清偿范文10篇

摘要:中国现行民事法规中关于第三人代为清偿没有明确的规定,虽然我国司法实践中有第三人代为清偿理论,但与我国台湾地区、外国的立法,尤其是与我国现实的需要相比,差距颇大。主要对我国第三人代为清偿制度进行梳理及界定,指出目前我国第三人代为清偿制度在司法实践中的困境。最后采取一套适合我国国情的立法模式,提出几点立法建议,以期突破目前司法实践的困境,从而更好地指导司法实践。

关键词:代为清偿;法定代位;任意代位

1第三人代为清偿制度的概述

(1)第三人代为清偿制度的渊源。

代为清偿制度,古已有之。罗马法上,清偿一般是债务人,但这不是必须的,任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代,随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度,并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿,例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行,在英国则叫替代履行。而在我国,没有明确规定第三人代为清偿制度,最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条,《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度,这是我国立法上的一大缺陷。

(2)第三人代为清偿的构成要件。

摘要：本文分析了关于建设工程款债权的现有规定和各种争论，简单总结了本人对建设工程款优先受偿权疑惑和不赞同的原因，得出不能简单规定建设工程款优先于担保债权受偿的结论。

关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

要充分发挥乡镇（街道）、村（居）的“人缘亲、地缘近、情况明”之优势积极寻找线索，提供基金会股东、欠款户的相关资料，努力为公安、法院等政法部门介入清欠创造必要条件。一要进一步做好债权的分类工作，要对欠款户、担保人、股东的经济状况、财产可执行情况进行详细了解，提高清欠工作效果。二要追究经营股东责任的同时，督促各基金会的股东协助追讨债务。三要加强对党员干部的基金会借款人、担保人、审批人和经营股东，以及集体借款的追讨工作。四要加强对清欠对象的监控，充分抓住换发新版身份证的有利时期，加强对欠款人落脚点的跟踪。对欠款户实行“五不准”。

1、市委、市政府督查室要按季度对有关乡镇（街道）的清欠进度进行定期督查通报，督促加快清欠进度；纪检监察部门要对基金会借款人、担保人、审批人、经营股东的党员干部作重点督查，对违规批贷的要追究其违纪责任；组织、人事部门要把有关乡镇（街道）目标任务完成情况纳入年终考核内容；工商部门对有工商执照的欠款赖账户，采取下达停业通知书的办法，督促其筹资还款，若停业后按规定时限仍未还清的，吊销其营业执照；财政部门对有集体欠款的乡镇（街道）、村（居），从上级专项拨款、上下级财政结算、土地出让金返回款和其它资金中予以扣回；公安部门对未还清债务的欠款户、担保人，不予办理护照和出具无罪证明以及严控第二代身份证的发放；司法部门对未还清债务的欠款户，不予办理司法公证；计生部门对未还清债务的欠款户，不予办理二胎生育手续；土地、建设部门对未还清的欠款户，不予办理房产过户、土地使用权转让等手续；审计部门对全市集体借款进行全面审计，逐一核实把关；信访部门要不厌其烦地做好上访对象的说明解释工作，以消除误会、化解矛盾；宣传部门要充分利用新闻媒介大造借债还钱的宣传声势与政策攻心，表明政府清收欠款的态度和决心，促进借款户思想认识的转变，为清欠工作营造良好的社会舆论氛围。

2、加大依法清欠力度。由市政法委牵头，协调公安、法院投入清欠，按照省委政法委《关于转发〈关于办理农村合作基金会刑事案件适用政策法律问题的若干意见〉的通知》(委政发〔〕5号)文件精神，依法加大对基金会案件的查处力度，解决清欠工作中的难点和“瓶颈”问题。法院专项执行小组主要负责已判决生效基金会案件的执行工作，公安专项执行小组以清欠为目的，主要负责追究股东、审批人、担保人以及欠款人恶意逃废债务的法律责任。两个专项清欠执行小组的工作各有侧重点，要加强联系，密切配合，做到分工不分家，确保力量投入到位，追欠配合到位，法律措施到位。专项清欠执行小组可以直接决定基金会案件的受理、立案、侦查、变更等强硬措施，并由担任政法专项清欠工作小组副组长的公安、法院分管领导审批所需的法律手续，有争议的及时报市政法委协调解决。

3、有关奖励办法。为充分调动有关乡镇（街道）及政法单位参与清欠工作的积极性，对按时完成任务的（以12月25日前上缴市财政专户为准），给予适当奖励，用于弥补单位清欠经费不足和工作人员补贴。

