生命权范文10篇

本文作者：刘雪雪工作单位：东南大学法学院

一、生命权的概念界定

在讨论整个问题之前，我们不禁要问，宪法保护的对象，即生命是什么？生命权又是什么？简要的说，生命就是人之所以为人并进而成为法律主体的根本和前提。而生命权已经无数次被说成“首要的权利”“，最重要的权利“”所有其他权利的根本和基石”。《中国人权百科全书》给生命权下的定义是“：个人保有作为一个自然人的各种生理、心理特征的存在和延续的权利。”纵观世界范围，宪法学界对生命权主要有以下几种定义：（1）生命权是人们对自己的生命安全所享有的权利，任何组织、团体和个人均不得非法剥夺他人的生命，也不得威胁他人的生命安全。生命权是一种维持生命存在的权利，即活着的权利。（2）生命权有广义和狭义之分“，广义的生命权其实是指人生活中的各种权利，包括人的政治、经济、文化、教育等权利的各个方面，狭义的生命则专指法律保障下任何人的生命不被无理剥夺的权利，西方某些学者称之为不被杀害或不受被害威胁的权利。”（3）人的生命权是一种自他出世的那时起，就自然享有并应得到持续的法律保护的权利；国家保护公民的生命权是指公民只可因不可抗拒的自然原因自然死亡之外，任何人不得用任何非法手段致他人死亡，消灭他人生命。（4）生命权是指公民对自己的生命安全所享有的权利，不能被非法剥夺。（5）生命权就是享有生命的权利。在学界如此众多的定义中到底哪种才最科学最可取？生命权作为一项最基本的权利，它的概念应当有比较清晰的界定，这是研究问题的基础。从不同的角度分析会得出相对不同的概念。笔者认为，生命权首先是自然人按照规律，享受生命不被非法剥夺，并且在受到任何危险时得请求救济的权利，但此种界定是否表明生命权是一种消极的权利呢？答案显然是否定的。龚向和教授在他的文章中曾经提到“：一项权利相对积极还是消极，通常取决于特定的历史环境。比如在堪萨斯的麦地里，食物权完全是一种消极权利；但是在瓦兹或东洛杉矶，它则是相当积极的权利。”每一项特定的权利都是在具体的历史环境中诞生的，同时也会随着时代的发展不断被更新并注入新的元素，生命权亦是如此。隶属于消极自由权体系中的生命权已经不能在现代社会中给予公民个人足够的保护和尊重。因此我们对生命权的理解不能止步于消极的层面，在实际的生活场景和新的理解下，生命权不仅包含国家不得随意剥夺个人生命的内涵，还包括国家有义务和责任提高生命质量的含义。因此笔者认为，生命权内涵的延展必须结合人的尊严加以理解。在自由权的内涵之下，生命权仅止于“活着”，但新的理解不应局限于此，而是使人“有尊严的活着”。生命权除了继续保有不被专断剥夺的含义之外，还包含了生命的内容和质量，即如何赋予生命以意义、目的和尊严。

二、生命权宪法保护的宪法学基础

生命权的宪法保护是指，通过宪法规定或宪法解释的方式将生命权载入宪法，使之成为一项有法可依的的宪法权利，赋予国家机关不得侵犯并加以积极保护的义务，并通过宪法的实施得以实现的生命权保护方式。大多数国家的宪法明确规定生命权是宪法保护生命权的前提和基础。然而，生命权的“宪法保护”不等于生命权的“宪法规定”。虽然有些国家在宪法中规定了生命权，但并不意味着生命权就得到了宪法的保护。法律实践证明了一点，尽管权利在法律上得到规定却可能是纸上谈兵，而得不到真正的保护。宪法上基本权利的实效性，并非取决于权利的宪法规定本身，而取决于对其实际的保护。因此，宪法保护与宪法规定并无必然联系。只有宪法得到了实施，生命权的宪法保护才算落到了实处，生命权才是真正得到了保护。在我国，民法、刑法、行政诉讼法中都已经规定了生命权的保护，为什么一定要在宪法中规定呢？宪法是国家的根本大法，民法等普通法律应当以宪法为基础和依据。难道将生命权写入宪法是为其他法上的生命权提供宪法依据，以体现宪法的最高地位吗？答案显然是否定的。因为规定在宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同，功能也是不同的。权利是有多重性质的，同是生命权，规定在宪法中属于公权利，可以对抗国家；规定在民法中却是私权利，只能对抗私人。“就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对抗其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对抗国家的权利时，却具有公权的性质。”而宪法从诞生那天起，就使它所规定的生命权等基本权利具有了公权利的性质，具有了对抗国家的功能，或者说对抗国家是早期宪法规定生命权等基本权利的主要目的。“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害”，而且“生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点”，所以非常有必要在宪法上规定生命权，让宪法与民法等部门法一起来保障生命权。

