企业破产范文10篇

一、国有和非国有企业破产所有者损失承担的不对称性

在市场经济中，部分企业的破产是经济发展的客观要求和必然结果。那么，企业破产的损失应该由谁承担？市场机制要求谁投资谁承担，但事实上，一般投资者只承担了一部分，即净资本部分，其余部分由信用机构和其他施信企业所承担。由于我国的信用机构绝大部分都是国家所有，国有企业又必占据相当的比例，结果企业破产的损失，有相当一部分是由国家承担的。

（一）空壳企业的破产损失分摊

设企业资产的构成中，自有资本的平均比重为e，信用机构的债权所占的平均比重为r，企业间的相互信用所占平均比重为S；国有企业资产占全部企业的比重为w。则若一国有空壳企业（指无产可破或扣除所欠工资和税款外没有剩余财产的企业）破产，国家作为破产企业所有者承担的资产损失比例L。由下述公式表示：

Lg＝e＋r＋w×s=1－s＋w×s…（1）

根据《1999年中国统计年鉴》432－435负与624页，1998年全国工业的自有资本平均比重为e＝36．26％，国有企业（以下均指工业企业）的e=35．93％，r=34．4％（其中工业长期贷款按短期贷款的比例计算），全国企业间信用占资产的平均比重为s＝1－e－r=29·34％，s=67．84％（比值W为所有者权益之比）。假定信用机构均为国家所有（实际上国家占99％），国家承担的空壳国企破产的平均损失为Lg=35．93％＋34.4％＋67．84％x×29．34％＝90．23％；而非国有空壳企业破产其所有者的平均损失仅为其自有资本部分ef（根据上述数据可算出为36.59％），显然，eg＋r＋w×s＞ef，即一个国有空壳企业破产作为所有者的国家所承担的损失无论从理论还是从现实上看都大大多于非国有空壳企业所有者所承担的损失。

破产是在债务人的全部财产不能清偿债务的前提下，法院根据债权人或债务人本人的申请作出宣告，并依法对其财产进行清理和分配的制度。破产是伴随着商品经济出现的一种社会现象，是优胜劣汰竞争机制在商品经济中的体现，随着我国社会主义商品经济的发展，不少企业因各种原因严重亏损，在竞争中失去生存能力，而被人民法院依法宣告破产。人民法院审理破产案件的根本目的是通过对破产企业财产的依法清理、处分，最大限度地保护债权人的合法权益……

一、“破产”逃债行为产生的原因

1、地方保护主义给破产欺诈提供了繁殖土壤。破产企业的债权人大多跨区域，由于受执法环境的影响，一些地方法院出于各种考虑或屈从于某些压力，在审理破产案件时不顾债权人地位平等的基本原则，对异地债权人有意设卡、刁难，对本地债权人故意偏袒，给破产欺诈创造了机会，特别是清算组，其成员来源于破产企业的上级主管部门、政府财政部门及其他相关部门，更使破产欺诈有恃无恐。

2、部门保护主义，本位主义助长了破产欺诈行为的产生。当今社会上流传了一种说法叫“要破产就破银行”。一段时间以来，一些地方的企业鉴于对银行债台高筑、不堪重负的状况，再加之政府有关部门为了减轻本地、本系统下属企业因效益不佳对本地财政的压力，指使企业采取“假破产、真逃债”的办法赖掉、甩脱银行或其他的债务，搞破产欺诈。

3、不适当的行政干预也是个别企业搞破产欺诈的原因。破产作为一种法律制度，离不开法院审判的独立与公正。但从目前受理的破产案件看，尤其是涉及国有企业和部分集体企业的，基本上是行政行为。个别企业根本没有达到破产界限，企业也不愿意破产，而当地政府为了某种目的硬性要求企业做假帐、走破产之路甩掉包袱，然后再生。而个别真正达到破产界限的企业，却因上级主管部门的不批准，而不能申请破产。

4、有关破产的法律规定不明确、不具体。为了防止破产企业转移财产逃避债务，损害债权人的合法权益，《破产法（试行）》第三十五条规定了人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业实施的下列行为无效：（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。但是受人际关系、破产企业法定代表人的思想素质、执法人员的业务水平等因素的影响，对这五种行为有时难以掌握，客观上有的搞破产欺诈的甚至将时间提得更早，以就难以杜绝破产欺诈的发生。

