丧失范文10篇

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

票据作为一种特殊的有价证券，它的丧失会导致失票人面临两个问题：第一，失票人因不占有票据而无法依据票据法行使票据记载的权利，如背书转让、申请贴现、提示付款等票据权利；第二，在票据相对丧失的情况下，因票据具有的无因性和极强的流通性，而导致该票据可能被他人非法转让、贴现、冒领或者被善意第三人合法获得，使失票人面临受到损失的风险。因此，对于票据丧失后采取适当的补救措施是非常有必要的。

对票据丧失的补救，是指对严格意义上的票据即汇票、本票和支票的丧失的补救，不包括其他意义上的票据或者有价证券。虽然我国金融及诉讼方面的法律法规对此均有相应的规定，但在实际操作中，失票人往往因不了解这些规定而做出了错误的处理。我们近日接触到这样一个个案，失票人为一家成立不久的外商独资企业，其九张共计数百万元人民币的银行汇票和银行承兑汇票在准备申请贴现前被盗。该企业开始认为这些票据都注明自己为收款人而他人无法获得支付，也可能被毁掉，决定采用自行在报刊上刊登遗失启示的方式宣告这些票据作废，并口头通知了出票人；但在知悉这些票据仍然可能被他人恶意或善意地取得并进行流通和贴现、申请支付等等的严重后果后，又决定向公安机关报案、向所有的前手及出票人书面通知和挂失，并向法院申请公示催告，但又不知道先办哪一项，也不知道每一项的程序、需要的材料以及后果是怎么样，需逐项咨询和调查。这样的处理不仅延误了大量的时间和耗费大量的人力财力，还未能取得保障自己权益的效果。另一方面，我们亦接触到银行在处理票据丧失的补救过程中，单纯地从方便行事和“保护”银行利益的角度出发，采取了诸如不依法受理挂失止付的申请或者法院的止付通知、恶意支付或支付有重大过失等不当措施，导致损害了失票人或善意第三人的利益而被判承担相应的责任。所以，我们在此对我国法律明确规定的三种票据丧失后的补救措施，即挂失止付、公示催告和诉讼分别作简要介绍。

一、挂失止付。根据我国《票据法》和《支付结算办法》的规定，可以挂失止付的票据包括：已承兑的商业承兑汇票和银行承兑汇票、填明“现金”字样和付款人的银行汇票、填明“现金”字样的银行本票、支票。不能挂失止付的票据包括：未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据；未填明“现金”字样和付款人的银行汇票以及未填明“现金”字样的银行本票；空白票据。此处的付款人或者付款人，具体是指银行汇票的付款银行或者出票银行、商业汇票的承兑人、银行本票的出票人和支票的付款银行。挂失止付的申请人，为最后持票人即失票人。挂失止付的受理人，为票据的付款人或者付款人，除商业承兑汇票的承兑人为非金融机构外，其他票据的付款人或者付款人均为票据上记载的金融机构。

根据《票据实施管理办法》、《支付结算办法》和《支付结算会计核算手续》等金融法规的规定，挂失止付的程序为：(1)允许挂失支付的票据丧失，失票人挂失止付时，应填写挂失止付通知书并签章。挂失止付通知书应当记载下列事项：票据丧失的时间、起点、原因；票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称；挂失止付人的姓名、营业场所以及联系方法。欠缺上述记载事项之一的，银行不予受理；已经依法向持票人付款的，不予受理。(2)对于符合条件的挂失止付申请，付款人或者付款人在核对相符并确未付款的，应当受理并立即暂停支付，如受失票人的委托，付款人和付款人应进行相互通知。(3)失票人应当在通知挂失止付后3日内向有管辖权的人民法院申请公示催告或提起诉讼，同时，付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。此规定的目的是要求失票人及时申请法院冻结票据的流通，亦反映出挂失止付仅产生该票据不获付款的效力，并无产生票据转让行为无效的法律效力。(4)失票人凭借人民法院出具的其享有票据权利的证明，向受理挂失止付人请求付款或退款，此处的法院证明，应是法院在依据公示催告程序终结后或者诉讼审理后所做出的判决。

