方法论的命题，法官自由裁量权的源泉，我国民法典的社会适应性等方面有较为重要的影响。

关键词：新自然法学法哲学本位观民法方法论社会适应性

一、自然法思想的渊源及涵义

自然法思想发端于古代社会，有长达几千年的历史。自然法学的一个基本观点认为，人类社会的现存法律为实在法，而超越于实在法之上的还有自然。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。

它提供了人类对既存现有制度进行自我反省的一块试金石，是判断保守与革命的正当理由。也是组织人们看待人与自然的关系，人与人的关系的观念模式，是人们观察，分析和评价法律的参照系。

所谓“自然法”，按《大不列颠百科全书》的说法“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务，而就其作为普遍承认的正当原则而言，它通常是‘实在法’即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。”也就是说，自然法并非实在的，具体的法律，它毋宁说是一种正义和权利的体系，一种形而上的法哲学观念。

本文作者：张爱球工作单位：南京师范大学法学院

从公元15年前后的地理大发现到19世纪末这4年左右的时间里,人类社会结束了彼此隔离的生存状态,封建制度开始解体,以资本主义为主要特征的、全球范围内地区之间相融合的新时代来临,一些西方国家首先进入现代社会,人类迎来了第一次全球化浪潮。在这样个错综复杂的历史现象相交织的进程中,全球范围内展现出一幅以法制现代化和全球化为内容的法律发展图景,主要表现在:全球范围内,分散的、相对封闭的法律体系分布格局被打破,形成以近代自然法学为主要思想内容,法律历史主义、法律民族主义等其它法学思想为补充和发展的现代法制思想基础。全球范围内,相对趋同的现代法律体系逐步建立,有关法律制度的目的、价值、功能、实现方式等认知得到普遍深化,法律在社会生活中的地位得到前所未有的提升,法律的许多基本概念、法律的相关形式、法律的实践机制等认识趋于统一。全球范围内,用于调整不同国家之间以及不同国家、地区居民之间权利义务关系的全球性法律体系开始建立并获得发展。一些不同国家和地区间的法律体系实现不同程度的相互联结,使原来属于主权范围内的法律制度在全球范围内获得延伸。全球范围内,曾经占主导地位的、传统的人治型封建法律体系受到极大地削弱,成为非主流法制形态;适应现代社会要求的法治型法制体系在全球范围内占据主导地位,成为法律体系的主流形态等等。法制现代化、全球化过程本身是一个伟大的法律革命过程,通过革命实现法律由传统向现代的转型。既然法制现代化是一种对传统法制的革命,那么,法制现代化就意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定,伯尔曼提醒我们,论及西方的法律-传统.是想引起对以下两个主要事实的注意:第一,从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设;第二,这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。¹塞缪尔#P#亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位,他说:这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们,而是借助它们来实现社会动员和整合从而导致现代化。事实上,人类社会的法律传统中历史地蕴涵了许多现代的因素,现代的许多因素是在历史传统的土壤中生长出来的。16-19世纪末第一次全球化浪潮中的法律发展,就是以源远流长的西方法律传统为基础的。

一、源远流长的自然法思想传统

自然法学思想在16世纪之前的漫长岁月中始终处于法学的支配地位,成为近代法制现代化、全球化的主要思想基础。与古代自然主义的自然法和中世纪神学主义的自然法相比,16-19世纪的近代自然法学在自然法的渊源、归属、分类以及考察法律的视角等方面存在较大的变化。近代自然法学排除了古代自然法学中朴素直观的自然主义和中世纪自然法学蒙昧的神学主义,但是,近代自然法毕竟是在其悠久的历史传统中生发出来的,在自然法的传统中,确有许多一脉相承的东西成为近代自然法思想的重要内容。古代自然法认为法律纯属自然现象,即自然形成的。人在自然面前是无能为力的,自然是不可侵犯的。当时几乎所有的思想家都有主张必须要和自然相一致地生活。有的叫它为正义、理性、人性,有的叫它为神意等等。近代自然法崇尚的自然状态思想,自然法先于人定法,人定法应服从自然法的思想,都能在这里找到渊源,特别是古代自然法把自然法作为一种全人类意义上的、超国家(城邦)的法已经不知觉地包涵了原始的全球性、世界性的思想内涵。随着古代自然法在罗马的进一步发展,自然法的价值观和法律的普世思想日益显现。罗马法学家普遍地把法学分为自然法、市民法、万民法三种,认为自然法便是正义。自由依据自然法而存在(人在本性上是自由的)。其中,对正义的价值分析,对自由价值的重视等都成为近代自然法的重要内容。中世纪自然法把法分为永恒法、自然法、人定法和神法四种,宣布自然法是理性动物对永恒法的参与,自然法成为人定法通向永恒法的桥梁,是表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法。显然,他们进一步深化了自然法的普遍意义和超现实的价值观,为近代自然法在法律发展中取得重要地位发挥了重要作用。中世纪自然法肯定了人的独立存在的地位,开始关注人在法律中的本位意义,把人的本作为自然法的基本规定。在中世纪自然法的这种规定之中,保全人的生命、维持人的各种本能和维持社会生活秩序这三大基本要素,是与自然倾向和上帝的意愿相一致的。天赋人权的近代自然法思想已隐约可见。他们认为,财产私有制和奴隶制度等都不是自然法的本来要求,表明中世纪自然法学已经注意到其自身的局限性,为近代自然法整体的进一步发展以及财产自由等价值的确立提供了有益的思想准备。

