缺陷性范文10篇

本文作者：邓蝶工作单位：广西大学法学院

随着经济的高速发展，各种经济犯罪也呈上升的趋势。经济犯罪有着特殊的社会危害性，不仅侵犯着社会和公民的财产，也威胁着正常经济秩序乃至社会秩序的稳定。1997年《刑法》对经济犯罪作了较大规模的补充修改，将1979年《刑法》分则第三章中“破坏社会主义经济秩序罪”修改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”，将1979年《刑法》第五章中的“贪污罪”和第八章中的“受贿罪”以及与贪污和受贿有关的犯罪抽取出来后与其他一些与国家工作人员利用职务有关的经济犯罪合并起来组成新的一类犯罪———“贪污贿赂罪”，从而形成了1997年《刑法》中有关经济性犯罪规定的全部内容。

目前，我国刑法学界中要求把经济刑法独立出来作为一门学科的呼声很高。不少学者认为，经济在我国国民生活中有着举足轻重的作用，构建一个完整的经济刑法体系，既有利于理论研究和司法实践，又有利于打击猖狂的经济犯罪。但笔者认为，把经济刑法独立出来有着严重的缺陷，在司法实践中难以有效操作运用。第一，若把经济刑法独立出来，势必会对我国刑法典的完整结构产生强烈的冲击。刑法典是系统的规定犯罪及其刑事责任的法律，它是法律对所有社会关系的最后保障。把经济刑法独立出来，缺乏实施的理论根据。我国的刑法典是由总则和分则组成，总则是分则的理论基础。一个完整意义上的刑法典，其在内容上应该对刑法的基本原则、犯罪构成、定罪、刑事责任等等以及所有的犯罪种类做出规定，而经济犯罪只是作为犯罪的种类之一，它的内容在刑法典中占有很大的比重，是刑法典中不可缺少的一部分。如果把刑法典中规定的经济犯罪内容独立出来，刑法典规定的犯罪种类中就会缺少经济犯罪的种类，导致对刑法典的完整结构产生强烈的冲击。第二，经济刑法的研究对象内容不确定。没有确定的内容，则不具备成为一门独立学科的条件。经济犯罪是经济刑法的研究对象，但目前，国内外对经济犯罪的概念看法不一，主要分为以下三种观点：1.最广义的经济犯罪概念。该说认为所谓经济犯罪，是指违反国家有关工农业、财政、金融、税收、价格等经济管理法规，破坏国家经济管理活动，非法获取财产利益，依照法律应当受刑法处罚的行为。

这一学说扩大了经济犯罪的调整范围，若把这些内容独立出来，则我国传统的刑法典的体系将会瓦解，刑法典作为一种基本法对社会的最强的保护力则体现不出来。它混淆了经济与公私财产的界限。2.中义经济犯罪概念。该说认为所谓经济犯罪是指以谋取一定的非法经济利益或避免损失为目的，在经济活动及其相关互动中，实施的侵害社会主义经济关系和经济秩序，触犯刑法、应受刑罚处罚的行为。3.狭义经济犯罪概念。认为所谓经济犯罪就是以侵犯社会主义市场经济为特色，而侵犯社会主义市场经济的犯罪，就是指刑法第三章所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，不是这一章所规定的犯罪，不属于经济犯罪。这些概念都不够严密和完整，学界也没有形成通说。仅仅从概念上看，不能反映出经济犯罪的范围。研究对象范围的不确定，不具备学科独立的条件。第三，经济犯罪的可变性。经济刑法随着经济、法律法规和经济政策的不断发展而呈不断变化的形式，它的罪与非罪在不断的变化之中。相对而言，普通刑法中的大部分罪状都具有一定的稳定性。法律与经济是相互影响的，法律变动太大，对经济也会造成很大影响，不利于经济的发展，也不利于法律的适用。第四，法律体系较健全的国家也极少把经济刑法作为一门学科独立出来。如意大利在刑法典中设置专篇或专章，专门规定有关经济犯罪的经济刑法。意大利刑法分则将经济犯罪单独划分为一类，将所有有关的刑事处罚归为一章规定。这种立法方式便于司法实践部门进行操作，但也有其自身的缺陷，它僵硬地将所有经济刑事处罚的规范都集中在一章，有违刑法分则体系设置的科学性，也有可能造成经济刑法规定的不全面行。目前很多国家所采用的是除了将经济犯罪规定在刑法典中之外，同时还将经济犯罪分散规定在经济、民事和行政法规之中。这种立法方式也有其缺陷，它没有区别好经济、民事、行政法规的界限，违反了法律科学分工的原则，同时也有损刑法典的权威性和严肃性。第五，经济犯罪的定罪量刑必须以刑法总则为基础，它不能脱离总则而独立存在。经济犯罪是刑法分则中的一个部分，它以各个罪名表现出来。若把它独立出来，则该类犯罪的定罪量刑则变得困难，还可能出现脱离总则来适用的情况，这将有悖于刑法的基本原则。第六，经济犯罪有高度的社会危害性，对它的处罚也应以最严厉的刑罚处罚。而刑法是我国最严厉的保障性法律，若把经济刑法独立出来，则经济刑法该如何定位，它的处罚不可能重于刑法，否则将会违背法的精神。但它又有高度的社会危害性，则只能用刑罚处罚，只有放入刑法典中，才可解决这一问题。