二、公示催告。《民事诉讼法》规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《票据法》规定，票据丧失，失票人可依法向人民法院申请公示催告。由此我们认为，可适用公示催告的票据范围大于挂失止付的范围，除了空白票据丧失不能确定付款人不能适用以外，其余形式的票据丧失后均可适用公示催告的补救措施，人民法院应当受理，人民法院发出的止付通知，付款人或者付款人亦应当受理。公示催告的申请人，为最后持票人即失票人。公示催告的管辖法院，为票据支付地的基层人民法院。何为票据支付地?《支付结算办法》第52条明确规定：银行汇票的付款地为付款人或出票人所在地，银行本票的付款地为出票人所在地，商业汇票的付款地为承兑人所在地，支票的付款地为付款人所在地。

公示催告程序为：(1)失票人向有管辖权的人民法院递交申请书，写明票面金额、出票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实；(2)人民法院决定受理申请后，应同时通知支付人停止支付，根据最高人民法院的司法解释，受理法院通知支付人停止支付的，可以要求申请人提供担保；(3)受理法院在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告的期间，不少于60日；(4)在公示催告期间有利害关系人申报并未经法院裁定驳回的，受理法院裁定终结公示催告程序，公示催告申请人或者利害关系人可以向有管辖权的法院另行起诉；(5)在公示催告期间无人申报或者申报被驳回的，公示催告申请人应在公示催告期间届满次日起一个月内申请受理法院作出判决，逾期不申请的，终结公示催告程序；(6)公示催告申请人依据生效判决向票据付款人请求付款或者退款。

[内容概要]：票据丧失是指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据之占有，它是以违反票据权利人意思的状态和票据占有丧失的状态二者为要件的。票据丧失是票据在流通过程中所产生的一种非正常的状态，它严重损害了原票据权利人的权利，影响了票据的流通性这一最为重要的根本属性。当前我国票据法所规定的票据丧失的救济方法主要有挂失止付、公示催告、提起诉讼三种方法。本文在研究票据丧失及其救济的一般理论的基础上，指明我国目前票据丧失救济的规定存在的缺陷，结合国外有关票据丧失救济的立法经验提出笔者的一些见解，以期阐明票据丧失救济中所存在的一些问题以及今后的发展方向。

在有价证券这个庞大的体系中，票据是很有特色的一种，学者多称之为完全的有价证券。之所以称票据为完全有价证券，是说票据权利与体现该权利的票据密不可分，权利的产生以作成票据为必要，权利的转移以交付票据为必要，权利的行使以提示票据为必要。票据是所载权利的物质载体，票据权利则表现了票据的实质内容。如果持票人不慎丧失所持票据，则行使票据权利就失去了载体和依据。为了补救失票人的权利，同时也为了保障票据的正常流通，有必要通过法律法规规定来完善票据丧失之救济。

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

关键词:机会丧失理论损害因果关系医疗损害案件

内容提要:本文通过介绍机会丧失理论在比较法上的发展，分析机会利益保护的权利基础，并阐述机会丧失案件中损害的确定和因果关系的证明，力求突破传统理论的束缚，寻求新的利益平衡点。机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系，仅为适应司法实践的发展而作出的例外安排，建议在我国广泛存在医患纠纷的医疗损害案件中适用机会丧失理论。

新颁布的《侵权责任法》规定：对医生在诊疗过程中的侵权责任适用过错责任原则的归责原则，改变了原先法律和司法解释中适用过错推定原则和举证责任倒置的证明原则的作法。[1]这无疑加重了患者的举证责任。侵权领域的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而分担损害赔偿责任的。当患者罹患绝症或低治愈率的伤病前往医疗机构诊治，由于医生的过失诊治致受害人死亡或残疾的案件时有发生。该类案件中：医生的过失行为与患者本身的疾病结合导致最终损害结果的发生(即侵权法上的“多因一果”现象)，即使医生尽到注意义务，患者的存活或治愈也仅是一个机会、一种可能性。在上述情况下，医疗机构能否以患者罹患的是绝症主张免责?医疗机构应对受害人的最终损害(死亡或残疾)承担责任，抑或仅承担由于其过错而给受害人造成的损害?如何计算医疗机构的过错行为给受害人造成的损害?如何证明医疗机构的加害行为与损害结果之间的因果关系?在医疗侵权领域，上述诸多问题长期困扰着理论界和司法界。为保护受害人合法权益，各国纷纷对传统的侵权法理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论。然而在我国现行的侵权法体系下，当事人不能以机会丧失为由提起侵权损害赔偿之诉。我国新颁布的《侵权责任法》中对此问题亦未涉及。