二、罗马法成为西方法律传统的重要基础

16世纪以前,罗马法在其漫长的历史发展过程,积累了包括法律思想、法律制度、立法和司法实践等方面的雄厚基础,形成了独特的、保持着持久生命力的民法体系。在16)19世纪这一历史时期,罗马法传统不仅被欧洲大陆国家所继承,同样为其它加入民法法系的国家继承。甚至许多包括普通法系国家在内的其它国家在法制现代化和全球化过程中也积极借鉴了罗马法传统中许多有益因素。古老的罗马法较早地形成了较为完备的诉讼体系和较为独特的程序理念。他们依据少量的的法律,并根据诉讼程序以及裁判官这个执掌正义的司法官,发展出一套较为完备、灵活的法律诉讼体系,即在每一典型案例的审理中得出适当解决案件的法律手段。案例的解决方式极富创造性,法律丝毫不束缚司法官的创意。他们享有充分自由,以对每种情况的特殊解决方案作出设想。在此过程中,罗马法逐步形成了古老的程序理念。他们借助其作为司法官的权力,向争议双方命令以改变实际状况,并因而废止一条不受欢迎的法规或引入另一条更符合案例之实质公正的法规。裁判官可以创设法律未作规定的新诉讼,每种诉讼在于一种程式,亦即审理事实及法律意义的程序。在查士丁尼开始建构成文法体系后,罗马法的诉讼及诉讼程序在继承古罗马诉讼方式和程序理念的基础上,形成了新的变化。他们从一种形式化的角度来看待万事万物,认为存在着不受时间影响的处理法律问题的技巧,形成了特有的组织诉讼方式、程序模式、推理技术并在各执掌法律的人员之间进行职能分配的方式。其中许多被近代大陆法系国家所继承,并形成近代独特的大陆法诉讼体系。罗马法造就了较早的、世俗化的成文法律体系。较早形成的古罗马法是一个由富有教养的精英阶层去研究、掌握甚至运用的数量较少的法律。自公元3世纪起,古罗马法开始渐渐地被行政化和世俗化,法不再是那种个案性的精细和思维的探索,而是具有普遍性和自动性,甚至连凡夫俗子都可以明白。公元6世纪中叶,在查士丁尼的推动下,在总结若干世纪发展实践的基础上罗马法,开始建构成文法体系。查士丁尼专门组织人将收集到的古罗马法学家的作品和以前的立法文献进行汇编。正是这套自16世纪就被称作5民法大全6的法律丛书,成为中世纪和近代记载罗马法的文库。由于罗马成文法体系完全建立在欧洲当时社会发展现实的基础上,因此,罗马成文法从一开始就获得了强大的生命力。13世纪以后欧洲许多地方,特别是众多的城邦,市场经济开始形成并获得不断发展。市场经济本身就是一种法律依赖性很强的经济形态。它要求一种稳定的法律体系,以保障正常的市场经济秩序;要求建立一种平权型的法律关系,保障市场主体在市场中自主的法律地位。另外,当时逐步形成的欧洲统一市场还要求一种统一的法律规范。查士丁尼法正好是基本具备这些条件的一种法律体系。罗马法的抽象化同中世纪前期规范商业活动法律的个案主义形成鲜明对照,它将实践中的具体情况归纳为一般规则,在司法实践中,以规则确定具体情境,具体情境在规则之中通过极端形式化或极其一般化的方式来描述。尤其是,罗马法系的基本原则与市场经济的基本要求基本吻合:意思自治原则所保障的商业自由,罗马法中自然人或法人的观念使商人能灵活而易行地联合,对财产的使用不施加任何社会或道德限制的所有权使人们能在市场上投放财物和资本的权力不受限制等等。罗马成文法体系中客观地存在着调整人类关系之公正的普遍模式。所有这些普遍而永恒的公正模式思想使罗马法体系成为流传千古的西方法律传统。除了悠久的历史发展和不断的自我完善使罗马法本身具备了作为法典基本素质之外,中世纪后期,由于注释法学、评论法学和人文法学对罗马法的研究和传播以及遍及西欧大陆的接受罗马法运动,也都历史地促成了罗马法发展成为近代民法法系最重要的历史渊源。