总之，笔者认为，经济刑法不宜独立出来作为一门学科。立足于我国的法制发展与经济发展的现状，经济刑法还不具备成为独立学科的条件。一个独立的学科，应该有确定的研究对象，应该有其独特的特点，然而，经济犯罪内容的不确定，决定了它不具备成为独立学科的条件。若硬是把它独立出来，则会破坏我国的法律体系，表面上看，经济有了专门的法律做保障，但实质上，它的内容还是有很多漏洞的。经济刑法立法是惩治和打击经济犯罪的专门性手段，立法内容都是通过其立法形式表达和体现出来的。经济刑法立法能否采取适宜于其立法内容的立法形式，直接影响着其立法内容是否科学、完备以及其立法效果是否良好。我国目前的经济刑法的立法方式没有太大的缺陷，在此基础上对它进行研究完善，足以维护社会主义市场经济秩序。

由此可见，上述收购要约对流通股东并不具备实质性意义，只是这两家收购方巧妙利用了现行制度，实现其高比例持有非流通股之目的。如果他们不发出全面收购要约，则只能向证监会申请豁免，但收购方作为民营企业，不仅豁免的可能性很小，而且至少要花费3个月以上的时间；而采取要约收购方式，只要30天即可，孰优孰劣，一目了然。

上述现象是否仅是一二家公司的特例呢？否。从理论上说，只要同时具备以下条件的上市公司均可能出现对流通股东无实质意义的要约收购：首先，该公司二级市场股价绝对值偏低；其次，该公司股本规模或上市公司净资产规模适中或偏小；再次，大盘整体走势平稳或呈牛市状态。某一支股票的二级市场价格越低，其上升的空间就越大；规模越小的公司，资产重组的难度就越小，因此，只要被收购的上市公司同时具备上述条件，就随时可能成为一匹“重组黑马”，股价必将飞升。一般投资者在经历了无数“重组神话”之后，一般不会放弃来之不易的“黑马”。

对此，收购方大概也是十分清楚的，收购方有理由相信，即使了对流通股的收购要约，流通股股东实际参与要约的可能性也极小。从另一角度看，只要目前的市场监管思路不变，对于那些善于二级市场操作的收购方来说，即使被动持有了部分流通股，他们也不会担心，因为他们可以对被收购公司进行资产重组，注入优质资产或时髦概念，二级市场股价便可扶摇直上。

针对上述现象，不能简单谴责收购方缺乏诚信，或者提高要约价格的法定底线，使收购方无机可趁。正确的做法应该是：一方面要全面反思现行要约收购制度的合理性，并及时修改完善，以维护政策法规的严肃性；另外要寻求更加符合国内资本市场实际情况的投资者利益保护措施，在保护投资者合理利益的前提下，努力提高市场运行效率。

制度性缺陷后果

显然，上述流通股要约收购的“游戏化”现象只是现行要约收购制度不合理部分的初步暴露，该制度的内在缺陷还可能包括如下方面：

(一)建立囊括化妆品的缺陷产品召回制度1.修订《产品质量法》，增加缺陷产品召回制度《产品质量法》是对化妆品进行监管的法律规范的上位法。建立缺陷产品召回制度是保证消费者权益和产品质量的有效方式，对于与消费者权益密切相关的产品，应当建立缺陷产品召回制度。在第三章中应当增设“缺陷产品召回”作为一个独立的章节，明确缺陷产品召回制度。其理由如下：缺陷产品召回制度属于产品责任的一个方面，应归入《产品质量法》。对于有些学者主张建立《缺陷产品召回法》，此种主张并不可取。我国法律体系、法律制度的建立可以借鉴国外的成功经验，但不容忽视的是，我国是一个成文法国家，且法律制度尚处于初级阶段，颁布新法成本较大且缺乏系统性。同时，缺陷产品召回制度是产品质量管理的基本制度之一，应当纳入此部法律之中。2.召回的产品范围将化妆品以列举形式囊括在内要合理地界定缺陷产品召回的范围，首先要明确缺陷产品召回的立法原则。从保护消费者合法权益的角度来看，由于召回缺陷产品可以很好地预防缺陷产品给消费者造成伤害，因此缺陷产品召回的范围应逐步扩大。但同时，我们也要看到缺陷产品召回制度的实施存在着成本的问题，因此，应当扩大召回范围，但应避免盲目扩大。其次，可采用概括加列举的方法确定召回产品的范围。产品召回的范围应该逐渐扩大到国计民生领域，把那些与广大老百姓生活息息相关的公共产品也纳入到强制召回范围。化妆品正属于此类产品。因此，我国应以列举形式将化妆品等产品纳入召回范围内。