三、生命权宪法保护的实现

论文关键词：生命权；宪法；生命安全权；有限制的生命利益支配权

论文摘要：对生命权未予以明确保障是我国现行宪法的一大缺憾。生命权是最基本的宪法权利，没有生命权其他权利皆无从谈起，宪法对生命权保护的必要性是不言而喻的。生命权问题涉及死刑、正当防卫、恐怖主义和反恐怖主义、战争和反战、自杀、安乐死、堕胎、计划生育等多领域，需要刑法、民法、赔偿法、计划生育法、国际法等一系列部门法加以规范和解决。将生命权栽入宪法是其他部门法保护生命权的基础，是形成一套保护生命权的法律体系的前提。

一、案例分析

案例引发的思考：2007年l1月21日下午4点左右，北京某医院一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫却拒绝在医院的剖腹产手术单上面签字，焦急的医生、护士束手无策，院方试图联系该孕妇的其他亲属，并向上级请示“亲属拒绝在手术单上签字的紧急情况下，可否进行手术”，均未果。在抢救3个小时后，孕妇抢救无效死亡。

笔者认为，对生命权的漠视是造成这种悲剧的重要原因。生命权是人的最高利益，如果没有生命权，其他的一切权利都无从谈起。在我国，这—重要的权利还未引起足够的重视，也未得到宪法的保障，这不得不说是中国法律的遗憾!近些年来发生的对生命权的侵害的事件不胜枚举。矿难事故不断发生，“非典”、禽流感等致人死亡的疾病层出不穷，有关死刑犯的冤案也不时出现。这一切都与公民生命权保护的立法不足和不完善相关。人的生命是人之所以为人并进而成为法律主体的根本前提，因此生命权也就成了其他一切人权的前提和基础。生命权自18世纪被美国宪法确立以来，已经得到了世界上许多国家宪法的确认，并载人多项国际人权公约。但由于我国宪法对生命权尚无明文规定，生命权在我国宪法中的地位只能算作—项隐含权利，这对于生命权的保障是极为不利的。因此，笔者认为在今后进一步修改完善我国宪法的过程中应当首先将生命权入宪，尽快建立生命权的保障机制。

二、生命权的义涵

（一）什么是生命权

所谓生命权，简单地说，就是“活的权利”或“生命平安的权利”，它是指人的生命受法律保护，不受任何非法剥夺的权利。

谈到生命权，我们不能不涉及另一个相关的概念——生存权。1991年国务院新闻办公室了我国第一份人权白皮书——《中国的人权状况》，明确提出摘要：“生存权是中国人民长期争取的首要人权”。由此，“生存权”一词颇受国人关注。在此，我们不禁要问摘要：什么是生存权？生命权和生存权是什么关系？从世界上看，生存权在不同的国家，其含义是不相同的，至少有以下三种摘要：（1）在德国、俄罗斯、哈萨克斯坦、罗马尼亚、克罗地亚、保加利亚等国，生存权就是生命权。①比如，1991年保加利亚宪法第28条规定摘要：“每个人均有生存权。侵害人的生命被视为最严重的犯罪而受到惩罚。”②（2）在日本，生存权被认为是最低生活保障权，日本宪法第25条有关“所有国民均有享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利”，被认为是对生存权的明确规定。“[1（3）在我们国家，《中国的人权状况》指出摘要：”国家不能独立，人民的生命就没有保障“，”争取生存权首先要争取国家独立权“，”国家的独立虽然使中国人民的生命不再遭受外国侵略者的蹂躏，但是，还必须在此基础上使人民享有基本的生活保障，才能真正解决生存权新问题“，”人民的温饱新问题基本解决了，人民的生存权新问题也就基本解决了。“从中不难看出，我国政府所提出的”生存权“主要是指国家独立权和人民基本生活保障权。假如仅仅从我国政府所述的”生存权“的含义来看，显然生命权和生存权不是一回事，二者有明显的区别。当然，二者也有密切的联系，可以说生命权是一种消极人权，它强调生命不被随意剥夺，国家一般态度表现为不作为（只有生命受到威胁时，国家才出面保护），而生存权则是一种积极人权，侧重于国家保护生命的作为，国家要积极采取办法维系生命。

（二）生命权入宪的必要性

为什么生命权必须写入宪法而且应当首先入宪？笔者认为，其理由至少有以下几点摘要：

第一，生命权入宪是生命权本身重要的自然要求。生命是公民从事一切活动的前提和基础。没有生命，就没有一切，再也没有比人的生命更宝贵的东西了。生命权是一切人权的本源和基础，没有生命权，其他一切权利均无从谈起，其他任何权利也就没有意义，也不可能存在。世间最大的罪恶莫过于非法侵害或剥夺他人的生命权。可以说，生命权在公民权利体系中处于基础地位，是一种基础性的权利，是第一位的人权，是首要人权。既然生命权是首要人权，那么作为确认和保障基本人权的根本大法——宪法理应首先将生命权规定为公民的基本权利。