企业破产是指企业不能清偿到期债务的事实状态，是依法定程序，由法定组织，依法定职责，以公平清偿债权为宗旨，进行的法定偿债活动和行为总称。税收作为破产企业的一项特别的债务，现行法规对此作了特别的规定，在正确处理国家、企业和个人三者关系的同时，也集中体现了税收的基本特征。企业破产现行的涉税法规主要有：2001年5月1日颁布实施的《中华人民共和国税收征收管理法》（以下称《征管法》），2002年10月15日颁布实施的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下称《征管法实施细则》），《中华人民共和国破产法》（适用于国有企业，以下称《破产法》），《中华人民共和国民事诉讼法》(适用于非国有法人企业，以下称《民诉法》)及其相关司法解释，以及诸多税收实体法，如《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则，《中华人民共和国企业所得税暂行条例》等等。

就目前企业破产税务管理情况看，存在的主要问题是：没有一个完备的、具体的和系统的企业破产税务管理规范，来明确企业破产过程征、纳双方的权利和义务，指导和约束企业破产中征、纳双方的行为。从而造成目前税务机关对企业破产的全过程不能实施及时、有效的监控，导致税务管理相对滞后；清算期间，责任不明，程序不清，国家税款仍遭受损失。究其原因：尽管《征管法》增加了税款优先的原则；《征管法实施细则》增加了清算报告制度，但主要还是现行的企业破产涉税法规本身仍存在不够完善的地方，同时相关法律之间也不能依照税收的基本特征，做到相互衔接和惯通一致。

一、对企业破产申请报告制度的思考

《征管法实施细则》第五十条规定：“纳税人有解散、撤消、破产情形的，在清算前应当向主管税务机关报告；未结清税款的，由其主管税务机关参加清算。”这是原《征管法》及其实施细则没有规定的，应该说是开了把企业破产纳入税务管理的立法先河。但从税务管理及时、有效的内在要求和目前实际征管情况看，至少还要在以下四个方面加以完善：

（一）破产企业向主管税务机关申请报告的时限需进一步明确

从《破产法》相关规定看，从企业或者企业债权人提出破产申请到人民法院依法受理，再到人民法院依法宣告企业破产，成立清算组接管破产企业开始清算之前，都可以说是清算之前。而这一期间因破产企业性质、破产的情况不同，最长可达两年以上；而且在这一期间所发生的每个法律行为所引发的法律后果，都会对税款的清偿产生直接或间接的影响。如果笼统地规定在清算之前向主管税务机关报告，必将造成税务管理的滞后和实际征管行为效能的大大降低。因此，必须正确规定破产企业向主管税务机关报告的时限。从人民法院受理企业破产的法律后果分析：从民事实体上看，一是中断诉讼时效的进行，二是债务人（破产企业）对部分债权人的清偿无效。从民事程序方面看，对有关债务人（破产企业）民事诉讼程序分债务人为原告和被告的不同；分已审结未执行和尚未审结等不同情况，而引起民事诉讼程序的中止和民事案件管辖权转移的法律后果。这些法律后果，对税款的清偿次序和税款得以实际清偿的数额均有着直接的影响。因此，我认为，应规定企业应在人民法院受理破产申请之日起一个合理的时限内，向主管税务机关申请报告。以便税务机关对破产企业实施及时、有效的税务管理。

【论文关键词】个人破产企业破产自由财产

【论文摘要】本文认为，我国应当建立个人破产制度，因此，必须将个人破产立法制度和企业破产制度进行区别和差异研究。

在历史长河中，个人破产立法被优先确立，而后经过经济的不断发展，企业出现，企业破产制度的出现使得破产立法进一步发展，而二者在适用上显然属于两种截然不同的群体。从某些方面来看，虽然个人破产与企业破产在产生的根源、基本原理、原则、制度、程序上有一定的共同性，但因破产主体的不同，个人破产立法的适用主体是自然人、合伙、个体工商户等类型，而企业破产立法的适用主体则是法人企业，因此在适用上也有一定的差异性。研究个人破产与企业破产的不同，有助于更好地把握个人破产制度的基本法律特征，认识个人破产制度研究的独立价值，为我国今后设立个人破产立法制度提供研究价值。再者，区分两种立法的不同也同样可以说明我国今后设立个人破产立法断然不可直接套用企业破产立法的所有规定，也不可将其他国家或地区的相关立法直接照搬套用。本文认为，两者除了主体属性的不同之外，还具体有以下几个方面的不同。