(二)由食药局和质检总局共同颁布《化妆品召回管理规定》1.《产品质量法》为纲，由食药局和质检总局共同制定《化妆品召回管理规定》《产品质量法》中对缺陷产品召回制度的规定是制定化妆品召回规定的法律依据，但是化妆品召回有其特殊之处，因此有必要根据化妆品召回具体情况，以《产品质量法》为纲，把化妆品召回制度细化，颁布《化妆品召回管理规定》。化妆品质量监管的部门主要有食药部门、质检部门、工商部门。工商部门主要从化妆品企业的登记注册以及化妆品广告管理进行监管。直接对化妆品质量进行监管的部门由食药部门和质检部门负责。因此，应当由食药局和质检局共同起草拟定并颁布《化妆品召回管理规定》。2.《化妆品召回管理规定》之内容设置《化妆品召回管理规定》由四章构成。第一章主要界定化妆品的定义、召回的涵义、化妆品召回原则等。第二章规定化妆品安全隐患的调查与评估。包括化妆品生产企业应当建立健全化妆品质量保证体系和化妆品不良反应监测系统、对化妆品可能存在的安全隐患进行调查、化妆品安全隐患调查的内容和化妆品安全隐患评估的主要指标和具体内容。第三章内容为召回实施，具体内容分为主动召回和责令召回。由于主动召回要求企业具有较高社会责任感，可实施性较弱。因此，责令召回是召回实施的主要手段。第四章对法律责任进行规定。通过对化妆品质量监管相关机构、化妆品生产、经营企业法律责任进行界定，保障了它们严格按照法律规定行事，从而更好的保护了消费者的合法权益。

本文作者：张雪琳工作单位：西南科技大学

[摘要]：一、股票从发行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市场所固有的内在机制和功能。在发达市场经济国家中，股票的发行和上市都是按照一定规则和程序进行的法律行为，股份公司的设立、股票的发行

[英文摘要]：

[关键字]：

[论文正文]：

一、股票从发行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市场所固有的内在机制和功能。

在发达市场经济国家中，股票的发行和上市都是按照一定规则和程序进行的法律行为，股份公司的设立、股票的发行和上市都有严格的规定，同时需要相应的市场条件，这些条件包括：1.充分竞争的股票一级市场。企业要在市场上发行股票来组建股份有限公司，必须符合一定的基准并且要在严格监督下进行。一般对设立股份有限公司都有最低资本额的限制。在法律允许的范围内，什么企业能发行股票以及股票价格的确定完全是市场行为。2.股票从发行到上市，一般要经过3至5年的经营时间，并对这期间企业的盈利水平都有严格的规定，否则，股票不能上市。3.公司设立必须建立完善的公司治理结构和形成制衡机制，要符合《公司法》和有关法律法规的要求。4.在实行法定资本制的国家中，公司资本额在公司成立时，必须全部由股东认购完毕，否则，公司不得成立。公司不得购买本公司的股份。公司在创立阶段，股票不得在证券市场上出售。在实行授权资本制的国家中，虽然在公司设立时，不必全额认购应发行的股票，但对授权资本的额度则有严格的规定，不能超额度发行。5.公司上市后，实行强制性的持续信息披露制度，以确保市场的公平、公正和公开，违反者则予以处罚。而我国在国有企业改制和股份公司的设立及股票上市和运作中，股票的发行和上市机制被行政化了，同西方发达市场经济国家通行作法相去甚远。主要表现为：1.由于在当时特定环境下，我国的股票发行和上市是为国有企业改制和融资服务，因此，在股份公司的设立、股票的发行和上市公司的选择上，带有明显的所有制歧视，非国有企业不能与国有企业一样在竞争中进行股票发行和上市。2.与上一点相联系，股份公司的设立和国有企业改制、股票的发行和上市呈现出明显的连动性特点。因为设立股份公司和国有企业改制都是要通过发行股票来融资以及通过股票上市来“圈钱”，所以，只要发行股票，就要千方百计争取上市。3.上市公司在股票市场上的融资具有连续性。只要上市后三年内平均净资产收益率不低于10%，就可以不断配股和增发新股，也不管股东能否得到合理回报，因为融资成本太低了。4.股票市场无退出机制。上市公司能上不能下，一旦企业严重亏损，就由行政部门主导来进行资产重组，这种行政行为使市场价格机制在资源配置中的作用发生扭曲，降低了资源配置的效率。

司法公正是指在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平和正义的原则。在一个国家中，司法公正是实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口，培根说过：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”（注：培根：《论司法》，载《培根论说文集》，水天同泽，商务印书馆1983年版，第193页。）党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，司法公正不仅是司法活动本身的要求，也是实现法治国家的需要。在现实社会中，对人民群众的正义观产生直接影响的正是司法官员的活动。因此，司法清廉事关人们对法律的信仰，对社会制度的评价，对司法官员的信心，从而也关系到国家反腐倡廉的长远大计。很难想象，经过一次不公正审判而败诉的当事人对司法公正会怀有信心；即使是获胜的一方也不会对司法公正抱有信心。有司法活动就存在司法腐败。要实现司法公正，保证司法清廉，必须从制度的设置上加以改革和完善。从制度的缺陷分析着眼，我认为有以下的问题需要解决。