摘要：国家对基本权利负有承认、尊重、保障的义务。生命权作为人所享有的最基本的权利，理应为国家所承认。目前，学界对国家生命权义务的研究主要集中在尊重义务与保障义务上，对承认义务的研究有所欠缺。本文以宪法文本为基本素材，论述了国家对生命权具有承认义务以及国家对生命权的承认义务以何种方式实现。

关键词：基本权利；生命权；承认义务

古往今来，生命一直被认为是人所能拥有的最宝贵的财富，任何有理智的人都不会否认生命的价值。自21世纪以来，学术界一直高度重视生命权的研究，取得了丰硕的成果。然而学界对生命权研究的热情似乎并没有带动现实中对生命权价值的认知度提升。2015年“东方之星”号客轮倾覆事件发生后，大批网友在事故原因尚无定论的情况下质疑船长的侥幸逃生，认为船长应该“与船共存亡”。还有网友引用电影《泰坦尼克号》中船长殉职的片段对“东方之星”号船长进行讽刺。这些言论表面上看是对可能存在的失职行为的愤慨，背后体现的却是生命权意识的缺失，是将生命权伦理化、义务化，全然忽视了生命权的法律属性。在人权、法治思想日益普及的今日，仍然存在为数众多的忽视生命权价值、践踏个人生命权的事件，这不禁让有责任心的法律人反思我国宪法中生命权条款缺失的现状。这种缺乏可能导致国家对生命权的义务含糊不清，导致行政部门忽视与保护生命权有关的工作，也可能导致民众对于生命权缺乏正确、必要的认识。基于此，学界早已有对生命权入宪必要性、可行性以及规范内容的研究。已有的研究主要是针对现实需求等因素来论述生命权入宪的必要性，还没有从国家对生命权的承认义务角度进行的专门研究。那么，国家对生命权是否具有承认义务？国家对生命权的承认义务以何种方式实现？本文以世界各国宪法文本为基本素材，力求探明上述问题的答案。

一、国家对基本权利的承认义务

通过对多个国家宪法文本的对比可以观察到，国家对基本权利负有承认、尊重、保障这三种主要义务。例如我国宪法第三十三条第三款就明确了国家对于人权负有尊重和保障的义务。尊重义务要求国家对基本权利主体自由行使权利保持最大限度的克制和不作为。保障义务要求国家努力推进基本权利在现实生活中的落实。不少国家的宪法文本中对这两项义务进行了明确规定。比如1946年《日本宪法》第十三条规定，对于国民的各项权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国家事务上都必须受到最大的尊重。1947年《意大利宪法》第二条规定，国家确认和保障确认和保障表现为个人或作为社会团体成员时的个人之不可侵犯的权利。在宪法中规定国家负有基本权利的尊重和保障义务对于各项基本权利的实现意义重大。然而如果宪法中没有明确规定某项权利，那国家的尊重和保障义务就有可能失去了落脚点。在这种情况下，是不是国家对于该项未列举的基本权利就不负有尊重和保障的义务了呢？答案当然是否定的，因为国家对于基本权利还负有承认义务。承认义务意味着国家对于符合基本权利属性之权利，无论宪法是否明确规定该项权利，国家都应当承认其具有基本权利的性质和效力。有的宪法文本正面规定国家对基本权利的承认义务。比如2007年《泰国宪法》第二十七条：“权利与自由，无论是本宪法以明示或漠视的方式承认者，还是依宪法法院之判决承认者，均应受到保护……”还有的国家通过反面规定的方法确立国家对基本权利的承认义务。比如1789年《美国宪法》第九条修正案、1948年《韩国宪法》第三十七条以及2010年《吉尔吉斯宪法》第十七条，均原则性规定了宪法未列举某项基本权利，不得视为否定该项基本权利。无论是从正面规定还是从反面规定，宪法文本中的承认义务条款都使得列举的和未列举的各项基本权利能够以该条款为管道，进入宪法的保护范围并得到国家的尊重和保障。实际上，无论宪法中是否明确规定了国家对基本权利的承认义务，都不影响国家负有该项义务。试想如果一个国家不承认基本权利，它又如何能够尊重和保障基本权利呢？所以说承认义务是作为尊重和保障义务的前提而存在的，是尊重和保障义务的必要条件。当然，国家承认某项基本权利之后，该项基本权利是否能在现实中真正得到尊重与保障也未可知，这属于规范与事实间的裂隙问题，不在本文讨论范围之内。

二、生命权的基本权利属性

没有生命，就没有一切。毫无疑问，生命权是一项最基本的人权。据笔者统计，在世界公认的193个主权国家中，目前至少有154个国家的宪法以各种方式规定了生命权，生命权入宪已经成为一种世界潮流。我国理应像世界上绝大多数国家一样，把生命权载入宪法，使之成为一项宪法上的基本权利[1].2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法后，有的学者主张从“人权”一词推导出生命权，也有人建议在宪法上明确规定生命权。本文拟对我国生命权入宪的方式及内容进行探讨，以期抛砖引玉。

