权能范文10篇

【摘要】

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

【摘要】

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、农村土地金融的现状

就目前情况来看，我国实行的是农村集体土地所有权制度。随着社会的不断发展与进步，社会对农村土地金融发展提出了更高的要求。因此，农村集体土地所有权制度的弊端日益凸显出来，一定程度上阻碍了农村土地金融和农村经济的良好发展。具体来讲，主要体现在以下三个方面。

1.未明确确定“集体”这一概念。

一方面，在《中华人民共和国土地管理法》中，已明确规定农村的土地属于集体。另一方面，对于“集体”这个概念的界定却比较模糊。《土地管理法》、《民法通则》中虽然都有关于“农民集体”的表述，但没有良好解决“农民集体”同农民个人的利益关系。因此，我国农村土地产权主体出现模糊不清的现象，从而导致土地流转的利益主体虚化，不能良好适应现代农业的发展要求。

2.土地抵押权上的矛盾。

在农村土地产权制度下，土地抵押权是其权能内容之一。就目前我国关于土地抵押权的立法来看，存在不一致性。在《农村土地承包法》中，规定农村土地可以被转让、抵押等。但是在《担保法》中，又规定归集体所有的土地（比如宅基地、耕地等）使用权不能抵押。因此，根据《担保法》中的规定，农民的宅基地、耕地等的抵押权受到法律的限制。

摘要:1978年中国公诉工作随着检察制度的重建而获得重生,并随着我国社会主义法治建设的加强而呈现在权能多元化的基础上不断专业化的趋势。但是在实践发展过程中,还存在一定的弊端,如权能不够细化、专业化无序等。今后,公诉工作必须一方面合理细化权能,同时加强专业化建设的系统性。

关键词:公诉权能多元化专业化

1949年新中国成立,伴随而来的是一个全新法律体系的建立和发展。在继承革命根据地检察制度和借鉴苏联经验的基础上,我国初步建立了崭新的检察制度,公诉工作作为检察工作的核心组成部分之一,也逐渐发展和完善起来。但是从1956年直至1968年,中国的检察工作经历了一系列的波折,至1968年中国取消检察院建制,检察工作也随之走向了全面萧条。1978年以后,总结以往经验教训,中国的检察工作随着检察制度的完善,不断走向科学和健全。在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。而这样一种趋势,也暗示出中国公诉工作的发展前景。

一、公诉工作三十年以来的发展

公诉工作的开展从本质上而言,就是一个公诉权预期目的不断实现的过程。然而,作为司法权力的一种,公诉权不可避免地体现出权力发展的自然特征,即“从权力产生之初,它就显示出两种截然相反的发展趋势:一方面,它随着国家在社会生活中的逐步强大而不断地扩张;另一方面,自身又经历着不断向社会分解的过程。”〔1〕在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。

(一)公诉职能多元化发展

[摘要]用益物权与所有权分别属于物权法中的他物权与自物权，因此，两者之间存在着十分密切的联系。正确认识两者的关系，是物权法理论的一个十分重要的问题。从用益物权与所有权的关系上说，用益物权是以所有权为基础而产生的权利，是所有权行使的一种方式，是对所有权的一种限制。

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

摘要：采用“注册制主义”制度取得商标权的国家，对注册商标权进行了完整且全面的保护，而对于商标先用权的保护规定不足且保护力度弱于注册商标。我国现行《商标法》对商标先用权给予了保护，但是因对该项权利权能的认识不足导致司法适用不能很好地实现权利内容。本文围绕如何在把握商标先用权权能的基础上，以实现该制度的司法适用展开论述并提出相应建议措施。