一、司法的行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受到政治文化传统和司法传统的制约，我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化的色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预，而法院则不应该采取主动的方式行事。“假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人的冲突之中，难以保证公正的面目”（注：贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第120页。）。从法院的内部结构来讲，司法的行政化表现为法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系，这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的。行政性的官位甚至成为法官能力与水平高低的衡量器。法官对上级的依附性为司法不公提供了温床。只要是能和审案法官的上级挂上钩的都可以对审判产生影响，独立审判成为空谈。

二、法院机构设置和法院审判组织设置不合理。我国的法院机构设置和审判组织的设置是计划经济的产物，对于司法体制自身运行规律没有给予较多的关注，过分强调了司法机关的“专政工具”职能的一面。实际上，人民法院的主要职能是通过审判以实现社会公正。计划经济时代形成的高度集中的管理体制在法院机构设置和审判组织设置上同样存在。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但是，这种监督的含义并不十分确定。事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导，如此一来，希望通过二审改变审判结果的当事人对这种纠错机制往往失去希望，原本想通过程序上的正义以实现实体正义的目标就不能实现。在法院审判组织上，我国采取了审判委员会制和合议制，这样的决策体制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的内在规律，司法活动强调：“法官不应有支持或反对某一方的偏见”（注：［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社1987年版，第240页。）。法官的活动有比较大的个人色彩。所谓“民主集中制”的决策方式则掩盖了对法官的内在要求。合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无从体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。《刑事诉讼法》规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样庭审往往成为走过场，在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，这种“审判分离”的情况都含有“集体主义”和“民主”的好名声。但事实是，集体负责谁也不负责，集体思考谁也不思考，法官的个人能力和作用被削弱。合议制和审委会制度还为一些不正当的干预提供了一条通道，它也没有起到约束法官坚持操守和保证审案质量的目标。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，就可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力（因为他无可推诿），对自己的人格负责心理会很强烈（因为这是我个人办理的案件）（注：贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》。载《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版，第142页。）。

三、对司法权的约束制度不健全。任何权力都必须受到约束，否则最终要走向腐败，孟德斯鸠说：“从事物的本性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上）。商务印书馆1961年出版，第154页。）如果说我们没有对司法权的约束制度是不准确的，人大和人民检察院的法律监督在宪法和法律条文中规定得比较完整，问题在于由于多方面的原因，使得司法权有着不受监督的一面。至于行政权对司法权的约束，法律中则没有明确的规定。从立法权与司法权的关系来看，宪法强调了立法权对司法权的监督，却没有司法权对立法权的约束制度，也就是说未规定司法审查制度。“在权力领域任何两个独立的权力之间要形成一种权力监督关系，必须保持必要的张力。而权力间张力形成的前提是两种权力的均衡”（注：徐显明，齐延平：《论司法腐败的制度性防治》。载《法学》（沪），1998年第8期，第29页。）。如果在两个权力之间存在的是命令与服从的关系，那么这两种权力实际上是一种权力，那就谈不上立法权对司法权的有力监督。要使立法权形成有力的监督，必须使司法审查制度成为司法权的一个重要方面。从检察机关对司法权的监督活动来看，它本身就有体制性矛盾。在我国通常是把检察院也归属于司法机关，这与世界主要国家的做法有着明显的不同，如美国、法国、70年代后的日本，都是将检察机关归属于行政部门。因为检察权就其特点而言和行政权是一致的，如：在检察机制上实行的是命令与服从，权力行使是主动干预，所作决定的效力不具有终极性。正因为检察机关的活动最终要受到法院的裁判决定，因而指望检察机关去约束司法权是不可能实现。让检察机关归于行政体制不仅不会减弱它的监督职能，反而有利于其监督职能的实现。从实际效果来看，现行检察体制对司法权的监督是比较软弱的，如果让检察机关与其他行政机关一道形成一种合力对司法权进行监督，能产生更好的效果。

四、司法权的地方化。前面分析了对司法权约束不力的一面，这是问题的一个方面；而另一方面，司法权又受到行政权强有力的干涉。司法依附于行政权集中表现在这几方面：一是司法机关的经费来源由地方政府供给；二是司法机关的人员编制由地方政府决定；三是司法机关的工作条件的改善、装备的更新依赖于地方政府及有关部门的批准。这样，在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象。当本地一个企业有可能败诉因而需支付大笔赔偿金和违约金的情况下，行政权的干预也就随之而来，因为法院的经费由地方财政提供，地方财政的来源正是本地各个企业，赔偿金和违约金的支付即是本地财政的损失，法院很难站在公正的立场上对这种案件加以裁断，这也是在中国有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法的深层原因。人事上对地方的依赖使得法院在审理涉及地方利益的案件时有可能受到有处分权的机构的压力，关系案、人情案难以克服，后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。所以必须改革现行的司法机关的财政体制，司法机关的经费由中央财政划拨，摆脱司法机关在经费上对地方的依赖；同时也要在人事上摆脱地方的控制。目前可以“将省一级司法机关的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院和最高人民检察院党组推荐，实行省级以下司法机关的主要负责人由省级司法机关党组推荐的办法”（注：马俊驹：《建设社会主义法治国家》-中国司法改革。载《法学家》（京），《关于中国司法改革研讨》（上），1998年第1期，第106页。）。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现法制的统一。