一、世界各国生命权入宪的方式与内容

这里讲的生命权“入宪”，是指将生命权的有关内容载入宪法，使生命权成为一项宪法基本权利。在方式上，它不是狭义的“立宪”，它不限于宪法明文规定生命权的内容，还包括通过宪法解释将有关生命权的内容赋予宪法意义和效力。总的来看，在世界上，生命权入宪的方式有两种：一是通过制定新宪法或修改宪法，在宪法上明确规定生命权。例如，1996年南非宪法第十一条规定：“人人享有生命权。”二是通过解释宪法使生命权成为一项宪法基本权利。比如，韩国宪法没有明确规定生命权，但1996年11月28日韩国宪法法院在有关死刑制度是否违宪的判决中指出，生命权虽然没有具体规定在宪法典之中，但它作为人类生存本能和存在目的的基础，是一种自然法上的权利，构成宪法规定的基本权的前提，生命权是绝对的基本权利[2].当然，许多国家将生命权内容载入宪法的方式往往是两种方式并用，即在宪法明文规定的基础上通过宪法解释加以补充，德国就是典型的例子。1949年德国基本法第二条第二款规定：“每个人都享有生命权和身体完整权……”。1975年德国联邦宪法法院在判决一起有关堕胎案件时，认为德国基本法第二条第二款第一句关于“每个人都享有生命权”的规定可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”，国家有义务保护未出生的人类生命免于受到违法的侵害，包括来自母亲的侵害[3]笔者以为，德国这种宪法明文规定与宪法解释两种方式并用是生命权入宪的最好方式，因为先在宪法上明文规定生命权的基本内容，有利于确立生命权的宪法地位，而宪法解释能随着时代的发展不断补充和完善生命权的内容。至于生命权入宪的内容，一般来说，通过宪法解释方式入宪的，其生命权的内容一般较为简单、零散，而直接将生命权写入宪法的，其内容更为明确。这里主要拟考察一下各国宪法明文规定的生命权内容。当然，世界各国在宪法中所规定的生命权内容也各不相同，有的简单，有的丰富。概括起来，世界各国宪法所规定的生命权主要包括以下几项内容：

（一）生命权的享有。正如前面所举例的南非、德国宪法那样规定“人人享有生命权”或“每个人都享有生命权”。又如，1991年保加利亚宪法第二十八条规定：“每个人都享有生命权。侵害人的生命被视为最严重的犯罪而受到惩罚。”

（二）国家对生命权的尊重义务。例如，1989年匈牙利宪法第五十四条第一款规定：“在匈牙利共和国，每个人对生命和人的尊严都享有与生俱来的权利，不得任意剥夺。”

（三）国家对生命权的保护义务。比如，1994年白俄罗斯宪法第二十四条规定：“每个人都享有生命权。国家保护个人的生命免受任何非法侵犯。”

一

新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度，它是结合国情，将要在农村长期实行的具有中国特色的一种社会保险性质的医疗保障制度。从权利的角度看，尊重和保障参合农民的基本权利（生命健康权）是新型农村合作医疗制度的出发点和落脚点，也是其法理的逻辑渊源和道德支撑。

（一）新型农村合作医疗制度的权利和法律基础

享受医疗保障是广大农民的一项基本权利。《世界人权宣言》规定，“人既为社会之一员，就有权享受社会保障，并有权享受人权尊严及人格自由发展所必须之经济、社会及文化各种权利之实现。”《联合国人权公约》规定，“本盟约缔约国确认人人有权享有社会保障，包括社会保险。”因此，医疗保障制度是农民人权保障的主要手段之一。

生命健康权是与身俱来的，须臾不可离开的权利，是最重要的人格权，不可以变更、转让、放弃，是人权的重要内容和表现形式。人的生命具有最高人格价值，是人的第一尊严；而健康则维持着人的生理机能正常运作和功能完善发挥。拥有生命和健康是个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提，是公民享有和实现一切权利的基础。因此，维护和保障公民的生命健康，维持人的生存和发展，必须发展必要的惠及绝大多数人的医疗卫生事业，这也是国家（政府）的重要职能之一。

我国宪法第十四条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第三十三条规定“国家尊重和保障人权。”第四十五条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”上述规定为包括新型农村合作医疗制度在内的社会保障制度的宪法基础和立法依据，也是农民生命健康权的宪法基础。同时，国家还制定了相关政策制度，以切实保护农民的生命健康权利。《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》（下称《决定》）指出，各级政府要积极组织引导农民建立以大病统筹为主的新型农村合作医疗制度，重点解决农民因患传染病、地方病等大病而出现的因病致贫、返贫问题。对农村贫困家庭实行医疗救助；建立独立的医疗救助基金；政府对农村合作医疗和医疗救助给予支持等。《国务院办公厅转发卫生部等部门关于建立新型农村合作医疗制度意见的通知》（下称《通知》）明确提出了建立新型农村合作医疗制度的目标和原则、组织管理、筹资标准、资金管理、医疗服务管理和组织实施等。此外，有关部门就新型农村合作医疗制度的组织领导、试点推广，农村医疗救助资金管理、拨付办法，中央财政资助中西部地区农民参加新型农村合作医疗制度补助资金的拨付等问题专门发文，制定了具体的措施和办法保障农民的生命健康权利。