（1）有关乡镇今年应以确保完成市委、市政府下达的基本任务数为基数。对按时完成基本任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办5000元；达到超基任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办7000元；达到冲刺任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办9000元。对未能完成全年目标任务的乡镇（街道），其差额部分由市政府从下拨乡镇（街道）专款、上下级财政结算、土地出让金返还款和其他资金中予以扣回。

（2）政法专项清欠工作小组以完成年度清欠基本任务300万元为基数，对按时完成清欠基本任务数的，给予奖励50万元（没有完成基本任务数的按实际清回数的10%给予奖励）；超过基本任务数300万元的，其超过部分的按30%给予奖励；超过超基任务数400万元以上的，其超过部分的按50%给予奖励。同时，从奖励金总额中提取30%作为清欠工作经费（含清欠工作人员出差及下乡补贴），其余70%由清欠责任单位（公安、法院）支配，用于弥补单位经费不足。3市清偿办按实际清回总额的3%提取办公经费（含工作人员出差及下乡补贴）。以上所需奖励经费由市财政拨专款给予保障。

**县、各区人民政府，**经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会，市属各委、局、办，各县级事业单位、人民团体，大中型企业，中央、自治区、兵团、军区、武警驻乌各单位：

现将自治区人民政府办公厅《关于加快农民工工资清偿工作的紧急通知》（新政办发明电〔20**〕201号）转发给你们，并提出以下要求，请一并认真贯彻执行。

一、各区（县）人民政府和相关职能部门要认真按照市人民政府办公厅下发的《关于印发**市解决建设领域拖欠工程款和农民工工资实施方案的通知》（乌政办〔20**〕123号）文件精神，加强组织领导、健全实施机构、扎实开展工作，要把解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作作为当前乃至一定时期的重要政治任务来抓，要确保用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题和20**年底前将施工企业拖欠的农民工工资全部清偿完毕。

二、市发改委、财政、建委等部门尽快针对历年来政府投资项目包括行政事业单位自筹资金项目认真开展拖欠工程款的调查，并积极协调、督促存在拖欠款的单位尽快清偿或制定还款计划，确保20**年10月前全部清偿完毕。

三、市清欠领导小组办公室要积极采取有力措施、加大工作力度、提高工作效率，确保我市清欠工作顺利实施，同时在清理拖欠工程款工作中，建立有效地约束机制，加强对已清偿工程款必须优先支付拖欠的农民工和企业自有职工（包括退休职工）工资的监督。

四、市监察部门要把解决拖欠工程款工作作为当前监察工作的重点，对发现存在无合理理由恶意拖欠施工企业工程款的市属行政事业单位应给予处理，情节严重造成不良后果的将追究单位主要领导及相关责任人的责任。

【摘要】我国《企业破产法》首次专章规定了共益债务，之后司法解释又对其进行细化，由此建立了共益债务认定与清偿的一系列制度。共益债务与破产费用、普通债权之间的范围界线不明，类型化分类需进一步探析；清偿顺位与清偿方式存在争议，需进一步完善。

【关键词】共益债务；认定范围；清偿顺位

《企业破产法》第四章对破产费用和共益债务两者的范围及清偿做出了规定，但共益债务作为破产法上新提出的法律名词，概念不明，在认定范围及清偿顺序的理解与适用上存在争议。笔者从现行法的规定出发，对共益债务的认定范围，共益债务与破产费用、破产债权的清偿顺序进行分析，进而对完善我国的共益债务制度提出一些建议。本文分为三个部分，第一部分是共益债务的概述，对共益债务的概念、特征、价值等进行简要介绍；第二部分是共益债务的认定，主要从现行立法出发，一一分析法律规定的共益债务类型化分类，进而明晰共益债务的认定范围；第三部分是共益债务的清偿，主要针对共益债务与破产费用、担保债权、在破产程序中的清偿顺位进行立法解析，并对清偿方式存在的问题提出一些建议。

