商品房买卖范文10篇

[摘要]

本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。

[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任

[目录]

一、商品房买卖的基本理论问题

二、商品房预售的法律问题

《解释》第八、九条规定了出卖人承担惩罚性赔偿责任的5种情形，即出卖人在承担缔约过失责任或违约责任后，买受人还可以同时要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。

一、惩罚性赔偿责任的适用

1.可适用惩罚性赔偿责任的仅限于该5种情形，其他违约或欺诈行为均不得适用。由于惩罚性赔偿责任是超出实际损害数额的附加性赔偿，目的不在于传统损害赔偿责任中的补偿损失，而是一种惩罚，故只能在法律明文规定情况下适用。

2.适用的条件。（1）买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅发出要约尚未承诺，双方正处于协商过程中，则不发生惩罚性赔偿责任。这时，仅发生缔约过失责任。（2）合同成立后，发生5种情形，必须是已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。（3）买受人无法取得房屋。即因存在法律上的障碍，使买受人无法取得房屋所有权，例如房屋已合法过户给他方。同时满足上述条件才可以适用惩罚性赔偿责任。

发生上述5种情形后，出卖人能够补救，合同仍可实际履行，则不应适用惩罚性赔偿责任。比如说：（1）开发商将已经抵押的房屋出卖或在出卖后又抵押的情形下，如果开发商能够将该抵押及时解除，则即使其确实存在恶意抵押的行为，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（2）订立合同时有故意隐瞒没有商品房预售许可证明或提供虚假证明的行为，但其在起诉前取得商品房预售许可证明的，预售合同有效，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（3）一房二卖情形下，未实际取得房屋的买受人可以请求出卖人承担惩罚性赔偿责任，而实际可以取得房屋的买受人则不能主张，即使出卖人在履行交付房屋的过程中还有其他严重违约行为，而致使合同被解除。比如，出卖人有严重逾期交房、逾期办理产权证等行为而使合同被解除的情况。因为这种责任已经不是因为一房二卖本身造成的后果。

3.如何把握“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

备案号：_________

售房人（以下简称甲方）：_________

购房人（以下简称乙方）：_________

身份证号：_________

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产治理法》及相关法律、法规的规定，甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就乙方向甲方购买商品房，达成如下协议：

一、乙方所购商品房位于_________

[摘要]

本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。

[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任

[目录]

一、商品房买卖的基本理论问题

二、商品房预售的法律问题

笔者在审理商品房买卖合同案件过程中，发现下述几个问题是当事人争议较大的，亦是法官裁判案件时的疑难点，试析如下：

1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。

根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。

笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。

2、商品房买卖合同的分类。

这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。

最高人民法院于2003年5月7日的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房交易中如何适用惩罚性赔偿的问题作出了明确规定。在研究商品房买卖合同的惩罚性赔偿中，有些问题专家和学者的意见不够一致。对此我做以下说明意见：

一、关于商品房究竟是不是商品的问题

商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。

二、惩罚性赔偿的法理依据惩罚性赔偿不是大陆法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，认为赔偿的主要功能是补偿，但是也有非常重要的功能是惩罚，那就是通过适用惩罚性赔偿，对违法行为人进行经济上的制裁，使其不敢实施违法行为。因此，英美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的赔偿，它的赔偿幅度是原价值的三到七倍，足以将违法行为人罚得破产。

在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。

制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚守赔偿的补偿功能立场，就是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，因此不能进行惩罚。如果说惩罚，也就是补偿的本身同时具有惩罚的性质。因为一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向。但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，同样能够起到这样的作用。如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，并且可以作为对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。

编者按：本文主要从关于双方当事人举证责任承担；关于按揭的法律属性和纠纷处理；关于欺诈行为的认定和处理进行论述。其中，主要包括：人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围、按揭合同的法律属性、按揭纠纷的处理原则、合并审理原则、平等保护原则、我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度、对欺诈行为的认定、只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈、对欺诈行为的处理、从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者、商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围等，具体请详见。