本文作者：李阳工作单位：四川师范大学法学院

探讨生命权的宪法保护既是深化宪法权利研究、促进宪法学发展的需要，也是在新的历史时期强化现代法治国家建设的实践需要，本文拟对生命权的宪法保护进行综合分析。

一、宪法意义上生命权的概念与特征

生命是人之所以存在并进而成为法律主体的前提，没有生命对于人类而言就失去了存在的基础。生命权还体现着人类最宝贵的价值与尊严，它是人最根本的权利，因而，关注生命权就是关注人类本身的福祉。对生命权内涵的研究由来已久，然而其理性发展的最直接动因首先是近代以来自然科学的发展，达尔文的“生物进化论”不仅揭示了物竞天择的生命进化与存续法则，更是为生命科学打破宗教神学影响而进一步发展指明了方向；1628年英国科学家“哈维”发表了划时代著作《心血运动论》，这也使对生命权利的认识到达了可以触及的层面。时至今日，自然科学的理论与技术日趋成熟，对生命本来面目的认识也越发清晰，这都加深了我们对生命权自然属性方面的认识。虽然认识生命权的自然属性很重要，但无可否认的是对生命权科学内涵的理解还离不开对其社会属性的认识。人是社会的人，所以人和社会不可分割，人的生命权也与社会上层建筑紧密相连。从国际人权公约和世界各国宪法对生命权的规定来看，它们无一不是认为生命权是最重要、最基本的权利，特别是二战后所制定的人权宣言和公约认为对生命权的保护不仅仅是国家不得任意剥夺公民生命的消极义务，还是国家应采取各方面措施切实有效保护公民生命权的积极义务。正因如此，基于对自然属性的认识，从这些国际宪法文件中具有共同社会性的一面可以看出，人的生命权实质是指个人所保有的作为一个自然人而应当享有的各种心理和生理上存在与持续发展的权利。此外，从整体上分析，生命权的本质特征包括以下内容：首先，生命权的现实存在前提是“生命”，而生命仅指自然人的生命。在中世纪神学家托马斯•阿奎那在对自然法的阐释中率先提出了生命权，他认为人内在的首要倾向就是追求符合本性的善,而首要的善就是保全生命。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第一款也规定了：“人人固有的生命权。这个权利应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”由此可见，生命权存在的首要条件是保全生命，在保护生命权的同时也应避免任何人的生命被任意剥夺。总之，生命权对于活着的人至关重要，但并不是说生命权是一种超脱其他权利的存在，它的存在离不开人的生命，更是不可脱离宪法的全面保护。其次，人类生命权的价值追求本质上是“人的尊严”。马克思认为，人与动物的区别是劳动，在劳动中人的个体作用是不言而喻的。人从事劳动当然不仅只为了生存，而且具有尊严性的、有价值的追求。众所周知，人的尊严性是人必备的本质因素，是人社会性的价值表现。正因如此，国家对个人权利进行保障，是因为人具有生命且需要得到保护，更是因为国家对人类生命的尊重和理解。最后，生命权是一种受约束的权利。虽然生命权是固有人权，但生命权应当受到约束。受到约束的生命权主要出现在国家利益与生命利益的平衡过程中，当牺牲部分个体生命利益的结果是换取国人或者更广泛的人类利益的情况下，这样的牺牲或许在伦理道德上是适宜的。此时，个人的生命权就具有某种限制，这种限制体现为生命权主体失去自己对其生命权能的部分支配。另外，生命权主体也不能无限制的行使生命权。因为无限制地行使生命权必定会过界威胁他人的生命以及社会公共安全。所以，生命权首先在宪法规定的某些情况下是受约束的，而且现代生命权受到的制约更是呈现出了多元化的趋势。