一、机会丧失理论的概念

机会丧失理论(lossofachancedoctrine)，又称为“存活机会丧失理论，[2]”最初是由美国田纳西大学法学院的JosephH.King.Jr.教授提出，该理论的主要内容是“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”[3]也就是说，当原告获得更好结果的预期被减少或破坏时，被告对该损害予以赔偿。

在医疗损害案件中，由于医生的过失诊治而导致患者丧失治愈的机会因患者罹患的疾病不同而异：当患者罹患的是不治之症时，最终的损害结果是死亡，例如因患癌症而死亡；当患者罹患的非不治之症，仅可能导致身体某器官功能丧失时，最终的损害结果是残疾，例如因车祸未及时治疗而截肢。因此，笔者认为使用“机会丧失理论”比“存活机会丧失理论”更准确些。其中的“机会”应当包括“存活”和“治愈”两种情况。

[内容概要]：票据丧失是指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据之占有，它是以违反票据权利人意思的状态和票据占有丧失的状态二者为要件的。票据丧失是票据在流通过程中所产生的一种非正常的状态，它严重损害了原票据权利人的权利，影响了票据的流通性这一最为重要的根本属性。当前我国票据法所规定的票据丧失的救济方法主要有挂失止付、公示催告、提起诉讼三种方法。本文在研究票据丧失及其救济的一般理论的基础上，指明我国目前票据丧失救济的规定存在的缺陷，结合国外有关票据丧失救济的立法经验提出笔者的一些见解，以期阐明票据丧失救济中所存在的一些问题以及今后的发展方向。

在有价证券这个庞大的体系中，票据是很有特色的一种，学者多称之为完全的有价证券。之所以称票据为完全有价证券，是说票据权利与体现该权利的票据密不可分，权利的产生以作成票据为必要，权利的转移以交付票据为必要，权利的行使以提示票据为必要。票据是所载权利的物质载体，票据权利则表现了票据的实质内容。如果持票人不慎丧失所持票据，则行使票据权利就失去了载体和依据。为了补救失票人的权利，同时也为了保障票据的正常流通，有必要通过法律法规规定来完善票据丧失之救济。

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

进入新世纪以来，诸多关于戏曲现代化的口号越喊越响，概念越炒越热，什么“传统戏曲现代化”、“地方戏曲都市化”、“戏曲创作集约化”等等。虽然说话的角度不尽相同，且乍看起来还颇有道理，但实质上都难免不造成对戏曲个性的消解。长此下去，必置中国戏曲以死地。

一、关于传统戏曲现代化

这里的“传统戏曲”，指的就是现存的我国本土的民族戏剧，即戏曲。只要稍加注意就会发现，说“传统戏曲现代化”，其实说的就是“传统戏曲”内容的“现代化”。我们知道，在“传统戏曲”的形式中，无论是“歌舞演故事”的表演机制，还是“一化三性”的舞台美学原则，都较难进行“现代化”。如同格律诗的平仄、对仗、句式、韵脚等形式一样，如果真的“现代化”了，那么，它就不再是它本身了，说话的对象也就不复存在了。此外，在我们的戏剧实践中，也还没有出现过把某个剧种从形式上呼为“现代”戏曲的。只有当某个剧种演出现代戏时，才偶见“现代戏曲”的说法。可见，“传统戏曲”是形式定位，而要“现代化”的却是内容规范。