五、法官选用制度不合理。经过20年的努力，我国司法机关的大多数法官已经达到了大专以上的专业水平，但细致分析起来，法官的专业构成“仍然以业余法律院校的毕业生为主。更值得注意的是，近年来我国正规高等教育毕业生，特别是硕士生、博士生难以进入高级以下的司法审判机关，已经进入司法审判机关为数不多的高学历人才也因各种因素难以久留”（注：席小俐：《对我国审判制度的几点思考》。载《法学家》（京）：《关于中国司法改革研讨》（下），1998年第2期，第115页。）。而且我们常用的“大专以上”这个词本身就是相当含糊的。熟悉中国教育现状的人都知道，突击几个月拿到大专文凭并非是极个别的现象。不仅如此，法院往往成为复转军人重要的安置去向，使得法官队伍专业化问题更加突出。“直到今天，法院仍是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业文凭，基本法律常识的具备也没有被作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受到任何法律训练的人可以担任院长、副院长”（注：贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）。为什么对进入医院的医生、对进入研究所的科研人员的专业化要求很高，但到了法院反而会很低呢？难道是法院的工作比医院不重要吗？法官的专业化是司法公正的前提和基础性要求，是审判结果正确的先决条件。一方面要拓展经过正规高等教育的法律人才进入法院；另一方面要卡紧乃至杜绝非专业人员进入法院从事审判工作。对法院的院长应强调和看重其出身法官序列，现在的情形是院长的政治属性强，每换一次人大，必然也对法院领导层作一番调整。可以采取对法官的行政化任命方式，无过错则永久任职，以保障法官职务的稳定性。这样法官就会有勇气和能力抵御地方和部门保护主义，公正审判和法制统一才能实现。

司法公正是指在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平和正义的原则。在一个国家中，司法公正是实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口，培根说过：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”（注：培根：《论司法》，载《培根论说文集》，水天同泽，商务印书馆1983年版，第193页。）党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，司法公正不仅是司法活动本身的要求，也是实现法治国家的需要。在现实社会中，对人民群众的正义观产生直接影响的正是司法官员的活动。因此，司法清廉事关人们对法律的信仰，对社会制度的评价，对司法官员的信心，从而也关系到国家反腐倡廉的长远大计。很难想象，经过一次不公正审判而败诉的当事人对司法公正会怀有信心；即使是获胜的一方也不会对司法公正抱有信心。有司法活动就存在司法腐败。要实现司法公正，保证司法清廉，必须从制度的设置上加以改革和完善。从制度的缺陷分析着眼，我认为有以下的问题需要解决。

一、司法的行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受到政治文化传统和司法传统的制约，我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化的色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预，而法院则不应该采取主动的方式行事。“假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人的冲突之中，难以保证公正的面目”（注：贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第120页。）。从法院的内部结构来讲，司法的行政化表现为法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系，这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的。行政性的官位甚至成为法官能力与水平高低的衡量器。法官对上级的依附性为司法不公提供了温床。只要是能和审案法官的上级挂上钩的都可以对审判产生影响，独立审判成为空谈。

二、法院机构设置和法院审判组织设置不合理。我国的法院机构设置和审判组织的设置是计划经济的产物，对于司法体制自身运行规律没有给予较多的关注，过分强调了司法机关的“专政工具”职能的一面。实际上，人民法院的主要职能是通过审判以实现社会公正。计划经济时代形成的高度集中的管理体制在法院机构设置和审判组织设置上同样存在。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但是，这种监督的含义并不十分确定。事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导，如此一来，希望通过二审改变审判结果的当事人对这种纠错机制往往失去希望，原本想通过程序上的正义以实现实体正义的目标就不能实现。在法院审判组织上，我国采取了审判委员会制和合议制，这样的决策体制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的内在规律，司法活动强调：“法官不应有支持或反对某一方的偏见”（注：［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社1987年版，第240页。）。法官的活动有比较大的个人色彩。所谓“民主集中制”的决策方式则掩盖了对法官的内在要求。合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无从体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。《刑事诉讼法》规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样庭审往往成为走过场，在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，这种“审判分离”的情况都含有“集体主义”和“民主”的好名声。但事实是，集体负责谁也不负责，集体思考谁也不思考，法官的个人能力和作用被削弱。合议制和审委会制度还为一些不正当的干预提供了一条通道，它也没有起到约束法官坚持操守和保证审案质量的目标。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，就可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力（因为他无可推诿），对自己的人格负责心理会很强烈（因为这是我个人办理的案件）（注：贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》。载《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版，第142页。）。