一、价值目标不同

个人破产制度中的自然人一般都具有破产能力，即使该自然人是未成年人或者是精神病人，在民法学上这两类人也只是不具有行为能力，而具有权利能力，因此，无论是何种自然人群体都应当具有破产能力。自然人的破产权利能力从出生开始到死亡结束，自然人的身份不因从事商行为而受到任何影响，都具有破产能力。但是，相对于自然人来讲，企业法人的破产能力则有所不同，企业法人的破产能力可以因行业的不同而有所区别。因此，大部分国家都会在某种程度上限制或者排出那些特殊行业企业法人的破产能力，以达到维护国家公共利益、稳定国内安定团结的目的。这些特殊行业包括维持人民大众日常所需的行业，比如银行、保险、铁路交通、邮政通讯等。

二、破产原因不同

【论文关键词】个人破产企业破产自由财产

【论文摘要】本文认为，我国应当建立个人破产制度，因此，必须将个人破产立法制度和企业破产制度进行区别和差异研究。

在历史长河中，个人破产立法被优先确立，而后经过经济的不断发展，企业出现，企业破产制度的出现使得破产立法进一步发展，而二者在适用上显然属于两种截然不同的群体。从某些方面来看，虽然个人破产与企业破产在产生的根源、基本原理、原则、制度、程序上有一定的共同性，但因破产主体的不同，个人破产立法的适用主体是自然人、合伙、个体工商户等类型，而企业破产立法的适用主体则是法人企业，因此在适用上也有一定的差异性。研究个人破产与企业破产的不同，有助于更好地把握个人破产制度的基本法律特征，认识个人破产制度研究的独立价值，为我国今后设立个人破产立法制度提供研究价值。再者，区分两种立法的不同也同样可以说明我国今后设立个人破产立法断然不可直接套用企业破产立法的所有规定，也不可将其他国家或地区的相关立法直接照搬套用。本文认为，两者除了主体属性的不同之外，还具体有以下几个方面的不同。

一、价值目标不同

个人破产制度中的自然人一般都具有破产能力，即使该自然人是未成年人或者是精神病人，在民法学上这两类人也只是不具有行为能力，而具有权利能力，因此，无论是何种自然人群体都应当具有破产能力。自然人的破产权利能力从出生开始到死亡结束，自然人的身份不因从事商行为而受到任何影响，都具有破产能力。但是，相对于自然人来讲，企业法人的破产能力则有所不同，企业法人的破产能力可以因行业的不同而有所区别。因此，大部分国家都会在某种程度上限制或者排出那些特殊行业企业法人的破产能力，以达到维护国家公共利益、稳定国内安定团结的目的。这些特殊行业包括维持人民大众日常所需的行业，比如银行、保险、铁路交通、邮政通讯等。