这样的“现代化”大约有两个层面的问题。其一是政治层面的，即将传统戏曲中不符合时代要求的思想、观念，以及与人民大众思想情感相抵触的腐朽意识统统予以清除，所谓“剔除封建性糟粕，保留人民性精华”。这一点，20世纪50年代大规模开展的“戏改”运动已经大功告成。当然，这是否就是“传统戏曲”的“现代化”?于中国戏曲究竟是喜是忧?都还有待定论。其二是艺术层面的，这可能是持此观点者的主要着眼点。即让涂抹着浓厚“现代化”油彩的价值判断和审美趣味进入民族戏曲，使之脱离原有形态，“旧貌变新颜”。这在愿望上可能有积极之处，但在实践上却不免令人担忧。

以这样的“现代”来“化”中国戏曲，于浅薄者，将兴“戏说”之风；于自恃高深者，则酿“奸古”之祸。我们看到，在这种所谓“现代化”的旗号下，唐明皇对儿媳的霸占成了“伟大的爱情”；钱谦益的投降成了“舍一己之清誉，保倾城之生灵”的壮举；潘金莲的淫荡自然也就成了对女人“性权利”的大胆追求……。这些不独使古人“灵魂出壳”，背离了他所赖以产生的历史及文化背景，更重要的是使戏曲丧失了作为大众文化的平民判断视角。作为在休闲娱乐中感知世事、建立或强化是非观和善恶心的戏曲审美个性遭到破坏，观众原有的社会认知也不能得到舞台的公平验证。这必然导致戏曲承担本不属于自己的哲学、历史学和社会学责任：导致戏曲与话剧及影视艺术的差异缩小，类别界线模糊；导致戏曲个性在不知不觉间迅速丢失。如此，观众虽然是在看戏，却体会不到“戏味”，感受不到看戏应有的独特乐趣。从接受美学的角度看，舞台上所演出的，实质上应是观众总体戏剧愿望的对象化。我们说，传统从来就不是一张历史遗照，它是一种活的存在，一种现实的力量。如海德格尔所说：“只有当人有个家，当人扎根在传统中，才有本质性的和伟大的东西产生出来。”要消除中国戏曲与生俱来的传统性，实质上就是要消除戏曲为它的观众长期构筑的精神家园。

此外，戏曲的内容和形式也是长期彼此决定、互相选择、双向适应、不断演进的结果，是不该也不能被轻易剥离的。一方的变异，必将导致整体结构的失衡，危及自体的生命系统。对内容的所谓“现代化”，必将最终引发对形式以及中国戏曲个性的整体颠覆。

编者按：本文主要从劳动能力及其丧失的法律本质；劳动能力丧失损害赔偿理论依据的反思；劳动能力丧失损害赔偿理论依据的重构；以劳动能力为基础的收入丧失说的贯彻进行论述。其中，主要包括：致自然人健康权以损害的后果,最严重者为受害人劳动能力的丧失、“劳动能力”一词,既是日常用语,又是法律概念、独立人格利益说、独立人格权说、健康权人格利益说、劳动能力与生命权、身体权并无必然联系、将劳动能力确认为独立的人格权,既无理论依据,也无立法依据、劳动能力丧失损害赔偿的理论依据问题、劳动能力丧失赔偿依据的选择,不应违背损害赔偿制度的基本原则、劳动收入赔偿金、残疾用具费、生活上增加的必需支出、被扶养人生活费、精神抚慰金等，具体请详情见。

摘要:劳动能力本质上属于健康权人格利益,不是独立的人格权。劳动能力的丧失是原来具有劳动能力的自然人受到他人的侵害后而致使身体残疾的结果。劳动能力丧失赔偿的所得丧失说、劳动能力丧失说、生活来源丧失说,都存在缺陷,应当予以重构。在确定我国丧失劳动能力损害赔偿制度的理论论据时,应当采用一种更为科学的理论,即以劳动能力为基础的收入丧失说。在实践中,则要以此为依据来确定劳动收入赔偿金、残疾用具费、生活上增加的必需支出、特殊医疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等内容。

关键词:以劳动能力为基础的收入丧失说

致自然人健康权以损害的后果,最严重者为受害人劳动能力的丧失,即社会生活中常说的“致人残疾”。这是侵权行为法中的一个重要的课题,我国虽然有相应的立法和司法实践,但是,对于劳动能力丧失赔偿的基础却仍有探讨乃至重构的必要。