摘要:在宗教改革和文艺复兴这两大运动的影响下，人性的问题得到了前所未有的重视，尤其在神学思想的下，人性的解放显得尤为重要，因此，古典自然法学派对人性预设的研究也被重视起来，在格老秀斯、孟德斯鸠和霍布斯等人代表的古典自然法学派中抽丝剥茧，我们将看到一个全新的关于人性与法律结合的格局，尽管这种格局在此之前已有学派或学者强行或试图构建，但还是没能给后世留下比古典法学派更深刻的影响。

关键词:古典自然法学派;人性;公道关系;普遍性规则

任何一种思想都不可能凭空产生，能将它们孕育出来的环境一定非比寻常，古典自然法学派的孕育就是在这样一个不同寻常的环境中产生的。公元14世纪到16世纪，西方正处于文艺复兴和宗教改革时期，罗马法的精髓被传承下来，同时又结合当代的人文精神、社会背景、国际形势，在古典法学史上独树一帜。公元17世纪到18世纪，启蒙运动进一步解放了欧洲人民的思想，批判了封建社会格局，法律这一概念逐渐走入人民群众的心里。法律真正意义上的自然学派是和启蒙运动联系在一起的。宗教改革和文艺复兴这两场伟大的社会运动，促成了人们对自身价值的再认识。近代自然法学派不再以上帝的意志作为法律的终极标准，而是倡导人类的主观思想，开始慢慢思考人性的特点，产生了以人为核心的自然法前提预设，这对后世产生的影响极为巨大。从此，近代自然法学派的观点就开始逐步深入人心，以人为核心的古典自然法理论主要表现在以下几个方面。

一、自然高于人为

孟德斯鸠是这一观点的代表人物，他将法律分成两个部分，自然法和人为法，诚然，我们这里所讲的“自然”与“人为”是自然法与实体法的地位。孟德斯鸠认为自然法体现出了一种社会所承认的“公道关系”，而这是实在法创制的基础。从孟德斯鸠在自然法的理论中，我们能得到这样的结论：自然法在某些程度上是优于实体法的；好的实在法只不过是复述了自然法的基本精神，人类的理性就表现在能使实在法无限契合自然法。也正因为如此，费尔德罗斯才称自然法为：“由于先行于实在法的，被理性的自然之光照亮了的各种原则所构成的。”在庞杂的社会环境和社会关系中，能够孕育出的自然规范绝对的体现了人性的功能，人们将理性和现实结合在一起，立法者制定出的法律能够被称为“良法”的原因只是因为它在某种程度上和自然法的基本理念有所契合。在自然法的拥护者看来，理想中的社会规范和现实制定的法律之间，存在着非常大的差距，这种差距绝不简单靠人为就能解决的。前者是依据自然法能得出的结论，后者则是现实生活带给我们的启迪。也就是说，自然法理论实际上就是一种主张，主张可以拿一个终极的尺度或者标准，一套完美无瑕的理想的法律制度，来检验一切法律效力。这个终极的尺度或者标准，一套完美无瑕的理想的法律制度，可以比一套现有的法律更确切的被评价和认知。虽然理论如此，但是在客观生活中，人民享有的权力却受到人为法的部分限制，我们并不能忽视这一点。有学者不无深情的感叹道：“自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”而这个标准，正是大多数人期望的能够有效保障人民权益，使人民幸福安康的社会秩序，或者说是为人们熟知并且仰慕的合乎人性的秩序。这种将合乎理想的法律制度赋予自由正义的价值之后得到的法律规范再通过特定的立法程序制定出来就形成了符合大多数自然法学者要求的法律。但是没有不受到现实影响的理想状态，法律也是如此，尽管学说中主张人民权益的理论已经非常成熟，但是要让人民享有的权利完全得到法律的保障，这点恐怕会因为现实原因而受到限制。德国学者魏德士就明确提出：“自然法内容具有变化性的原因在于自然这一概念。它不是描述现实世界中可证明的事实构成。确切的说，它是阐述事物间的联系，而这种阐述被认为具有规范性。它表明生活环境的某个特定地位应当怎样。在许多情况下，超验论对世界和社会的阐述就是以此为基础的。”由此而言，自然法成为一项评价准则，而其基本依据就在于“自然的”优于“人为的”，正如同我们今天所说“自然权利”是生来就有的，任何人非有正当理由不得剥夺它限制它，而以之与“法律权利”相对抗一样，古典自然法学在这一特质上，向我们说明了一个问题，就是，人们往往用被赋予的权力来限定权力必然会次于与生俱来的权力对其的限制，社会的不断进步，法治发展的不断进步完善，可以说受到了“自然高于人为”这一思想的巨大影响。