三、对司法权的约束制度不健全。任何权力都必须受到约束，否则最终要走向腐败，孟德斯鸠说：“从事物的本性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上）。商务印书馆1961年出版，第154页。）如果说我们没有对司法权的约束制度是不准确的，人大和人民检察院的法律监督在宪法和法律条文中规定得比较完整，问题在于由于多方面的原因，使得司法权有着不受监督的一面。至于行政权对司法权的约束，法律中则没有明确的规定。从立法权与司法权的关系来看，宪法强调了立法权对司法权的监督，却没有司法权对立法权的约束制度，也就是说未规定司法审查制度。“在权力领域任何两个独立的权力之间要形成一种权力监督关系，必须保持必要的张力。而权力间张力形成的前提是两种权力的均衡”（注：徐显明，齐延平：《论司法腐败的制度性防治》。载《法学》（沪），1998年第8期，第29页。）。如果在两个权力之间存在的是命令与服从的关系，那么这两种权力实际上是一种权力，那就谈不上立法权对司法权的有力监督。要使立法权形成有力的监督，必须使司法审查制度成为司法权的一个重要方面。从检察机关对司法权的监督活动来看，它本身就有体制性矛盾。在我国通常是把检察院也归属于司法机关，这与世界主要国家的做法有着明显的不同，如美国、法国、70年代后的日本，都是将检察机关归属于行政部门。因为检察权就其特点而言和行政权是一致的，如：在检察机制上实行的是命令与服从，权力行使是主动干预，所作决定的效力不具有终极性。正因为检察机关的活动最终要受到法院的裁判决定，因而指望检察机关去约束司法权是不可能实现。让检察机关归于行政体制不仅不会减弱它的监督职能，反而有利于其监督职能的实现。从实际效果来看，现行检察体制对司法权的监督是比较软弱的，如果让检察机关与其他行政机关一道形成一种合力对司法权进行监督，能产生更好的效果。

四、司法权的地方化。前面分析了对司法权约束不力的一面，这是问题的一个方面；而另一方面，司法权又受到行政权强有力的干涉。司法依附于行政权集中表现在这几方面：一是司法机关的经费来源由地方政府供给；二是司法机关的人员编制由地方政府决定；三是司法机关的工作条件的改善、装备的更新依赖于地方政府及有关部门的批准。这样，在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象。当本地一个企业有可能败诉因而需支付大笔赔偿金和违约金的情况下，行政权的干预也就随之而来，因为法院的经费由地方财政提供，地方财政的来源正是本地各个企业，赔偿金和违约金的支付即是本地财政的损失，法院很难站在公正的立场上对这种案件加以裁断，这也是在中国有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法的深层原因。人事上对地方的依赖使得法院在审理涉及地方利益的案件时有可能受到有处分权的机构的压力，关系案、人情案难以克服，后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。所以必须改革现行的司法机关的财政体制，司法机关的经费由中央财政划拨，摆脱司法机关在经费上对地方的依赖；同时也要在人事上摆脱地方的控制。目前可以“将省一级司法机关的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院和最高人民检察院党组推荐，实行省级以下司法机关的主要负责人由省级司法机关党组推荐的办法”（注：马俊驹：《建设社会主义法治国家》-中国司法改革。载《法学家》（京），《关于中国司法改革研讨》（上），1998年第1期，第106页。）。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现法制的统一。

五、法官选用制度不合理。经过20年的努力，我国司法机关的大多数法官已经达到了大专以上的专业水平，但细致分析起来，法官的专业构成“仍然以业余法律院校的毕业生为主。更值得注意的是，近年来我国正规高等教育毕业生，特别是硕士生、博士生难以进入高级以下的司法审判机关，已经进入司法审判机关为数不多的高学历人才也因各种因素难以久留”（注：席小俐：《对我国审判制度的几点思考》。载《法学家》（京）：《关于中国司法改革研讨》（下），1998年第2期，第115页。）。而且我们常用的“大专以上”这个词本身就是相当含糊的。熟悉中国教育现状的人都知道，突击几个月拿到大专文凭并非是极个别的现象。不仅如此，法院往往成为复转军人重要的安置去向，使得法官队伍专业化问题更加突出。“直到今天，法院仍是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业文凭，基本法律常识的具备也没有被作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受到任何法律训练的人可以担任院长、副院长”（注：贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）。为什么对进入医院的医生、对进入研究所的科研人员的专业化要求很高，但到了法院反而会很低呢？难道是法院的工作比医院不重要吗？法官的专业化是司法公正的前提和基础性要求，是审判结果正确的先决条件。一方面要拓展经过正规高等教育的法律人才进入法院；另一方面要卡紧乃至杜绝非专业人员进入法院从事审判工作。对法院的院长应强调和看重其出身法官序列，现在的情形是院长的政治属性强，每换一次人大，必然也对法院领导层作一番调整。可以采取对法官的行政化任命方式，无过错则永久任职，以保障法官职务的稳定性。这样法官就会有勇气和能力抵御地方和部门保护主义，公正审判和法制统一才能实现。

一、关于经济法诉讼的相关理论分析

（一）经济法可诉性的概念

一般情况下，经济法的可诉性主要包括广义和狭义两个方面，狭义的经济法的可诉性指的是在经济法中为了能够更好地判断经济法纠纷的是非而使得经济法纠纷主体可诉于法律设计的判断主体的基本属性；广义层面上的经济法的可诉性指的是经济法主体行为的不满能否向发行机构进行相应的申诉或者仲裁，从而能够使经济法行为主体的权益获得保护的基本属性。广义层面上提到的法定机构并不单单限定于法院，同时还包括政府相关职能部门和仲裁委等法定机构。