关键词：商标先用权；权能；适用；司法建议

一、商标先用权的权能及其限制

商标先用权，是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原范围内继续使用该商标的权利。作为商标领域一项重要的制度，商标先用权应当是一项独立的民事权利，而不能仅仅是一种在商标侵权领域中对抗注册商标权人的抗辩理由。在实体范围内，在先使用权可以体现为先使用人在法律允许的范围内使用该商标，以及能够以此项权利有条件对不当注册行为加以限制。（一）商标先用权的权能范围。权能是权利的要素，是权利的作用或实现的方式，也是权利人为实现其权利所体现的目的利益依法所能采取的手段和体现权利人的意思支配力的方式。就商标先用权的权能来看，在我国《商标法》中，凡是涉及商标先用权的规定，一般都是相对商标专用权论及的，而作为“用”取得权利的商标先用权，必然与“注册”取得权利的商标专用权产生权利上的冲突。在注册制国家，一般认为，商标专用权就其内容而言，乃是权利人的专有使用权以及排斥他人做相同或近似使用的权利，即专有使用权和排他权。注册商标的专用权是完整且全面的，整部《商标法》无论从程序阶段还是实体阶段都对其给予了系统的保护。与商标专用权相比，商标先用权则集中体现在注册管理的程序阶段，在实体层面上却是随着该权利在不同情形下其权能得以充分地发挥作用。商标先用权不能仅仅作为侵权抗辩的一种事由，还包括使用、禁止以及与注册商标权利共存等权能。这些权能在不同的情形下发挥着作用，以系统功能的方式实现权利人的商标先用权，具体分析如下：商标行政管理阶段，商标先用权的权能主要集中在商标的授权确权程序中，可以称之为商标先用权的“禁止权能”。从我国《商标法》来看，禁止权能主要包括以下几种情形：涉及未注册驰名商标的第13条第2款的规定；第15条关于注册人未经授权，不正当抢注被人或者被代表人的在先使用商标的规定；第32条禁止恶意抢注的规定，以及由以上三个法条而引申出的第33条对注册商标申请的异议，第46条对已注册商标的无效宣告请求的规定。商标先用权的禁止权能是商标制度影响的后果，体现了商标注册制主义下“使用取得权利”与“注册取得权利”的利益平衡。在使用制主义国家，由于承认商标使用与注册同等的地位，对未注册商标的保护内容已经超越了商标先用权的权能内容。而在我国这样的注册制国家，一方面鼓励商标注册，对注册商标给予专有的全面保护；另一方面，为了促进商标的实际使用，又必须兼顾商标权的私权属性，一定程度上给予未注册先使用商标保护，但这种保护是有条件、有限制的，在《商标法》授权确权程序中便表现为维护注册商标制度的稳定性、打击不当注册行为。这其实也就是商标先用权“禁止权能”存在的根基所在。商标侵权领域，商标先用权的抗辩权能得以发挥。商标先用权抗辩权能的内容是先使用者在被注册商标者控诉侵权的时候，可以以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，免除停止使用和赔偿损失的责任。在商标先用权的抗辩权能发挥效用的时候，存在着“合法”的注册商标与未注册商标的共存状态，二者之间是一种真正的权利冲突。“抗辩权能”存在的根本在于其“先使用”而获得的自然事实权利，与已经通过“注册”授权获得的法律权利的冲突之间具有共同的权利客体，在行使上会发生抵触和不相容性。在商标专用权和商标的在先使用权发生的冲突中，商标的专用权具备合法的权利行使以及实质要义，但如果不顾及商标因先使用而产生的事实自然权利，一概认定其侵入了专用权的权利领域，将是极为不公平的。要深刻理解商标在先使用的抗辩权能，需要深入理解支撑抗辩存在的内在因素，即基于商标先使用而产生的权利与注册商标的专用权之间产生的权利冲突，是一种合法的权利冲突，不具有违法性。我国《商标法》规定先使用商标者能在原有商品上继续使用———商标的使用权能。商标先用权中的“用”行为可因注册商标者的侵权主张而划分为两个阶段。在侵权主张之前，是真正的相对于注册商标的“在先使用”，这部分使用是“先使用权利”产生的源泉，因使用并不断积累商标的影响力和凝聚其中的商誉，这部分构成了权利的客体。在商标侵权发生后，商标先用权的“继续使用”是相对注册商标的消极权能———排他权而言的。在一般情况下，注册商标权利者可以禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，以禁止他人的侵害行为，即在这种情况下，被控侵权者往往会因行为违法而停止随后的使用行为。商标的先使用则不同，由于其不属于违法的权利冲突，那么“继续使用”便成为商标先用权的一项当然的权能内容。（二）我国商标先用权的权能限制。我国《商标法》中明确规定了商标先用权，但与注册商标专用权相比，商标的先用权无论是权能内容还是效力范围都不如注册商标专用权强大。虽然我们在强调对商标先用权的保护，但是不得不讲，在一个国家，对于特定的社会现象设定法律规范是由该国的发展现状和法律传统决定的。我国目前明确了对商标先用权的保护，是我国《商标法》日趋与国际立法接轨，但也应根据基本法理和具体法律实践对商标先用权以一定的限制，以便司法实践把握。法律对商标先用权的限制应具体表现为：1.商标先用权对“禁止权能”的限制。在商标先用权的“禁止权能”方面，先使用商标者能够禁止的是具有“恶意”性质的商标注册申请和已经获得注册的商标。而对善意的注册商标申请以及已经形成事实效力的注册商标，先使用商标者是无权禁止的。对于已经获得注册的商标，如若注册时出于善意，那么形成的注册商标权利与商标先用权之间便不构成违法的权利冲突。合法存在的权利冲突允许共存，任何一方无权通过行政程序使另一方归于无效。2.商标共存状态下，商标先用权的“继续使用”权能限于在原有范围内使用，不可获得再注册。在商标确权授权阶段，通过“禁止权能”的发挥，先使用的商标得以禁止抢注商标的注册和使用。但在商标侵权领域，基于注册商标人提出的侵权诉求，先使用者得以在先使用进行抗辩而形成二者共存状态后，商标的先用权也仅限于“继续使用”，而不能再提起注册申请上升为注册商标。在国外，美国的《兰哈姆法》《英国商标法》中都有规定商标先用权是一种为国家立法所认可的商标专有使用权，其可以通过再申请获得与已注册商标同等的法律地位，甚至在一定条件下可以对已注册商标进行撤销。但是在我国，商标先用权存在的一个正当性基础便是商标权公法与商标权私权属性的平衡工具。因此，在我国，先使用商标与注册商标共存态势下，商标的先使用限于继续使用，不得再获得注册。3.行使“抗辩权能”时商标先用权主体的限制。一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。一旦认可商标先使用权的转让许可使用，必然导致拥有商标先用权的主体范围得到扩展，而利用商标先使用对注册商标进行抗辩的行为大增，也势必对注册商标造成更大限制，不利于注册商标权能的发挥。