二、破产原因不同

为适应审理企业破产案件的需要，依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等司法解释及全国法院审理企业破产案件工作座谈会精神，结合我省法院审理企业破产案件的实际，提出以下指导意见。一、人民法院对于经过注册登记并领取企业法人营业执照，但出资人未出资或者出资未达到法定最低限额，以后亦未在实际经营中形成独立财产的企业，应当认定其不具有破产主体资格，不予受理债务人或债权人的破产申请。但企业在以后的生产经营中已形成独立的财产并具备企业法人实质要件的企业，应当认定其具有破产主体资格，可以受理债务人或债权人的破产申请。二、人民法院受理企业破产案件后，根据破产企业的具体情况，暂未进行破产宣告的，如企业原管理组织不能正常履行管理职责，应成立企业监管组；如受理破产后随即进行破产宣告的，可不成立企业监管组，但应及时成立清算组，负责处理破产企业的相关事务。三、人民法院受理企业破产案件后，应在法定期限内进行破产受理公告。其中国有大中型企业，或者投资主体一方或数方为外资的企业，或者债权人在境外、省外的企业，应当在《人民法院报》或全国有影响的报纸上刊登公告；其他企业的破产受理公告，应当在省级有影响的报纸上刊登。四、人民法院受理企业破产案件后，在清算组成立前，应当自行负责债权人申报债权的登记工作；在清算组成立后，此项工作移交清算组负责，但人民法院应监督指导清算组依法进行申报债权的登记工作。五、人民法院受理国有企业破产案件后，对于已经查实企业不能清偿到期债务的，可同时进行破产宣告；对于企业具有破产障碍的，或者具备和解、整顿可能的，不应同时进行破产宣告，应当在解决上述问题后再决定是否进行破产宣告。非国有企业符合前款宣告破产情形的，人民法院可直接裁定进入破产还债程序。六、人民法院宣告企业破产后，应当在规定的期限内组织召开第一次债权人会议。对于破产财产不足以支付破产费用的破产企业，可以不召开债权人会议，提前裁定终结破产程序；对于参加债权人会议的人数不足应到人数半数的，仍应召开债权人会议，由出席会议的有表决权的债权人以半数以上通过有关决议，但该债权人会议所通过的有关决议不得违反法律和司法解释的强制性规定。七、人民法院宣告企业破产后，应当及时成立清算组。其中国有企业的清算组成员应当从破产企业的上级主管部门、政府有关部门、人民银行以及清算中介机构的有关人员中产生；非国有企业的清算组成员应当主要从会计师、律师等清算中介机构中产生。八、人民法院在处理企业破产财产中，对于实物财产的变现，应当由清算组依法委托进行评估和拍卖。第一次拍卖的保留价应当按照评估价确定。第一次拍卖最高价未达到保留价时，应当继续拍卖，每次拍卖的保留价可在前次拍卖的保留价的基础上降低百分之十，经过三次拍卖仍不能成交时，可经债权人会议讨论通过，裁定将实物按最后一次拍卖的保留价直接分配给债权人。九、人民法院在破产财产分配中，对于职工工资、医疗费、解除劳动合同补偿金等计算标准及具体数额，应由清算组报当地人民政府劳动或社会保障部门确定后，再按破产债权的顺序进行分配。十、人民法院在裁定终结破产程序后，可以根据破产企业的具体情况，保留清算组或者清算组部分成员，负责处理善后事务。十一、上级人民法院应当加强对下级人民法院审理企业破产案件的监督指导。对不服下级人民法院裁定，申请人或被申请人依法可以上诉或申诉的，上级人民法院应当以裁定方式作出处理。对发现下级人民法院在审理企业破产案件中违反法律或行政法规规定的，上级人民法院应当以通知的方式要求其纠正，下级人民法院应当在接到通知后十五日内向上级人民法院报告有关情况。对下级人民法院违反规定且拒不接受上级人民法院纠正意见的，上级人民法院可以直接裁定撤销相关行为。

内容摘要：目前，我国企业破产法的内容存在一些缺陷。而本文认为，应当以“不能清偿到期债务”作为企业唯一的破产原因；选任破产管理人时，应当实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式；关于破产费用和共益债务的规定，也需要进一步完善。本文提出若干改进措施，期望能够进一步完善破产法的规定，保护当事人的利益。

关键词：破产法完善措施

第十届全国人大常委会于2006年8月通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法），以替代1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称原破产法）。破产法与原破产法相比，其内容有很大的改进。如在破产法的适用范围上，原破产法规定，破产程序仅适用全民所有制企业，而破产法则规定破产程序可以适用于所有的企业法人，因此在破产资格方面，实现了对所有企业法人的平等对待。