一、共益债务的概述

（一）共益债务的概念与特征。1．共益债务的概念。从共益债务与破产费用关系的立法体例上，可以分为合并制与分别制。我国1986年破产法即采用的合并制立法，未区分破产费用与共益债务。虽然在法律上未出现共益债务的规定，但学界已有相关论述，由谢邦宇主编的《破产法通论》将破产费用和共益债务总称为“共益债权”，其是为全体破产债权人的共同利益而负担的费用，在清偿中优先于破产债权受偿。①王欣新主编的《破产法》更加详尽地论述了破产费用和共益债务的概念、破产费用和共益债务的范围、破产费用和共益债务的清偿等内容，②这些论述为法律中确立共益债务做出了巨大的理论支撑。共益债务是新《企业破产法》首度规定的新名词，《企业破产法》第42条以列举的方式规定了共益债务的六种具体化类型，但是未对共益债务的概念做出法律上明确的界定。相关法律释义做出的定义为：共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。③韩长印认为共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。④而王欣新教授认为共益债务是在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必要而对破产财团产生的一切请求权的统称。⑤对这些定义进行分析，不难看出学界对共益债务的定义大同小异。分析认为，共益债务是指在法院受理破产申请之后，为了全体债权人共同的利益，由管理人或者债务人财产所产生的一切债务的总称。2．共益债务的特征。由共益债务的定义可以分析其法律特征，主要表现为：（1）在时间上，共益债务应当发生于人民法院受理破产申请之后，即破产程序开始后。破产程序开始前产生的各类债权，均不能构成共益债务；破产程序启动之后并非所有的债务都当然属于共益债务；（2）共益债务必须满足为全体债权人的共同利益而产生，若仅为个别债权人的利益，则不能归于共益债务；（3）优先性上，共益债务与破产费用由债务人的财产随时清偿，但是顺位上劣后于破产费用。（二）共益债务制度的价值。采用分别制立法，将共益债务从破产费用中分离出来，一方面保障了法定破产费用的优先清偿地位，使得推进破产程序进行的诉讼费用、管理人报酬等费用能优先于共益债务，保证破产程序的顺利进行。另一方面，建立独立的共益债务制度有利于保护债权人的共同利益，维持并追求增加债务人财产的价值，保护弱势群体的利益，从而推进破产程序中实质公平正义的实现。

二、破产法上共益债务的认定

合伙债务纠纷是民商事案件主要类型之一，正确解决合伙债务纠纷，需要均衡多方面当事人的利益。如何合理确定合伙债务的清偿责任及各方当事人的诉讼权利与义务，是司法实践必须解决的问题。目前合伙债务纠纷案件数量不断增加，并且呈现出多样化的趋势，而我国司法审判观念由于受传统合伙理论的影响，过于保守落后，已不适应我国社会经济的时展要求和现代司法理念，有必要进行转变与调整。本文试结合我国合伙立法、判例学说对合伙诉讼中债务清偿责任几个突出问题进行探讨。

一、合伙债务诉讼中的诉讼主体问题

合伙债务是指在合伙关系存续期间，以合伙的名义与第三人发生民事权利与义务关系时所形成的债务。因为合伙债务的产生基础分为基于合伙合同（个人合伙活动）产生和基于合伙企业经营活动产生两类，所以合伙债务诉讼的诉讼主体须视合伙债务产生基础而定。

1、合伙债务基于合伙合同产生的诉讼主体。公民合伙在许多场合，可能并不成立合伙组织实体或设立合伙企业，仅基于合伙协议对外进行某项民商事活动。当产生合伙债权债务时，因没有存在合伙企业或合伙组织形态的经济实体，只能以全体合伙人为诉讼主体，进行应诉或起诉。此时，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。当合伙人人数众多时，全体合伙人可以推选出诉讼代表人进行诉讼。如果合伙内部因利益分配、债务承担、退伙等发生纠纷，诉至法院，应将起诉的一方或多方作为原告或共同原告，其余的合伙人作为共同被告进行诉讼。

2、合伙债务基于合伙企业经营活动产生的诉讼主体。合伙企业分为纯正合伙企业和合伙型联营企业。合伙企业的法律性质是不具备法人资格的经济组织。根据我国民法规定，起字号的合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。我国民诉法进一步规定合伙企业为其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，由合伙企业的负责人进行诉讼。因此债权人可以直接以合伙企业为被告提起诉讼，合伙企业亦可以以自己名义进行应诉或起诉，这殊无疑义。

但是在司法实践中，人民法院通常认为债权人不能单独起诉合伙企业，如债权人仅对合伙企业提起诉讼，法院必须依职权追加全体合伙人为共同被告参加诉讼，否则为漏列诉讼主体、处理错误。这主要受传统合伙理论的影响，因为传统理论认为合伙不是一个实体，第三人起诉合伙时必须将全体合伙人列为被告，并必须向所有被告合伙人送达法律文书；合伙人与合伙之间也不能相互诉讼。笔者认为，上述司法审判观念过于保守落后，不符合社会时展的潮流，不具备妥当性，应更新司法理念。首先，这是对合伙企业这特殊民事主体的误解。法律已经确定了合伙企业是一个与其合伙人相区别的经济实体，为与法人、自然人相对应的“第三类民事主体”。“我国合伙中的合伙人实际上只是合伙的担保人，因此，合伙与合伙人是两个不同的法律实体。”由于合伙企业与合伙人成为互相独立的法律实体，则合伙债务的债权人可以直接起诉合伙企业，合伙企业与合伙人之间也可以互相诉讼。第二，是对民事诉讼主体的误解。合伙企业虽不具备法人资格，不能独立地承担民事责任，不等于它没有独立清偿债务的能力，更不等于它不能作为独立的诉讼主体（被告）应诉。我国民事诉讼法已明确规定不具备法人资格的其他组织可以为诉讼当事人起诉或应诉，诸如银行、保险公司的分支机构等，合伙企业也自不例外。第三，没有尊重债权人的意思自治和在法律允许范围内处分权利，并且与民事诉讼的“不告不理”原则相冲突；第四，会造成合伙债务诉讼程序的复杂化，增加当事人的诉累和造成社会资源的浪费；第五，该做法带有浓厚的过去那种超职权主义色彩，不适当地过分干预了合伙人个人的社会生活的自由与权利，与现代民事审判方式改革和司法理念背道而驰。