（二）经济法可诉性的可行性和必要性分析

首先，可诉性是经济法不可缺少的基本属性。众所周知，法具有可诉性，可诉性是法律的本质属性之一。经济法作为法律的一个基本分支，所以同样也应该具有可诉性。法的基本属性是可诉的，应该摒弃至上而下的单项法律运行模式，实行法律准则的双向运行，而经济法是法律的一个重要分支，是一个独立存在的部门法，它同样也应该摒弃单项运行模式，实行法的双向运行，法的可诉性这种本质属性就为经济法的可诉性提供了重要前提。其次，经济法的应然属性是可诉性。法律权利指的是受到法律保护的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升为法律利益，这样往往会造成非利益主体的不满，就会为利益侵害打下基础。有了侵害的可能性，那就必须想法设法进行利益救济途径，诉讼也便产生出来。所以说，如果没有诉讼，该利益上升为法律利益就没有任何的作用和意义。经济法范围内有着广泛的社会公共利益，因为诉讼必不可少。经济法可诉性的权利救济和利益调整，在应然的情况下决定了经济法的可诉性特征。再次，经济冲突的严重形势造成了经济法可诉性的产生。随着当前市场经济的快速发展，经济冲突的程度和种类越来越多，对经济社会发展造成了巨大的阻碍作用。一般情况下，经济冲突的危害性极大，往往会对经济发展造成致命的影响，经济冲突不能够得到自行和解，只有通过诉讼才能解决。所以说，经济冲突的严重性要求经济法可诉性的产生和发展，从这个层面上来看，经济法的可诉性是经济冲突严重的必然产物。最后，国外经济法可诉性的成功经验。国外经济法诉讼的形式主要有两种：一种是英美法系模式，另一种是大陆法系模式。从西方国家来看，由于启蒙运动的影响，权利观念一直深入人心，法治传统源远流长，对权利的救济措施也极为广泛。在经济法领域，两大法系都明确规定了对权利的司法救济。其中关于经济法可诉性的规定主要表现为经济公益诉讼。国外经济法可诉性的成功经验，为我国经济法可诉性的产生奠定了重要的基础。

二、我国经济法可诉性立法存在的问题

一、新教程的优越性：

1、新教材的知识点带有前瞻性，超前引入性和重复性。譬如，“abitof”这个短语，在人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下），第59课上才正式学习，而编者早就在人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第一册（下），第72课的Workbook上提前导入了，体现的“张思中英语教学法”中的超前引入规则。类似的，还有“sad”一词，在人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第一册（下），第84课就出现了，而该词却要等到人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下）第77课，才正式学习。再例如，在人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（上），第23页第三段引入“Workmustcomefirst”(工作第一)这个句子，人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下），第95页第6题，再次呈现“Workcomesfirst”这一短语，进行复习巩固，体现其反复呈现的思想。

2、新教材注重口语交际和语言表达能力地培养，课文对话灵活化、多样化，情景化。学习语言的目的就是为了交流和应用，加大英语口语教学力度，是培养学生运用英语进行交际的最佳手段。新教材在这方面的特点尤突出。课文对话旨在构建生生交际的形式，提供语言会话的模式或情景。譬如：人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（上）第21课，Part1要求学生看图介绍各个单位的方位，Part2是一则针对询问方向内容的简单对话，课文仅仅提供了介绍方位和询问方向的组织模式，并没有具体要求，新版教材之所以这样设置，不但便于学生进行自主交互式的学习，而且可使教师针对学生的不同基础有的放矢的开展异步教学。

3、新教材注重东西方文化的差异，适度点拨学生注意语言用语规范。英语交流中的困惑，不仅表现在词汇量的多与寡，还表现在东西方文化的差异上。新教材注意在原教材的基础上增加了一些跨文化交际方面的内容。除了原教材中有关中英文姓名的差异、接受礼物时的差异以外，人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下），还在仲秋节这一单元增加了感恩节的内容，讲仲秋节(TheMid-autumnDay)同时进行感恩节(TheThanksgivingDay)的介绍，这样学生可以通过对比了解两个秋天节日的相同点和不同点，既开阔视野，增长知识，又增强了学生的文化意识。再如在这册书的Onthefarm这一单元，既介绍中国的农场，也介绍美国的农场，也是为了让学生区别不同国度的人文风情。西方人一般重视个人的隐私，他们不愿意别人问及有关自己年龄、宗教、收入、婚姻状况等情况。比如，人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下）第35课，课文注释有关西方的忌讳话题的注解。