在破产的条件上，原破产法规定，企业必须是“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，法院才能宣告其破产。但企业的哪些亏损是因为经营管理不善造成的、哪些亏损是因为政策等原因造成的，有时很难确定。而根据破产法的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人就可以向法院提出重整、和解或者破产清算申请；债权人也可以向法院提出重整或者破产清算申请。至于债务人是否亏损、亏损的原因是什么，都不是能否宣告其破产的条件，这非常有利于保护债权人的利益。

设置了破产管理人制度。原破产法没有规定破产管理人制度，而是规定了破产清算组制度，在破产进行过程中，由破产清算组接管破产企业。破产法设立了破产管理人制度，这种制度是英美法系破产法比较成熟的制度。破产管理人由熟悉破产业务的专业人士担任，其工作成效必然会超过主要由政府有关部门人员组成的清算组，这有利于破产工作的顺利进行。虽然破产法的内容有了很大的进步，但仍存在一些不足，需要进一步完善。

破产原因需要完善

摘要：企业走向破产，其原因多种多样，错综复杂。注册会计师及审计人员依法对破产企业进行审计存在破产企业环境复杂、破产企业财务人员或第三方舞弊、审计法律体现不尽完善、破产企业会计信息失真、审计人员素质有待提高等影响破产企业审计结果的审计风险。而破产企业审计规避风险的有效手段是查证破产企业的账表舞弊行为和还原破产企业失真的会计信息、评价破产企业的经营能力和发现破产企业的重大弊端，正确评价破产企业在财务管理上是否遵纪守法，同时提高破产企业审计人员的综合素质。

关键词：企业破产;审计风险;策略

一、引言

远古时期，渔民们在长期的捕捞实践中深感“风”给他们带来的无法确定的危险，感觉“风”即意味着“险”，“风险”一词由此而来。如今我们所讲的“风险”是指生产目的与劳动成果之间的不确定性。关于审计风险，国内外有许多经典的解释。财政部在2010年11月1日公布的财政部关于印发《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》等38项准则的通知，其中《中国注册会计师审计准则第1101号———注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》中将审计风险定义为：审计风险，是指当财务报表存在重大错报时，注册会计师发表不恰当审计意见的可能性。审计风险取决于重大错报风险和检查风险。本文论述的审计风险就是注册会计师与审计人员在企业破产审计过程中易导致的风险，即在对破产企业进行审计过程中存在的审计与审计成果之间的不确定性。