二、人类必有共性

一问题

霍布斯在他的一本主要著作《利维坦》当中，将作为其思考核心的自然法理论的基本原则坦率地归纳为22条，正是在这些原则的基础上，霍布斯阐发了他关于政治生活的构想，最终也是以这些原则为中轴，霍布斯建构起了自己的政治哲学理论的大厦。政治哲学，当其在古希腊起源的时候，意味的是在城邦中构建一种生活的方式。如果一种政治不能承担起指导公民走向真正美好生活、走向真正健康的价值，那么这种政治必定是腐坏不堪的。可以想见的是，如果霍布斯不想让自己的政治哲学走向坏的那个方向，那么他就必须把自己的政治哲学论述与公民真正的美好生活、与真正健康的价值关联起来。事实上，霍布斯的这些自然法则恰恰就是在探讨什么是公民真正美好的生活、什么是真正健康的价值，霍布斯所要解决的是关于生活之道的问题，按照列奥·施特劳斯的判断，这个问题一直就是政治哲学的核心问题。那么，什么是霍布斯眼中的健康的生活之道呢？很明显，在霍布斯关于自然法则的构想最关键的有两条：1，怕死的本能，以及因此本能而生发出的自我保存的欲望；2，信守约定。也正是这基本的两条原则使得列奥·施特劳斯将霍布斯看作是现代政治哲学之父。

这是为什么？

二对问题的解释

记得在一篇有关弗朗西斯·培根的研究文章中，A·帕里-拉莫斯这样写道：“马克斯·韦伯生动地用之以形容现代欧洲文化性格的世界之解魅体现在多个领域当中。其中之一是宗教上的变革，重要性与此相当的另一个领域则是有关认识的对象，即自然变成了一个无灵魂的机器的胜利形象，变成一个庞大的仓库或者一个没有知觉的以最苛刻的方式被加以考问的证人”。[1]的确，此前一直占据思想界支配地位的中古自然观，包括古希腊，罗马（尤其是斯多亚里派）以及中世纪，不管在时代变任中经历过多么大的变化和调整，但核心的一点却一直得到确认和坚持，即自然是一个巨大的生命机体，由在空间展开，在时空中渗透着的运动物体所组成。整个世界具有生命，它所有的运动都是生命运动，这些运动有目的、受理智规约和引导。自然不仅是活的而且是有理智的，不仅是一个自身有灵魂或生命的巨大生命体，而且是一个自身有心灵的理性动物。任一种生物依照它自身的等级，分有世界灵魂或神圣理智，分有世界心灵的活动。不存在没有精神的物质世界，也不存在没有物质的精神世界。物质本身是无形式的，精神作为终极因和目的因引导物质的变化。

到了十七世纪，所有这些都发生了变化。启蒙运动思想家们借助科学已经发现了或者严格说来已经创造了一个不同的物质世界；一个僵死的物质世界，范围上无限并且到处充满了运动，但没有质的区别和等级、没有秩序、没有和谐、更没有目的，而是由普遍而纯粹量的力所驱动。物质不再是无形式的质料。通过被强加于自身的形式构成一切东西，而是从量上组织起来的运动物体的整体。

一、问题的引出――对统治阶级意志论的反思

我讲的法治观念，实际上涉及到统治阶级意志论的问题，之所以讲这个问题，跟我们当代的法治建设特点有关系。从上个世纪90年代中期轰轰烈烈地开展和推动以来，中国的法治建设有以下几个特点。一个是政府推进型法治；一个是政治体制改革滞后型法治；第三是法律观念缺失型法治。在政府推进型法治中，推进者本身掌握权力，其很难受约束；第二种也和法治特点有关，法治本身有个统治中权力自身受约束的问题，其中有一个就是权力自身受制约，而在我们的政治体制改革中，权力制约问题机制发展还很不完善，这对我们的法治也是个阻碍；第三个特点比较特殊，我们的东部沿海，从硬件来讲，和西方发达国家没有什么差距，科技的差别也很小，制度建设差别也不大（西方有些国家如德国，也是从二战以后，尤其是70年代后期开始改革的）。而从法治观念来说，我认为是差了300年，人家300年前讲的东西，我们还当做很新鲜的事物，“人民主权、权力制约、法律至上”这一系列法治基本原则被我们当做新鲜的观念。这说明我们的法治观念和我们的法治建设是不同步的，现实中法治观念很大程度上建立在传统的封建统治基础上，以致于这么多年来反复强调统治阶级意志论。当说到社会主义法治的时候，通常会说，社会主义法是“人民（社会主义国家的统治阶级）意志的体现”。总之，统治阶级意志论是放不下的，而这个观念和我们的法治建设基本的原则要求是严格对立的，它根本推不出来法治。我们讲到法治建设的时候我想从三面来解释：从学术、思想上来解释，统治阶级意志论在我看来是一个需要认真对待并加以清理的观念。从我们教科书的表述来看，往往说“资本主义社会法律体现统治阶级意志，社会主义以后体现人民的意志，人民后面打个括弧――社会主义国家的统治阶级”。这个表述有两点解释：一个就是觉得阶级意志论放到我们当前社会主义来理解法是有问题的，要换成“人民”的提法，但是又要保持与统治阶级意志论的一致性，所以仍保留了括弧内的“社会主义国家的统治阶级”的说法。实际上这种说法存在两个问题：第一，统治阶级意志论是作为统一的法的本质的解说提出来的，关于法的本质的解说不仅要适用于过去，也要适用于现在和未来。那么把社会主义法和资本主义法一分为二，以前的体现统治阶级意志，以后体现人民的意志，法的本质没有统一解释，怎么能具有普遍性呢？这种逻辑上的矛盾使得人们对法的本质的统一性认识产生怀疑。第二个问题，与统治阶级相对应的是被统治阶级，那么当代社会主义社会如何找出被统治阶级？有学者指出，罪犯是被统治阶级。这一提法实际上违背了阶级的原意，阶级是个经济分层的概念，列宁的定义很明确：阶级就是在一定的社会生产关系中占有一定生产资料，并有共同利益的社会集团。现代社会学讲的阶级和阶层划分又有相似性，现在社科院关于社会阶层的分析报告就是根据这个来划分的――按收入标准进行划分，越是收入低的越被划为被统治阶级，如果这样的话，下岗工人和农民的收入最少，工人和农民成了被统治阶级，这和我们的实际是完全不相符的。这样我们讲统治阶级时，被统治阶级缺失，同样地，如果缺乏被统治阶级，那么统治阶级也就不好找了。我们说工人农民是统治阶级，工人农民们就有异议了，我们都下岗了还统治谁去啊，农民说我们在城市里打工都不能得到合理待遇，还统治阶级呢？在他们的理念里，干部才是统治阶级，统治是和权力连在一起的，不掌握权力何谈统治？所以我们硬是要说统治阶级和被统治阶级的划分的话，人民群众心目当中显然是要把党和人民、干部和人民划出一道鸿沟来，这不利于我们社会的统一与和谐，不利于法治建设和既有秩序的维持。这就是现实中统治阶级意志论存在的最大问题，我们党和国家的各项文件中明确指出，工人、农民、知识分子和一切拥护社会主义和祖国统一的公民都是人民，那么谁不是人民呢？所以统治阶级和被统治阶级的划分实际上不符合我国的现实社会状况。