一、劳动能力及其丧失的法律本质

“劳动能力”一词,既是日常用语,又是法律概念。作为日常用语,劳动能力就是指劳动的能力,包括从事体力劳动和脑力劳动的能力。作为法律概念的劳动能力,学者对其基本涵义的认识并不一致,归纳起来,主要有以下几种学说:

编者按：本文主要从挂失止付；公示催告；普通诉讼进行论述。其中，主要包括：汇票、支票、本票的持票人在发生票据被盗、遗失、或丧失后应采取那些补救措施、允许挂失止付的票据是有限制的、挂失止付并不是票据丧失后采取的必经措施、公示催告是失票人在失票后向法院申请宣告票据无效、人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付、公示催告期间转让票据的行为是无效行为，受让人的权利不予保护、担保被告不因票据提出的其他权利主张而受损失、声明作废是我国习惯上采取的一种方法、声明作废有助于防止票据金额被冒领，也能使善意第三人在受让一张票据时明确该票据是否为遗失票据等，具体请详见。

汇票、支票、本票的持票人在发生票据被盗、遗失、或丧失后应采取那些补救措施，我国《票据法》及1997年中国人民银行的《支付结算办法》都做了相应的规定。根据这些规定，票据丧失后可以采取的补救措施主要有挂失止付、公示催告和普通诉讼。

一、挂失止付

挂失止付是指失票人将丧失票据的情况通知付款人，并由接收通知的付款人暂停支付的一种方式。允许挂失止付的票据是有限制的，已承兑的商业汇票、支票、填明“现金”字样和付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付。失票人申请挂失止付时，应填写挂失止付通知书。付款人或付款人收到挂失止付通知书后，查明挂失票据却未付款，应立即暂停支付，否则，应承担民事责任。付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到人民法院的止付通知书的，从第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任；付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前向持票人付款的，也不再承担责任。挂失止付并不是票据丧失后采取的必经措施，而仅仅是一种暂时的预防措施，关键是要申请公示催告。

二、公示催告

公示催告是失票人在失票后向法院申请宣告票据无效，是票据权利与票据相分离的一种制度。

摘要：保险受益权是保险合同的核心问题之一，而如何对其取得、变更与丧失进行合理的立法设计直接关系着受益人切身利益的实现。文章从受益权的界定着手，对受益权的性质、主体进行分析，并根据《保险法》的规定，归纳总结得出保险受益权丧失的几种情况，此外还结合了前沿案例和发达国家的经验，对《保险法》立法的不足提出了几点意见。

关键词：保险法受益权丧失

一、保险受益权的界定

保险受益权有广义和狭义之分。广义上的保险受益权是泛指受益人基于保险合同对保险人具有的法律上请求保险赔偿给付的权利。狭义上的保险受益权则仅存在于含有死亡保险因素的人身保险合同中，是指于被保险人死亡的保险事故发生后请求和受领身故保险金的权利。本文采用狭义界定保险受益权，并以此为基础探讨保险受益权的若干问题。

二、人身保险合同中保险受益权的丧失的几种情况

1.《保险法》第64条规定：被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：(1)没有指定受益人的；(2)受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；(3)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。

一、损害

损害是侵权行为法的核心概念。虽然损害赔偿是一个具体问题,但却涉及几乎每一个人,关系到现代社会的几乎每一个领域。这就是现代社会对人的重视,对人的权利的重视,对人的民事权利的重视的表现。故而,何种损害能得到赔偿的问题就显得相当的重要。这体现的是一个社会的文明和进步程度,体现的是对人的关爱程度。在人类史的发展长河中,对于损害的认识是一个逐步发展的过程。首先我们应该明确什么是法律意义上、特别是侵权行为法意义上的损害,几乎没有一个欧洲国家的法典尝试过对此作精确的定义。我们认为,简而言之,损害就是王泽鉴先生认为的“系指权利或利益受侵害时所生之不利益”。[1]34江平先生认为,“损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。”[2]475按照我国传统的侵权行为理论,损害分为直接损失①和间接损失②。