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就人民法院如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性及其处理原则问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

一、关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求调查申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

二、关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

1商品房买卖中的合同

1.1商品房认购书的基本内容

1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

1.2商品房预售合同

论文摘要

自我国改革开放以来，住宅建设进入到了全面提高居民居住质量和形成国民经济支柱产业的关键时期，商品房买卖合同的签订中，有以下几个问题值得重视。

一、商品房预售中的问题：1、商品房预售合同就法律性质而言，应属于远期交货合同。商品房预售的条件是房地产开发商必须具备俗称的“五证”。2、预售商品房能否转让的问题，预售商品房的转让的标的并不是房屋的所有权，而是对所有权的期待权，预售合同的转让根据我国《城市房地产管理法》是有条件的。

二、定金和订金的区别：现在很多房地产开发企业即卖出人在与买受人签订预售合同或房屋买卖合同之前，都会要求买受人必须向其交付一定金额的订购金。我们应当对出卖人收取的资金作出准确的判断与认定。如是“定金”，购房者不履行合同就无权索回定金，开发商不履行合同，应当双倍返还定金；如是“订金”，则对合同没有担保作用，不像“定金”与违约情形有惩罚作用。

三、因房屋存在质量问题解除合同的条件：卖出人与买受人如果对物业是否存在质量问题存有争议，需委托有资质的建设工程质量检测机构予以检测，以该机构出具的书面鉴定意见作为处理争议的依据。商品房屋应具备与其价值相适应的舒适和美观程度，如果忽视其而仅以安全为条件，应认定为影响其居住使用。

四、商品房买卖合同缔结过程中的欺诈行为；欺诈行为可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者促裁机构变更或者撤销，如受害人认为违约责任的适用对其更为有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令欺诈行为人承担违约责任。

商品房买卖合同因其标的物特殊、交易程序复杂、履行期限较长而不同于一般的商品买卖合同，期房买卖合同尤为典型。合同本身的特殊性、合同当事人双方占有资源与信息的严重不对等，极易导致商品房买卖中出现大量的“霸王合同”。“霸王合同”的出现，纵容了不良开发商的投机与冒险心理，损害了广大购房人的合法权益，干扰房地产市场的健康发展，甚至因此而引发社会问题。本文拟就商品房买卖中“霸王合同”的产生背景、表现形式与防范措施谈一点看法，求教于各位同仁。

一、“霸王合同”及其特征

所谓“霸王合同”，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有垄断地位、交易优势，或在经济上的明显强势，在制定格式条款时违反公平原则，以单方声明或其他方式规避自己应承担的法律责任，加重交易对方的责任或限制、排除对方的合法权利。

“霸王合同”一般具有如下三个特征：第一，该类合同的表现形式多为制式合同，即含有格式条款的合同，也有人称之为格式合同。《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同在经济生活领域较为常见，如国有土地使用者与县以上人民政府签订的《国有土地使用权出让合同》、各类贷款合同、保险合同等。第二，提供制式合同的一方具有明显的交易优势，即具有垄断地位、优越条件或经济强势。如金融领域、通信领域、能源领域内的各类消费服务合同均为格式合同，提供格式条款的一方均具有垄断经营地位。第三，合同中的格式条款违反公平原则，内容多为减轻或免除己方责任、加重对方责任、或限制排除对方权利。如开发商往往在商品房买卖合同中填写“该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有”等，单方面排除买受人的合同权利。格式条款可以节约合同双方谈判成本，实现交易规则与交易条件的统一，提高交易效率。但无疑也给提供格式条款的一方利用自身优势，强迫对方接受不平等交易条件，损害相对方利益，提供可乘之机。

二、商品房买卖中“霸王合同”产生的背景

商品房交易中大量出现“霸王合同”，具有复杂的社会因素与背景，主要表现在如下三个方面：