二、学者坚持统治阶级意志论的原因

既然统治阶级意志论和现实存在着如此尖锐的冲突，为什么学者们还要坚持它呢？我认为学者坚持统治阶级意志论的理由有二：一是我国从建国以来到改革开放以后都反复强调要坚持马克思主义、列宁主义和思想的指导，大家一般认为这个判断体现马克思主义法学的基本观点。首先就这个原因来看，实际上是站不住脚的。法是统治阶级意志的体现不是马克思对法的定义，马克思或者恩格斯从来没直接这么说过，这种说法是来自于以维辛斯基为代表的前苏联学者的定义，而他们这一法的定义的依据是马克思恩格斯在共产党宣言中和资产阶级学者论战时，反驳他们对共产党人主张废除私有制的看法的时候提出的，他的原话是：“既然你们用资产阶级的教育、所有权、法等观念来反驳我们的关于废除资产阶级私有制的主张，那就请你们不要和我们辩论了，因为你们的观念正是你们那个阶级的产物，正如你们那个阶级的法不过是被奉为法律的阶级意志的体现，而你们的意志是由物质生产方式所决定的。”这个原话里关于法体现阶级意志不过是其反驳理由的一个从句，由此前苏联学者就得出以下推论：资产阶级社会的法体现资产阶级意志，封建社会的法体现封建主阶级的意志，奴隶制社会的法体现奴隶主阶级的意志，由此推论法体现统治阶级意志，这似乎非常符合逻辑，但是存在问题。首先，它是推论出来的，不是马克思对法的直接定义，第二，它同马恩强调的历史唯物主义观点是不一致的，这个观点强调得是实证法，而马恩历史唯物主义原理强调，法作为一种上层建筑是由经济基础决定的，而经济基础是一切社会生产关系的总和，其中生产关系是主要成分。那么这个社会关系总和怎么决定法呢？首先是生产关系形成人们的权利义务关系，这个关系是在法律之外首先形成的，而且马克思认为这个是自发形成的，隐含着参加生产关系的各方自愿形成的意思，当然自愿不等于是完全平等。在一定历史条件下双方的地位不平等的情况下，形成的权利义务不完全是平等的，但是自发的。这个自发不是强制，在很大程度上带有协商性质。那么这种关系说明什么问题呢？马克思讲生产关系决定法律就是说，首先社会在形成规则，这个规则是决定法律的，同时这个规则是不由国家意志所决定的。马克思多次指出，即使像君主那样拥有至上权力的人，也不能随便对经济生活发号施令。历史唯物主义的观点实际上强调规则在社会中自发形成。就这个意义上，我认为现在强调统治阶级意志不符合历史唯物主义，当然统治阶级意志也不是毫无用处，比如说在政治领域、刑事审判领域、追究责任等领域，统治阶级意志的作用是非常大的，只要这个社会统治阶级和被统治阶级要共存，必须是双方共同制定规则，被统治阶级可以容忍部分规则不公正，但不能容忍所有规则都不公正。所以在法律中，统治阶级意志是有限的，而且从人类文明发展过程中，越是向现代文明发展，统治阶级的意志的作用就越有限，法律就越多地体现人们共同的利益。学者坚持统治阶级意志论的另外一个原因是，我们看到它有问题，上个世纪80年代就有学者对统治阶级意志论发难，主张要用法的社会性来代替阶级性概念，这个争论后来没有结果，也有更多的学者对统治阶级意志论提出质疑，但是这样取代不了它，为什么呢？因为那是解构性的，而，没有提出建构性的东西，当代学者还没有人提出系统的完整的取代统治阶级意志论的理论，这就是我们直到现在也不能把统治阶级意志论彻底撇开的原因。不管统治阶级意志论有多少问题，毕竟在它的基础之上建立起了当代法理学的整个体系，有人企图建构，但做得很不成功。