二、企业破产审计风险

企业破产审计风险的产生，既有客观方面也有主观方面的原因：1.破产企业环境复杂易导致审计风险。企业之所以走到破产的地步，或因经营理念发生了偏差，或因经营陷入低谷而无力反弹，或因企业主要管理人员贪腐至企业资产流失，或因管理混乱一片散沙，或因技术落后缺少创新，林林总总、不一而足。而破产企业领导集体或企业为遮掩如上决策失误、经营无方等行为，往往会不配合正在进行的破产审计或干扰破产审计，并使出花样繁多的“反审计”手段，从而使审计结果出现偏差。审计环境的复杂决定了破产审计结果的不确定性，理应引起注册会计师及审计人员的高度重视。2.破产企业财务人员或第三方舞弊易导致审计风险。破产企业不论性质如何，是国有、还是合资、还是民营，其经济活动的载体都主要是会计资料及其他相关资料。如果破产企业财务人员或第三方为不当利益或为达到某种目的而舞弊，会直接导致庞杂广泛会计账表及相关资料的正确性大打则扣。注册会计师及审计人员为了得出正确的企业破产审计结论，势必要付出较一般审计更多的努力与汗水，势必要对大量的、繁杂的会计报表及相关资料展开去伪存真的鉴别工作。而能否最大限度地还原会计账表及相关资料失真的信息关系，能否得出正确的破产企业审计结论，审计风险不言而喻。3.审计法律体现的不尽完善易导致破产企业审计风险。注册会计师及审计人员在对破产企业进行审计时，需要依据《中国注册会计师执业准则》和《企业破产法》。《中国注册会计师执业准则》和《企业破产法》规定了审计的基本原则和主要事项、详尽阐述了注册会计师和审计人员的职责、权限和法律责任等。然而，由于我国其他审计法律体系相对不够完善，相关法律法规的出台滞后于日趋复杂的社会经济活动，使得注册会计师和审计人员在对破产企业进行审计活动时没有相应的法律法规作依据，有时只能凭感觉或靠经验行事，加大了审计结果的不确定性。同时，破产企业审计对象有财务责任、经营责任和管理责任；审计范围涵盖会计记录和经营活动；审计职能包括积极监督、经济鉴证及经济评价；审计责任既要检查账表的正确性，又要审查经营活动是否违法违纪。审计对象、审计范围、审计职能和审计责任的外延相继扩大，给注册会计师和审计人员带来了新的挑战和考验，其所承担的审计风险不言而喻。4.破产企业会计信息失真易导致审计风险。破产企业中不乏采用会计电算化的单位，会计电算化能够减轻财务人员的工作力度，促进会计工作的规范化；能够保证会计核算资料的及时性和会计核算的正确性；能够充分发挥会计核算职能和监督职能；能够大为提高会计工作的效率。但会计电算化也存在可靠性、安全性和保密性较差；会计人员归档不及时导致会计资料不完整，软件染上病毒至使会计数据丢失或破坏，改动数据轻而易举不留痕迹等弊端。一旦会计数据失真，破产审计的风险就在所难免了。5.审计人员的水平与素质决定企业破产审计风险的有无与高低。审计人员是否熟悉宏观经济管理知识、政策法规；是否具备综合分析判断能力；是否具有娴熟的政治和业务素质；是否遵守职业道德等行为规范；是否具有应有的职业谨慎和职业关注；是否严于律己不贪不腐；是否能够坚持客观公正的审计立场都直接决定着破产企业审计风险的高低与有无。如果审计人员囿于水平不够、信息渠道不畅、获取信息成本太高等原因，不能甄别破产企业所提供财务、管理、执法信息的真伪，必然会带来审计的信息风险。6.审计方法不当与审计手段滞后易导致企业破产审计风险。破产企业审计通常是在事后或现场，一般靠人工对原始凭证、记账凭证等原始文件和业务账簿、报表等有形资料进行审计，而疏于对电子数据等无形资料的审计。如此，审计范围小且不能拓展审计的广度和深度，落后的审计方法和与时代脱节的审计手段费时费力、效率低下，人海战术、难以触及破产企业深层次的经济和财务问题，疏忽和出错的几率较高，容易影响到审计结果的准确性，从而带来审计风险。7.破产企业审计评价不严谨易导致审计风险：破产企业审计评价涉及破产企业的何去何从及职工的切身利益，任何不实或不当的评价，都可能会引起破产企业的抵触与上诉。但凡对非评价审计事项、审计过程中未涉及的具体事项和审计证据不足的审计事项，不应评价而评价的，都会给破产企业审计带来不必要的风险。另外，囿于各种原因，审计评价报告定性模糊、问题含混，用词不妥、语言似是而非、欲说还休;结论模棱两可、不知所云等，也是造成审计风险的重要原因。

1破产别除权的权利基础

大陆法系国家的破产规范对于形成破产别除权的权利基础，也即破产别除权的设定范围的较为广泛，除担保物权作为其权利基础之外，还包括:民事特别法及行政法所特别规定的优先于抵押权的优先权；让与担保权；共有物所产生的共有债权等。依据我国现行《企业破产法》的规定，破产别除权的权利基础主要指担保物权。但需要明确的是并不是所有的担保物权都能够产生别除权，必须要符合破产别除权的特征和要素：