二、我国商标先用权制度适用存在的问题

商标先用权制度的设定，权能的行使应当是有界限和范围的，应当积极鼓励该权利的行使，但是不当行使不仅不能实现立法的价值还会造成司法的困境。就目前我国来说，相对于保护已趋于完善的注册商标专有权，我国的商标先用权权能的实现和合理的限制以便充分发挥作用上，无论是在实体意义还是程序阶段仍存在着许多问题。主要表现在以下方面：第一，未注册商标缺乏系统保护。因对商标先用权权能理解不够，虽然在我国《商标法》中，基于未注册商标的先使用对商标先用权进行了保护，但是在现实生活中，我国对商标实行的是自愿注册原则。而且《商标法》从保护注册商标专用权的角度出发，只系统规定了注册商标的使用处分变更等事项，对未注册商标权利的取得、变更以及消灭等未加以规定。因此，在商标先用权与注册商标的权利发生冲突时，先使用权利人如何从时间界点上举证其未注册商标相对于已注册商标是基于“先使用”也成为一个难题。第二，关于商标先用权中“一定影响”的判断难以统一。结合法律的规定，商标先用权判断的标准之一是“有一定影响”具体应当是指从时间点来看，必须是商标注册人在申请商标注册前就已经具备；从影响力和知名角度来看，“有一定影响”的商标大多数应是介于普通商标和驰名商标之间的商标，也就是已经为相关公众所知晓，但还未达到驰名的程度。但是“一定影响”的判断属于主观范围，很难进行精确量化，在司法实践中容易导致过于严格的操作，使得大量本身应获得保护的先使用商标被排除在外；另一方面，普通的未注册商标在商标的基本功能上与知名的商标是相同的，都对商品起着区别识别的作用。因此，在司法实践中，如何去衡量“一定影响”成为对先使用普通未注册商标进行一定保护的一个极为重要的因素和难点。第三，商标侵权诉讼中，诉讼请求发生竞合时难以裁判。我国《商标法》第59条第3款关于商标先用权抗辩权能的规定，是为了对抗注册商标权利人针对先使用商标提出的商标侵权。此类侵权诉讼，显然属于民事诉讼案件。在案件中，注册商标权利人往往会基于该条规定请求法院判令商标先使用者停止侵害、赔偿损失，往往不包括要求先使用者附加商标的区别标识。在案件的审理过程中，裁判者就陷入了两难境界。若先使用者的先使用抗辩成立，不构成对注册商标权利人的侵权，裁判者判决驳回注册商标权利人的诉讼请求，注册商标权利人不得不再次提起诉讼以使先使用者附加区别性商业标识。无论对诉讼当事人还是对司法裁判者都是一种诉累。另一方面，如若裁判者直接判决要求先使用者增加区别标识，则显然违背了民事诉讼不告不理原则，因为注册商标权利人在诉讼请求中并未要求附加区别标识。因此，在这种情形下，寻求一种合理的裁判解决机制也是一个重要的问题。