二、现代视角下生命权宪法保护的含义与必要性

联合国早在1977年就通过《关于人权新概念决议》，该决议完善了人权概念，决定把有关政治、经济及社会发展、促进人的充分尊严作为人权不可分割的内容。目前大多数现代国家的宪法也明确规定了生命权，这在全球范围内为宪法保护生命权提供了必要的前提和基础，但是，生命权的“宪法规定”不能等同于真正意义上生命权的“宪法保护”。也就是说，生命权在有些国家宪法中进行了规定，并不意味着生命权就完全实现了宪法保护，宪法对权利的保护其实更多的是受到宪法保护模式的影响。宪法基本权利的实效性意义，也并非是来自条文规定本身，而是有赖于对其的实际保护。因此，这里探讨的生命权宪法保护着重于宪法的实施，并真正落实对生命权的宪法保护。生命权作为主观权利首先便对国家权力的一切活动产生效力，它是以约束国家权力为过程和手段的。因此生命权的本质是针对一切侵害生命权价值的行为，尤其是国家为达到国家目的而任意侵犯生命权的行为。为了防止以上行为侵害生命权造成不可挽回的后果，任何自然人都有权依据生命权，制止国家权力对生命权任何形式的侵害行为。而且生命权的宪法化也体现了国家与公民之间应有的关系，即一国公民是国家的主人，公民的生命权拥有在国家与社会中相对较高的价值和地位，国家有责任和义务制定法律、政策并采取相关举措维护生命权的地位和尊严，绝对不可为了国家利益把人的生命权作为手段或工具。所有这些的落实都需要宪法来确认、发展和保护，而宪法保护依靠的不仅是在宪法文本中进行规定，而且要通过宪法实施树立全社会尊重生命权的理念。正因如此，生命权的宪法保护是指，将生命权以宪法条文的形式写入宪法，使之成为一项真正得到承认和尊重的宪法基本权利，同时赋予国家机关和其他社会主体不得侵犯并积极保护的义务，最后通过宪法的实施过程使之得以实现的一种权利保护模式。截止2009年12月，我国《民法通则》、《刑法》、《行政法》、《国家赔偿法》等各种法律中都有关于生命权的详细规定，但我国宪法全文中仍没有生命权的规定，这样的现状明显有悖于宪法保护的权利比法律保护的权利拥有更优越地位的基本原则。在现代法治社会，生命权的优越地位是由人民主权原则和宪法权利至上性决定的。制宪权与主权相连，主权又属于人民，它先于宪法存在。而立法权是人民主权的一部分，通过宪法委托给立法机关。换言之，创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律是人民意志的间接体现，它只是人民代议机关自身的意志。事实上，立法机关完全有可能忽视民意而做出对自己有利的行为。因此，这就很有可能发生代表制宪权的意志与立法权反映的意志出现不同的情况，那么法律的内容与宪法的内容就很有可能造成脱节，而实际上宪法所代表的人民直接意志理应高于法律的地位。另外生命权作为基本人权具有不可侵犯的至上性，也具有人类最基础、最根本权利的性质。综上所述，斯多葛派思想中的“一般人”观念成为了西方人权思想的源头：其主张个人不是城邦的一分子而是整个人类的一个单位，每个人都根据其“内心生活提出一种固有权利的权利。在这里，权利不是分享的，而是个人拥有的”。“在此基础上，启蒙思想家们把个人的地位问题发展成为一种自然权利体系”。然而，在自然权利体系中生命权是首要人权这个事实已经被诸多国际人权文件和宪法专家反复验证，既然生命权是有基础性和根本性地位的公民基本权利，为了确认、保障、实现基本人权的共同需求，那么它理应被纳入到宪法保护的范围中。

近些年来，学者们纷纷建议修改我国现行宪法，将许多新的权利规定为我国公民的基本权利。经过这次抗击“非典”斗争，生命权的价值更加凸现出来。笔者认为，假如要修宪，我们首先应当将生命权写入宪法。

（一）什么是生命权

所谓生命权，简单地说，就是“活的权利”或“生命平安的权利”，它是指人的生命受法律保护，不受任何非法剥夺的权利。

谈到生命权，我们不能不涉及另一个相关的概念——生存权。1991年国务院新闻办公室了我国第一份人权白皮书——《中国的人权状况》，明确提出摘要：“生存权是中国人民长期争取的首要人权”。由此，“生存权”一词颇受国人关注。在此，我们不禁要问摘要：什么是生存权？生命权和生存权是什么关系？从世界上看，生存权在不同的国家，其含义是不相同的，至少有以下三种摘要：（1）在德国、俄罗斯、哈萨克斯坦、罗马尼亚、克罗地亚、保加利亚等国，生存权就是生命权。①比如，1991年保加利亚宪法第28条规定摘要：“每个人均有生存权。侵害人的生命被视为最严重的犯罪而受到惩罚。”②（2）在日本，生存权被认为是最低生活保障权，日本宪法第25条有关“所有国民均有享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利”，被认为是对生存权的明确规定。“[1（3）在我们国家，《中国的人权状况》指出摘要：”国家不能独立，人民的生命就没有保障“，”争取生存权首先要争取国家独立权“，”国家的独立虽然使中国人民的生命不再遭受外国侵略者的蹂躏，但是，还必须在此基础上使人民享有基本的生活保障，才能真正解决生存权新问题“，”人民的温饱新问题基本解决了，人民的生存权新问题也就基本解决了。“从中不难看出，我国政府所提出的”生存权“主要是指国家独立权和人民基本生活保障权。假如仅仅从我国政府所述的”生存权“的含义来看，显然生命权和生存权不是一回事，二者有明显的区别。当然，二者也有密切的联系，可以说生命权是一种消极人权，它强调生命不被随意剥夺，国家一般态度表现为不作为（只有生命受到威胁时，国家才出面保护），而生存权则是一种积极人权，侧重于国家保护生命的作为，国家要积极采取办法维系生命。