三、新的建构――以契约论取代统治阶级意志论

我主张用契约论取代意志论，关于法的契约论，大家都很熟悉，但是契约论在西方发展的产生、源流以及其真正起什么作用，可能我们并没有一个清醒的认识。我的看法是：当代法治的一切原则都只能从契约论中推导出来，没有契约论其他一切的法治原则都谈不上。在西方法学中，契约论是隶属于自然法的一个观点，通常说得契约论和自然法是分不开的，实际上，这是两码事。从西方法学源头上来看，古希腊、罗马时代，一开始讨论法的正义问题时，由色拉叙马库斯提出“正义就是体现强者的利益。”他具体解释说，各国所谓的正义就是行为依照法律，而法律是由强者制定的，或者因为财富而强，或者因为武力而强，总之是强者利益的体现。这个解释几乎和我们当代统治阶级意志论的解释理由是一样的，法律体现强者的利益，但是色拉叙马库斯这个解释在西方法理学历史上被认为是个臭名昭著的解释，但却在相当长的时间被我们国家学者奉为至尊的论点。由于不满对上述的解释，古希腊时就有另外两个对正义的解释，一个说法律来自自然法，体现人类的共同理性，以斯多葛学派为代表；另外一派则认为法律来自于人们之间的契约，以伊壁鸠鲁学派为代表。这两种观点在古希腊是互不相容的，这种观点突出地体现在古罗马的西塞罗身上，他提出，如果说法律来自于契约论，那一群强盗们开会决定的事情也能算是法律吗？能体现正义吗？这是对契约论最致命的攻击，这个争论在古罗马没有延续下去，而在中世纪进一步展开，在中世纪，围绕着国王权力和教会权力的来源问题，围绕着两院论的问题，为了论证权力的来源和法律的源泉，重新拾起了契约论和自然法的争论，这个争论到17世纪的时候，在霍布斯那里把它们统一起来了。霍布斯统一的方法非常巧妙，他说在自然状态时，人们处于战争状态，出于对安全的向往，在理性的支配下人们之间互定契约，形成了国家和法律。这是思想史上第一次把自然法和契约论合为一体，后来随着思想的发展，又使得自然法和契约论相分离，尽管18世纪几乎所有学者都主张自然法，以致于被称为“自然法学昌盛的时代”，即使反对民主、反对宪政的保皇党也主张自然法，空想社会主义者同样主张自然法，并且基本上延续了霍布斯的主张。但是也有少数的思想家觉得契约论解说和自然法观点都存在问题，比较典型的是卢梭对社会契约论的解释，他虽然也提社会契约论，但他把契约论当做一种推论，在假设的基础上提契约论。契约论和自然法在19世纪时普遍受到攻击，有从自然法角度，有从契约论角度，也有从理性角度和自然法规则角度去抨击的。对自然法的攻击大体上有如下说法：自然法不明确，格老秀斯说自然法有五条规则，霍布斯说有十四条规则，洛克说自然法只有一条规则。历史法学派比较集中地攻击契约论，说法律不是来自于契约而是来自于民族精神和习惯，人类什么时候开会制定规则来着，这也是对自然法的极大攻击，很难解释何时制定的自然法。二战以后自然法重新复兴，复兴自然法又表现出它的一些新的特点：一个是，多数主张自然法的学者不再强调自然法的实体性规则，多讲人权，这在很大程度上是人们能够共同接受的，人权本来是自然法学的一个概念，现在却大有支流取代主流之势。第二个特点是，战后自然法很大程度上也不再讲契约论，用人权概念取代自然法具体规则，那么契约论哪儿去了呢？尽管富勒讲程序自然法和实体自然法，德沃金讲权利，但也不是契约论。罗尔斯讲几个现成的正义原则，让大家来选择，但至于这些原则是从哪儿来得，他不解释，而让人们去选择，这和契约论还是有很大区别的。契约论是在还没有原则的时候，大家根据契约形成原则，而罗尔斯的理论是在原则先定的情况下让人们去选择。这样看来，战后对契约论的研究也不像17、18世纪那么多，但是要我来做评价的话，我认为自然法学给我们留下的重要遗产，应该是自然法观念，而不至于它的具体规则，自然法学更有价值的是它的契约论。实际上，我们现在讲契约论的时候，要为当代法学确定一个基点的话，我们讲得契约论不能回到17、18世纪的契约论去，因为它已经在19世纪被批评了很多，我们要看到它理论的合理成分，但对其又要重新思考、重新解释。我的基本看法就是我们的法治建设中，法律的基本观念可以用契约论来概括，但是对契约论要重新解释。