一、所有权概念的探讨

所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。

1.罗马法中的所有权概念

马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。

2.日耳曼法中的所有权概念

日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。

一、所有权概念的探讨

所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。

1.罗马法中的所有权概念

马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。

2.日耳曼法中的所有权概念

日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。

为了从源头上加强对审计权力的制约和监督，提升审计的执行力和公信力，切实有效地发挥审计推进法治、维护民生、推动改革、促进发展的作用，从年底开始，省审计厅积极创新审计业务管理机制，构建审计决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，全面推行计划权、审计权、审理权、执行权“四分离”改革。3年来，审计权能分离改革在实践中取得了明显成效，提高了审计质量，提升了审计效能，从机制上促进了廉洁从审，从源头上推进了反腐倡廉制度建设。

审计权能“四分离”改革，归根结底就是将过去分散在各业务部门的计划权、审计权、审理权和执行权集中归并到四类部门，形成决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。审计权能“四分离”改革，就是将审计业务流程划分为计划、审计、审理、执行四个环节，设置相应的四类业务部门，计划权、审计权、审理权和执行权分别由相应的业务部门来履行。同时，修订业务操作规程，完善业务控制制度，实施相应保障措施，确保四类业务部门既相互制约又相互协调，达到提高审计效能和审计质量的目标。其中，设置计划管理部门，主要是完善审计目标控制机制；设置审计实施部门，主要是完善现场审计控制机制；设置专职审理部门，主要是完善审计质量控制机制；设置审计执行部门，主要是完善审计整改控制机制。

实践证明，审计权能“四分离”规范了四个环节的执法行为，提高了审计机关的执行力和公信力，增强了审计机关自身的“免疫力”，推进了反腐倡廉制度建设。

一是审计计划更加科学，资源配置更加优化。由于有专门的计划管理部门编制审计工作计划，能自觉将审计工作融入党委、政府的工作中心和经济社会发展大局，提高审计监督的实效。同时，统一调配审计力量，加强审计成本控制，节约了审计资源，提高了审计效率。

二是审计执法更加公正，审计整改更加到位。专职的审理机构根据法律法规对所有报告中查处的问题，按同一尺度进行定性处理，对现场审计中因人为或过失影响项目质量的行为采取补救措施，从运行机制上保证了审计执法的公平公正。近年，审理复核部门共提出审理意见多条，先后将多份审计报告退回审计查证部门补充查证，多的退回5次。由于审理复核部门严格把关，年来没有发生一起行政复议和行政诉讼案件。

三是廉洁从审更有保障，反腐倡廉更富成效。在审计权能“四分离”的管理模式下，审计权力运行的每一个环节都置于有效的监督之下，从机制上保障了廉洁从审。近3年，纪检监察部门共走访和回访个被审计单位，多次进入重点审计项目审计现场，并对部分审计项目进行了全程跟踪监督，没有发现违反审计纪律的行为。

【摘要】学界一直用“五权宪法”指称孙中山先生的旧民主主义宪法思想体系或者作为孙中山宪法思想的核心。文章指出了“权能”学理才是孙中山宪法思想的核心，“五权宪法”是体现效能政府的架构理论，仅仅是“权能”学理的一个方面。

【关键词】三民主义；五权宪法；孙中山

宪法思想或宪法理论体系，是有关国家公共权力的来源、归属、配置、运行、监督和救济的政治、法律理论系统。只有具备这五个要素，才能构成完整的宪法思想体系。宪法思想体系作为其中的一个子系统，是独立的、完整的、严谨的。三民主义是孙中山理论的全面总结与精炼概括，而“权能”学理与三民主义、五权宪法的内在关系就颇值探究。

一、三民主义与孙中山宪法思想的关系问题

三民主义是民族、民权、民生三大主义的简称。先生始终认为，三大主义是与欧洲的自由、平等、博爱思想和美国的民有、民治、民享思想分别一一对应的。

民族主义要解决的是国家公共权力的合法性问题。早先，他认为是满族非法夺取了汉族政权，民族主义要解决的就是汉族推翻清朝统治夺回政权，并且归汉族全体族众所有的问题。后来，先生用共和思想对民族主义进行了发展，提出了五族共和、反对帝国主义的主张，不再以民族对民族的革命夺权作为民族主义的核心内容，而是主张中华民族应当废除封建帝制，实行五族共和，反对帝国主义的霸道行径，倡导世界各族大同的共荣精神。