4、新教材的对话与课文情景创设，更加贴近生活化。旧教材第一册（下）介绍了一种玩具frisby，新教材换成了溜溜球yo-yo。新教材在食品上增加了coke(可口可乐)，porridge(粥，稀饭),dumpling(水饺)，tofu（豆腐）等新词。另外，新版教材第一册还增加了日常生活中常见的名片介绍的内容，通过名片的内容可以做多种与职业、地址、工作单位、电话、传真、电子邮件等内容的有关练习。人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（上）第10单元，则通过一个虚构的摇滚乐队(aSwedishRockBand)“YESTERDAY”，介绍了音乐、旅行等内容，这适合现在崇尚现代音乐的小歌迷的心理。第5单元，利用有关动物园的话题，操练有关提建议的话题，像“Don’tfeedtheanimals”（请勿投喂动物）、Let’smakeithalfpastnine(让我们定在九点半)等。第12单元，谈论世界和中国各大城市的气温状况。第二册（下）第28单元，把著名电影大片《泰坦尼克号》的剧目搬上了教材，实在是别出心裁。这些都是生活中经常发生、经常接触的情景，真实、实用，有利于学生学以致用。

5、新教材紧跟时展的脉搏，响应党的号召，扩充了大量信息，思想性强，促进学生素质全面发展。大致表现在①关注西部大开发。新教材选编的内容不仅介绍于我国大城市的面貌，而且反映西部地区（如新疆、西藏、内蒙、陕西等）的面貌。②注重科学发展。人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（上），第9单元讲解的是ThememoryRobort，谈论有关智能机器人的故事。③紧跟时代步伐，关心时事。例如：人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下），第71课的Workbook上有这么一个句子“AfterweheardSamaranchsaid“Beijing”,wejumpedupandshouted“Wehavewon！”那是多么激动人心的时刻呀！③关心社会，关心环境，。例如：人民教育出版社出版的九年义务教育三年制初级中学英语教科书第二册（下），第67课有句“Afteryouuseplasticbags,youmustn’tthrowthemabout”，体现了教材引导学生关注“白色污染”的防治问题。④列举并扩展了报刊上常见的缩写词，如UN（联合国），HK（香港）、ID（身份证）等缩写词。

摘要：缺陷产品召回制度是一种事前弥补缺陷以减少损害的措施，该法律制度的建立在我国已是当务之急。本文介绍了缺陷产品召回制度概念．对我国目前缺陷产品召回的立法现状和存在的问题进行了述评，并进一步提出建立我国缺陷产品召回法律制度的,z--~性和构想。

关键词：缺陷产品召回法律制度

缺陷产品召回．对于中国消费者而言并不陌生，如2004年安徽阜阳奶粉事件、2005年亨氏爆出的“苏丹红”事件、雀巢奶粉案、问题医疗器械事件及“2006年笔记本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保证产品质量、确保消费者的人身及财产安全，我们必须把“说真话．讲真情”的道德呼唤转变为一种法律制度，从而能从制度上保障社会公益和个人权益的实现，缺陷产品召回制度作为产品质量法和消费者权益保护法的结合，其意义正在于此。更为重要的是：缺陷产品召回制度属于一种事前弥补措施，可以有效预防损害的发生。因此，建立我国的缺陷产品召回法律制度已是当务之急。

一、缺陷产品召回制度的概念

1．1缺陷产品召回制度的含义

为了提高人口素质，保障新生儿健康，有效降低新生儿出生缺陷率，针对县妇女儿童发展规划（2006-2010）中期监测评估报告中的难点问题即新生儿出生缺陷率居高不下，县妇联把这一问题列为今年的调研课题，于9月23－30日对这一问题进行了专题调研。

本次调研采取“听、看、查”等方法，分别走访了卫生局、妇幼保健站、人口与计划生育局等单位和部门，实地察看了新生儿筛查室、优生遗传检测室、婚前医学检查和产前诊断室、药具库等现场,查阅了我县近几年来新生儿缺陷发生的有关资料。通过调研，我们强烈地感到：我县人口出生缺陷情况十分严峻，务必引起各级党委、政府的高度重视，并采取相应措施加以控制。

一、我县新生儿出生缺陷形势比较严峻

出生缺陷是指新生儿出生时就存在的各种身体结构、功能或代谢的异常。严重的出生缺陷可以导致围产儿和婴幼儿死亡，或造成终身残疾，严重影响生命和生活质量，成为家庭和社会的沉重负担。据悉我县现有的近十万残疾人中，至少有40％是因出生缺陷带来的残疾，他们一生都在贫困中度过。从调查情况看，目前我县出生缺陷情况不容乐观。

一是出生缺陷率高于全市平均水平,但已呈逐年减少的趋势。据妇幼保健院提供的数据显示：2006年我县出生缺陷发生率为26.94‰，2007年出生缺陷发生率为25.03‰，2008年出生缺陷发生率为15.78‰，2009年出生缺陷率为14.16‰，虽呈逐年下降趋势，但仍在高位徘徊，高于全市的平均水平，属于出生缺陷高发县之一。据县卫生局、妇幼保健站、人口与计划生育局对住院分娩的孕满28周到产后7天的围产儿进行监测计算，全县每年有10多名缺陷儿降临。

二是出生缺陷发生率男婴高于女婴。2006年，男婴和女婴出生缺陷发生率的性别比是17：7，2007年是14：6，2008年是7：6，2009年是7：3，男婴出生缺陷发生率升幅大大高于女婴。