[摘要]从实然上看，我国现行税法虽有不少纳税人权利保护的规定，但总体上仍然是国家本位主义；从应然上看，税法应当是人本主义。这是实践科学发展观、坚持以人为本的根本要求，是社会主义税收法治的客观需要。是实现税法公平价值目标的必然要求。就路径而言，人本主义税法的转型之路在于税法的私法化、社会化和程序化。

[关键词]人本主义；国家本位；税法本位

一、我国税法本位的实然分析：国家本位

(一)法的本位研究简述

法本位问题是法的本体论中的一个重要命题。所谓法的本位，即“法律立足点之重心”或“法律之重心”，不同的法本位观就表现为不同的法律重心观。童之伟教授总结指出，比较定型的法本位说有义务本位说、权利本位说和社会本位说。“所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定”。义务本位实质上是一种实证主义法学思潮，强调制定法中的国家强制性和法律制裁。因此，奥斯丁说，法律就是主权者的命令，命令和义务是相互联系的，当命令出现时，义务就出现了，当命令被表达时，义务就被设定了。义务本位实质上是一种国家本位。所谓权利本位，自然是以权利作为法律的中心观念。按照我国台湾学者王伯琦所言，即“法律之基本任务，亦由使人尽其义务而转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务之履行。是谓之权利本位之法制”一。权利本位实质上是一种天赋人权观，带有浓厚的自然法学色彩。所谓社会本位，一般认为法以社会公共利益为本位。其产生的原因是为了应对19世纪中期出现的社会问题，“在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念”。

(二)我国税法本位分析

现代法治是西方的产物,其意义是由资产阶级革命和资本主义制度所赋予的,它起源于文艺复兴以来的人文主义运动,直接源于启蒙运动的理性主义,也就是我们所说的古典自然法学。古典自然法学派的代表人物是英国的霍布斯、洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭,应该说他们主张的从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约是一种完整的系统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,具体地说,这些理论有人权理论、社会契约理论、主权在民理论、分权理论和法治理论。古典自然法学的这些经典理论在历史上曾是资产阶级革命的思想武器,待革命取得胜利后,它已凝固成西方宪政制度的理论基石。二百多年来,在这种以古典自然法为基本内容的宪政制度的导引下,西方经济、社会的发展取得了辉煌的成就。回顾中国的过去,事实上,中国法治的发展也一直受西方古典自然法的影响,而且,在未来的几十年,要在中国这块土壤上搞法治现代化建设,仍需大力弘扬古典自然法学的经典法治理论。

西方对于中国的冲击开始于鸦片战争,战争的失败让中国的有识之士开始正确认识西方,西方列强能够打败清王朝,是因为清王朝的腐败无能,根本的原因还在于清王朝的落后,它们没有先进的科学技术、军舰和大炮。它们要战胜西方列强,就要学习他们的科学和技术,中国历史上第一位睁眼看世界的人——魏源便提出“师夷长技以制夷”的口号,主张学习外国的先进的科学和技术。可在中国第一位真正开始认识西方民主法治理论的起源于严复,它翻译了大量的西方近代的政治、经济、科学和法律的著作,其中就有孟德斯鸠的《论法的精神》,他译作《法意》,而将这种理论应用到实践的是康有为和梁启超发起的运动。应该说运动的理论根源是孟德斯鸠的政治理论,他的三权分立的理论在康梁的著作中就有,康梁的君主立宪思想也是来源于古典自然法学家的法治理论。运动失败后,法制理论和实践的精神由沈家本来继承和发扬的,他翻译了大量的西方国家的法律制度,主持修订了《大清新刑律》和《大清律令》,制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。尽管沈家本的变法受到所谓“礼教派”的反对,他所起草的法律随着清王朝的灭亡而灰飞烟灭,但是正如人们常说:“只要为以后的改进打下坚实的基础,那还怕最终的结果被完全否定?”沈家本以西方法来改造中国社会的精神却在中国的历史上留下了不可磨灭的功绩。到孙中山的时候,情况发生了根本性的变化,由于它是资产阶级革命派,他把斗争的矛头直接对准封建制度,他的“五权宪法”的思想是对孟德斯鸠“三权分立”思想的发展,他的“三民主义”直接来源于美国林肯的“民有,民享,民治”,但最终来源于卢梭的“暴力革命、人民主权和直接民主”思想。他已经认识到,要实行一种新的社会制度和法律制度,他要打破旧的国家政权,建立起允许这种法律制度存在的政治制度,于是,他最终推翻了封建制度,确立了“临时约法”。