（二）生命权入宪的必要性

为什么生命权必须写入宪法而且应当首先入宪？笔者认为，其理由至少有以下几点摘要：

福柯对权力的思考从未停滞，他的权力研究采用的是开放主义态度。在事件面前，在现实面前，在历史的压力下，在任何可能的启示性光线的照耀下，权力都可能被再次思考，不停地重读、质疑、修改、更正、定位。对权力的思考，永远不是终结性的，相反，它总是未完成的，总是在摸索中，用福柯自己的话说，他是一个“瞎子经验主义者”，他既没有一般理论可借鉴，也没有现成的工具来利用。福柯并没有将权力本质化，并没有提出一个牢不可破的权力实体。大致说来，福柯考察了三种权力形式，一种是否定式的国家权力、君主权力、法律权力。这是人们最易于理解的权力，这种权力的本性是镇压、消灭、抹擦、否定，它与暴力机器相关，它的手段通常是屠戮，它的典型意象则是血，屠刀起落中飞溅的鲜血。第二种权力形式则是规训权力（disciplinepower），这是福柯重点探讨的权力形式。规训权力不是否定性的，也不是镇压和消灭式的，相反，它是生产性的、造就式的，它不是让对象归于无和沉寂状态，而是生产出某种有用而驯服的产品。具体地说，规训权力针对着身体，将身体进行反复的改造、矫正、生产，目的就是生产出标准化和规范化的人体，这些人体无论是在道德上还是在工作中都符合某种规范化目标。人体在权力的生产和矫正中既有用，又驯顺，而且有关自身的知识也被权力建造起来。在生产性权力的揉捏、造型和摆布下，人和人体都是被动的、听话的、他律的，都是可以被反复地塑造的。以此为基础，福柯提出了他的第三种权力形式：生命权力(bio-power)。生命权力和规训权力在性质上是一致的：都是生产性的，肯定性的，积极性的，都不是杀戮式的，不是君王的那种肆无忌惮的消灭式的，相反，权力在保持、激发、促进、生产和投资它的对象。如果说，规训权力的主要对象是人体，那么，生命权力的主要对象是生命。生命权力正是这种提高生命、管理生命，繁殖生命，控制和调节生命的积极权力，它在生命、人类、种族和人口的层次上发挥作用。围绕着生命，生命权力和君王的屠杀权力针锋相对，这也是肯定权力和否定权力的针锋相对。

福柯所指的生命权力形成于18世纪，它关注生命，关注作为生物过程的人体，将人体作为繁殖生命的基础，它根本的关心是生育，出生率和死亡率，健康，人口的寿命和质量，福柯称这种生命权力为人口的生命政治学，它对人口进行积极的调节，干预和管理。“对身体的规训、对人口的调节构成了两极，控制生命的权力就围绕着它们而展开。古典时期建立起来的这个伟大的双重技术——解剖学和生物学的，个体化和具体化的，它着眼于身体性能，关注生命过程——使得权力的最高功能可能不再是屠杀，而是对生命完完全全地投资。”这种生命权力就是要管理生命，它使生命第一次纳入到权力和知识的视野中，纳入到历史的视野中，纳入到政治技术中。这些包围着生命的权力-知识，目的就在于要更好地维护和肯定生命。权力就不是屠杀生命，而是相反，是促进生命，是使人活，是提高生命的价值，是控制事故、缺陷、流行病并消除一切可能的对生命构成的威胁，对于生命而言，生命权力是肯定性的，它旨在消除疾病，建立医学知识和公共卫生机构，总之，它要对生命负责。它管理和干预的领域，它要建立的知识领域是：“出生率、发病率、各种生理上的无能，环境的后果。正是关于这一切，生命政治学抽取其知识并确立干预和权力的领域。”

福柯在《知识意志》的众说纷纭的最后一章中首先提出了生命权力的观点。但是，福柯对此语焉不详，后来，在1976年和1978年的法兰西学院的讲座中，福柯再次作了深入的研究和补充。在题为《治理术》的讲座中，福柯间接回答了生命权力出现的历史契机。生命权力是怎样出现的？或者说，在怎样的历史瞬间，权力开始关注人口和生命，关注它的健康、安全和兴衰？权力为什么要“治理”和“拯救”生命？福柯将它的权力谱系学再一次追溯到16世纪。这一次，福柯是将人口和治理术(govermentality)联系起来讨论的，是在国家范围内讨论的。福柯在此要回答的问题是，在治理术漫长的发展过程中，它是怎样将其目标逐渐转移到了人口和生命上？这个问题的另一个表述形式是：治理术怎样演变为生命权力？或者说，治理术是怎样采用生命权力的形式？在福柯这里，治理术并不等同于权力，但是在它的某一个阶段，它会和某种权力形式重叠，它们的对象、趣味、焦点、目标可能重叠。实际上，针对人口的治理术，和针对人口的生命权力就是一种重叠。二者都关注生命和人口，都将生命和人口的质量的改善作为目标。生命权力是漫长的治理术的重要一环，福柯的结论是，治理术在经过反复的演进后，是在18世纪，将其对象锁在了人口上。这样，治理术才采用了生命权力的形式。如果说生命权力仅仅是针对着生命、人口及与人口相关的要素的话，那么，治理术的历史和对象范围宽泛得多，它只是在人口这里获得了戏剧性的变化并同生命权力重叠，或者说，它才采用了生命权力的形式。那么，治理术是怎样一个过程？它到底如何转变为生命权力？