1.1抵押权

抵押是指债务人与债权人协议在不转移抵押物所有权的情况下，以特定财产保证在债务人不能清偿到期债务优先就此财产清偿债权人债权的一种方式。抵押权的设立是担保物权产生破产别除权的主要权利基础。将抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，其中一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押；特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。对于一般抵押权来说，一般抵押权作为破产别除权的权利基础基本都没有异议，而对于特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大的争议。最高额抵押权，是指在债权人和债务人事先约定的最高数额内，以抵押物担保一定范围内的不特定债权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿而形成的一种抵押权。最高额抵押权的设立能够满足一定时期内频繁交易的需要，使抵押担保的功能得到了充分的发挥，主要是为了适应信用经济高度发达的社会趋势，解决一般抵押权所不能解决的不同民事主体之间频繁的连续反复交易内容的不确定性。最高额抵押权是抵押权中的一种特别形式，其特别主要表现在它的作业从属性、内容特定性、适用范围及债权实现上，只有在主债权经过当事人协商确定后或依据法律规定被特定化以后，内容不特定的最高额抵押权就会转化成为特定的一般抵押权，此时最高额抵押权就应当成为破产别除权的权利基础。财团抵押，也称之为企业抵押，是企业以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权的客体而进行的抵押。在我国《担保法》中有规定，抵押人可以一并抵押所有能够抵押的财产。此条规定被认为是我国财团抵押的依据，由此可以看出财团抵押具有以下特点：首先，抵押财产的范围是特定的，即法律所允许的能够被抵押的财产，每一个抵押物都是抵押人现有的特定财产；其次，法律所允许范围内的抵押财产是以一个集合的方式共同为一个债权设定抵押权，各个部分共同保证一个债权的优先受偿。因此，财团抵押也是破产别除权的权利基础。浮动抵押是特别抵押的一种，抵押人在其现在以及将来的所有的财产或者部分财产上设定担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押是英美法系国家设立的抵押制度，在抵押人破产时，经过登记和公示的浮动抵押具有优先受偿的权利。在浮动抵押权的实现上，因为在担保权需要行使时，浮动抵押的担保财产已经确定，因此已经有特定担保财产的担保债权，浮动抵押已转化为普通抵押，浮动抵押当然可以成为破产别除权的权利基础。

1.2质权

根据我国《物权法》的规定，质权是债权人和债务人协议的一种转移担保财产占有，以保证在债务人不能清偿到期债务或在法律规定的情况下，债权人就质物优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能作为债权的担保。同时根据我国《物权法》和《担保法》规定，在质权的存续过程中，质权人对质物进行占有，如当事人没有特别的约定，质权人对于质物的孽息有权收取，并将收取的孳息用来清偿收取费用、主债权利息和主债权，此规定明确了质权人对占有质物的孳息享有优先受偿权。

摘要:世界上大多数国家的破产法都对企业破产抵销进行了规定，我国也不例外，对破产抵销问题进行了一般性的规定和限定，但其中还是存在一些问题的。这些问题不解决，可操作性、公平性、效率性就很难得到兼顾。本文对我们企业破产抵销法律问题进行了论述，并提出了一些建议。

关键词:企业破产抵销;法律问题;破产程序;抵销权

在破产程序中企业破产抵销权是民法抵销权的延伸，企业破产抵销具体来说是企业破产债权人如果在宣告破产还对债务人负有债务，那么都可以向破产管理人申请使用债权抵销债务，此方法不涉及债务、债权种类及债权债务是否到期或有其它附加条件，均可适用。我国《破产法》第40条的相关规定虽然很好地解决了一般性的企业破产抵销问题，但其存在的问题也是非常明显。

一、我国企业破产抵销的相关法则

(一)企业破产抵销的一般规则

我国《企业破产法》第40条有明确的规定，债权人可以于债务人的破产申请受理前向管理人主张抵销。这项规定具体来说可以做以下解读:①要想行使企业破产抵销权，必须要进行债权申报，对于债权人来说，抵销是一项特殊赋予的权利，破产抵销权人依然是债权人。如果没有依法申报债权，债权人会议没有审查确认债权的准确性真实性，那么就无法主张抵销［2］。②破产管理人与破产债权人在主张抵销这一理念上属于相对人，破产债权人向破产管理人作出抵销的申请时就尅是行使抵销权，如果破产管理人通过抵销申请，那么即可抵销;如果破产管理人没有通过抵销申请，那么破产债权人也有权实施诉讼。③破产抵销权是法律赋予破产债权人的特殊权利，破产债务人和破产管理人都不具备此项权利。④企业破产抵销权与民法抵销权存在一定的差异，在企业破产抵消权中，无论哪种类型的债权、无论债权是否到期或者具有其他附加条件都可以实施抵销。⑤在实施债权抵销权之后，其余还没有抵销的破产债权应进行破产分配。