孙中山之后,西方民主和法制思想对中国的影响直至现在都是从两个方面发生作用,其一是国民党的法律,在20世纪20~30年代,它们有了“六法全书”,但由于当时的战乱,这些法律直到1949年都未起到作用,1949年后,它们到了台湾,其法律发生了好多变化,但法统依然保留了下来。今天,我国的许多民法学家借鉴了大量台湾法学的著作,这种体系的印记一直存在,因为我们可以通过台湾的法律,找到大陆法系法律的影子,而现代大陆法系又源于法德的法律传统;近年来,台湾的法律受英美法系的影响较大。事实上,无论大陆法系还是英美法系的法律传统,都渊源于体现民主和法治精神的古典自然法学。其二是中国共产党的法律,在这方面,西方的古典自然法学对我们的影响是间接的,我们的原则是马列主义与中国的实际相结合,而马列主义来源于西方。“尽管马克思的理论与古典自然法学的理论有很大差别,但对于人类文明的一切成果,马克思的态度一向是批判地继承,人民主权的思想、暴力革命的思想,法律是人民意志的体现的思想、法律面前人人平等的思想和议行合一的思想等等,都与卢梭和康德的理论有着理论上的联系”。因此,我们可以肯定地说,我们现在的民主和法治的理想追求是由西方近代自然法学家们所创立的。

自80年代以来,我们开始了中国现代法治的时代,在20年左右的时间,我们建立起了我国基本的法律体系和框架,建立起与我国国情相适应的法律制度,我国人民的法治观念初步转变,出现了一批法学专家、学者,真可谓我国的法治建设取得了巨大的成就。但成绩伟大,问题不少,我们立法的权威不够,立法的质量不高,数量不足;我们执法机关有法不依、执法不严的现象还很严重,我们的司法实质上并不独立,因为他没有独立的经费来源和独立的人事制度;我们的民主、法制建设的社会环境条件不良,人口总体文化水平低,法治观念淡薄且极不健全,相当多的人民把法律看作是管制和约束自己的工具,无形中就产生了与公检法的对立状态。这一切都是我们前进中的困难,但困难不可小视,如处理不好这些问题,要么我国的法治现代化倒回到人治、德治的老路上,要么会走向极端民主化。要正确地解决这些困难,首先要发现问题,分析问题的症结,然后对症下药,因为这样才可避免对中国法治现代化思考犯方向性的错误。经过二十几年的法治建设,人们认识到,一种完善的制度背后,必然需要某种特定的价值理念来追求和支撑。于是人们得出结论便说:“中国法治现代化的最大障碍是缺乏一种类似于西方基督教式的宗教传统,这一缺乏甚至被视为中国文化的一大缺陷。”在他们看来,正是由于宗教传统的缺乏,使得中国的现代化法制得不到价值理念的支持,因此,这便是我们能够将西方的法律制度移植进来,却无法让它开花结果的根本原因。这种话中隐含有两种主张,反映出可能导致的两种倾向,实行“基督教救国”或者从中国的文化传统中推演出符合现代法治精神的价值理性来。笔者认为,“基督教救国”不适合中国人的价值理念和思维方式,它是西方中世纪的神学主义,其被西方近代自然法学吸收了合理内核后早已抛在了一边;中国传统文化的价值理念的核心是“忠孝”二字,这种理法文化是一种以追求伦理为目标,以义务为核心的本土文化,所以它不可能具备向现代化法治转化的条件,另外,我们也没有必要非得在本土资源中搞出一套自成一体的中国法学来,现在我们所处的时代,由于经济与科技的迅猛发展,国与国之间已经不是封建时代闭关自守的局面,而是日益全球化、国际化。

因此,笔者认为,当务之急我们不在于用“基督教救国”,也不在于挖掘“本土资源”,而是要首先着力于马克思主义法学的现代化,把马克思主义法学的基本原理,同当代中国建设社会主义法制国家的实践和人类先进法治文明与法的时代精神以及国际发展的潮流相结合。具体地说,建设我国法治国家存在的核心问题是公民的法律价值观念淡薄、司法权力运作不独立、人大监督职能虚置和“党在宪法、法律范围内活动”没有制度保障。总而言之,就是公民的法治观念淡薄,政治体制改革不到位,这二者事实上是一对矛盾,我们知道制度不是万能的,制度的背后要存在适合这种制度生长的土壤,要有素质较高,法制意识较强的人来维护,要靠理性主义来支撑,换句话说,要想在中国取得民主和法治现代化的最终成功,我们要首先提高公民的法治意识,然后逐步推进制度变迁,因此弘扬古典自然法学的经典法治思想就成为我们的首要任务,尤其是其“法律面前人人平等的观念、权利本位思想、主权在民和权力制约的思想及法律至上的观念”更应不遗余力地长期不懈地用各种方式和手段进行弘扬,以提高国人的法律意识,增强国人的法制观念,使这些意识和观念渗透到国人的骨头和血液里,内化为国人的价值理念,从而为中国法治现代化造就适合其生长的土壤,让它在中国大地上开花结果。