福柯在题为“治理术”的演讲中，勾勒了治理术的三个演进阶段。首先是马基雅维里的《君主论》所体现的治理思想。《君主论》的核心是，君主无论是通过什么手段获得君权，他都不是自然的君权本身，君主是通过各种方式获得君权的，这也意味着，他也可以通过各种方式失却君权，君主和君权之间的纽带就不是固定的，牢靠的，一劳永逸的，君主随时面临着丧失君权的威胁。在马基雅维里看来，君主和君权之间的脆弱纽带——这也是一个人为纽带，它们没有根本性的，自然的或法律的联系——随时都会崩断。这种崩断的外力既可能是君主的外在敌人，也可能是君主的造反臣民。这样，君主就得通过行使权力来强化和保护自己的君权。对君权的保护技巧、对君主和君权之间脆弱的纽带的维护，就是马基雅维里式的治理的艺术，它需要两项能力：对君主所面临的危险的辨识能力；发展一种操纵艺术，使君权得以保护和维持。马基雅维里的政治学就这样被视作君主如何保护君权的政治学。对马基雅维里而言，君主的权力对象有两样东西：一是领土，一是居民。马基雅维里有意地将主权同君权重合，无论是君权还是主权，领土都是最重要最根本的因素，君权就是要维护主权。在他这里，治理最主要的是对领土的管理和控制，就是确保主权，确保对法律的绝对遵循。

接下来的治理术——福柯所讲的第二阶段的治理术——正是对马基雅维里的治理思想的绵绵不断的批判。这类治理艺术的核心是，“把经济(家政)引入政治实践中”，具体地说，就是“如何将经济——也即是说，对家庭中的个人、物、财富的正确管理方式、使家庭兴旺发达的正确方式——将父亲对其家庭的这种无微不至的关注引入到对国家的管理中来。”这样，治理国家就不再仅仅是保护君权，而是在整个国家的层面上建立家政。君主对国家的居民，对居民的财产和行为的管理，就应当像家长对待家务和财产一样进行控制。这类治理艺术并不涉及领土，它关心的是人和事情构成的复合体，实际上，它关心的是人，是与事(财富、资源、谋生手段、领土)相关联、交织的人，领土不再是治理的主要对象。

但是这种以家政为基础的治理艺术的发展并不顺利，在18世纪，因为人口的扩展，治理艺术的尴尬境况得到了改善，它的障碍也消除了。为什么人口问题扫清了治理艺术发展的障碍?福柯的解释是，在人口问题出现以前，治理艺术是以家庭管理作为模式的，但是，人口问题一出现，治理艺术就找到了一个新的出口。人口问题不可能在家庭模式中得到解决，因为“人口有其规律性，有其死亡率和发病率，有其自身的稀缺循环”，此外，与人口相关的还有流行病、迁移、风俗，职业活动等。更重要的是，它还引发了一些经济后果。所有这些，使得人口问题无法还原到家庭维度，对人口的治理，就无法以家庭模式作为基础来实行。或者更准确地说，家庭不能提供基础性的治理模式，家庭倒是被包括在人口问题之内，它成为思考人口问题的一个手段，而非模型，家庭这个治理模型消失了，一种新的针对着人口的治理术出现了。

论文摘要

家庭是社会的细胞，和睦、安宁、温馨的家庭不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是社会稳定的基础。然而当前，无论是在发达国家还是在发展中国家，家庭暴力都不同程度地存在着。家庭暴力的存在严重地侵扰着家庭的安宁，破坏着社会的稳定和发展，并且使妇女、儿童、老人和残疾人成为首当其冲的受害者。因此，预防和制止家庭暴力，维护和保障人权，特别是妇女等弱势群体的合法权益，已成为一个及待解决的世界性课题。

本文试就从家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施与法律责任以及对策等方面谈一些拙见，以期增强公众对家庭暴力的敏感度，给予受害者更全面、更具体的保护，从而取得更好的社会效果。

关健词：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就现阶段全国各媒体报道的情况看，家庭暴力日益凸显。作为严重侵扰家庭、社会安宁的刽子手——家庭暴力，越来越受到人们的重视，特别是2001年修订的婚姻法，明确规定了“禁止家庭暴力”。