回到本文的论述中心,接下来的问题在于我们要考察机会的丧失是否是一种“不利益”?机会利益的丧失是否可以归入间接损失的行列?我国的侵权行为法理论还有将损害分为财产性损失和非财产性损失的分类。机会利益的丧失属于其中的哪一类呢?损害产生了,人们遭受了“不利益”,况且这种“不利益”的承受又没有任何正当的理由。我们都知道侵权行为法的本质是一种“矫正正义”,即把生活中扭曲的事实状态矫正,使其回复到被侵害以前的和平的状态,将受害人遭受到的“不利益”进行矫正、弥补。矫正的方式固然有很多种,例如我国《民法通则》第134条③规定了十种承担民事责任的方式。但无论是恢复原状还是修理、重做、更换等,当这些方式都无法实现时,最终的方式还是损害赔偿。从某种意义上说,有损害就有赔偿,这是侵权行为法“矫正正义”的题中之意,也是法律公平正义所要求的。

综上,损害给被害人带来了“不利益”,损害是正常状态的扭曲,而侵权行为法就要将这种扭曲的状态进行矫正,对受害人进行损害赔偿,以实现法的公平正义。

二、机会利益丧失的概念及其特征

机会丧失理论(loss-of-a-chancedoctrine)首先是由美国学者JosephH.King.Jr教授于1981年在其发表的甚具影响力的阐述机会价值的论文中完整地提出来的。该理论的核心内容是:如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会,那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。笔者认为这是迄今对机会利益的丧失最精确的表述。在我国的语境下,在法律条文上找不到该概念和理论的影子,学者们也鲜有论及。下面我们先来看一个案例,对机会利益的损失先有一个感性的认识。该案原告郭某之女因车祸致第五颈椎骨折、半高位截瘫,事后入住上海某医院进行救治。救治过程中因医务人员擅离职守,导致原告之女脑死亡,并于一周后过世。原告郭某认为此事件系被告医生救治不当所致。但上海某医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定报告却认为:“颈髓骨折脱位是死亡率高、并发症多的危重疾病,抢救成功率不高,治愈率极低。尽管医院在治疗过程中存在不足之处,但不应当认定为医疗事故。”最终人民法院依据该医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定报告认定原告之女的死亡系高位脊髓损伤的并发症所致,医务人员在抢救过程中的不当之处并非被害人死亡的直接原因,因此驳回了原告方的诉讼请求①。面对这样的判决结果我们不禁会问:案件中的病人是否遭受到了损害?医生的擅离职守与病人的死亡之间有没有因果关系?死亡率极高是不是就代表着没有治愈的可能性?病人丧失治愈疾病的机会该由谁来为此负责?医生为何不用为自己的过失负责任?这样的一个判决的结果、这样的一个制度如何能保护好人们的生命权和其他的权利?我们知道侵权行为法所保护的对象:一为权利;二为权利之外的受法律保护的利益。当这二者遭到侵害时,法律当然应给予救济,然而若受害人所遭受的并非具体权利或法益上的不利益,而是获得利益或避免损害发生的机会(可能性)的丧失,法律是否也应当对此提供救济?答案是肯定的,正如王泽鉴先生所定义的损害就是一种“不利益”,对于这种机会的丧失,我们不能否认就是一种“不利益”。比较受到他人侵权而丧失某种机会的当事人的前后情形,机会丧失后其情况是较前者明显不利的。所以,我们说这种机会的丧失就是一种“不利益”,机会丧失本身就是损害。虽然很难界定它是财产性的损失或是非财产性的损失,因为对于存活机会的丧失显然是一种非财产性的损失,而对于缔约机会的丧失它又是一种财产性的损失,所以我们说机会利益的丧失兼具财产性和非财产性。细细分析,我们可以看出上面的案例具有以下三个特征:第一,受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会(在这里表现为有治愈的可能性,有存活的可能性),但该机会因加害行为的发生而丧失;第二,该机会能否实现具有不确定性;第三,受害人因机会丧失而遭受了最终损害(受害人最终死亡)。以上三个方面的特点就是机会利益丧失的特征。