一、全市清欠工作进展情况

（一）书面偿还情况：截止年月底。清偿比例为65.7%全市政府投资项目书面清欠进展排名情况如下：排名第一的有5个县（区）偿还比例达到100%排名第六，偿还比例为88.7%排名第七的市，偿还比例为83%排名第八的市，偿还比例为68.2%排名第九的市直，偿还比例为60.9%排名第十的县，偿还比例为56.9%排名第十一的县，偿还比例为43.2%

（二）网上偿还情况：截止年月底。占拖欠总额的81.76%政府投资项目还款6064.67万元，占政府项目拖欠总额的80.26%全市政府项目网上清欠进展排名情况如下：排名第一的有4县（市）还款比例达到100%排名第五的县，还款比例为91.15%排名第六的县，还款比例为87.51%排名第七的县，还款比例为84.27%排名第八的县，还款比例为76.52%排名第九的市直，还款比例为26.5%排名第十的、两县（区）还款比例为0市区网上重点拖欠单位分别为大桥（569.28万）旅游公司综合楼（207.94万）赤壁广场（65万）等3个项目，至今还款没有进展。

（三）重点拖欠项目督办情况：截止年月底。未作回复20件，督办函回复率为82.76%其中，区回复率80%市回复率50%县回复率只有40%市水产学校、公园风景区管理处、“普九”教育、市政、公路、市政、交通、江堤、公路等42件重点拖欠上访投诉案件还没有得到落实。

二、清欠进度缓慢主要原因

政府项目网上还款进度在全省排名倒数第四。造成这一状况的主要原因反映在如下几个方面：一是少数地方对清欠工作领导、组织和督办力度不大，市总的清欠比例比全省平均水平低9.67个百分点。对清欠工作的认识还不高。二是少数业主单位没有采取措施对施工企业特别是对外地企业进行网上销号。少数业主不能主动与被拖欠企业协商，更没有积极筹措资金及时偿还拖欠款，以致网上拖欠数据难以销号。三是少数地方领导存在等待观望的思想，不是主动筹措资金，而是等上级拨款。四是市直部分项目单位已停止了运转，有些单位已进入破产程序，还款和网上销号工作无人问津。

论文摘要：《中华人民共和国企业破产法》已于2007年6月1日起正式施行，其中关于管理人可行使撤销权规定，与旧法相比较，增加了在破产案件受理的临界期内(六个月)，债务人对个别到期债务进行清偿可予撤销的新制度，使得原有破产程序撤销权的观念，发生了重大变化，由此在实务界引起了争论。仔细斟酌，该项撤销权制度在实践中的确难以操作，其司法理念未必符合我国国情。相反，此项撤销权的不当行使，容易造成对现有交易安全制度、交易习惯的冲击和破坏，其结果很可能是弊大于利而得不偿失。因此，有必要对该项撤销权制度在实践中的运用，进行深入研究，并予以完善。笔者撰文旨在抛砖引玉，以求司法解释之明定。

关键词破产临界期撤销权

一、民法撤销权与破产撤销权比较

1、相对人的撤销权。民法规定的撤销，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主张撤销的民事行为。“当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权”<<民法通则>>第59条规定了两种，即重大误解和显失公平的民事行为；<<合同法>>第54条较民法通则规定增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人的撤销权为形成权，除斥期间一年，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭；期间内因权利的行使而引起民事行为效力的消灭。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间。

2、债权人的撤销权。债权人的撤销权规定在合同法第74条中，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权本为相对权，其效力只能及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权人而对任何第三人主张权利。通说认为，赋予债权人的撤销权由于突破了合同相对性原理，“让债权的效力加以适当的扩张”，故与代位权一起归类于债的保全研究范畴。除此之外，对除斥期间计算略有不同，债权人的撤销权规定了两种除斥期间上，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是五年的除斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。

3、破产撤销权。破产撤销权是指破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。破产法规定撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。国内也有学者称之为否认权，并定义为：对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。否认权理论实为日本学者提出，在英美法系则称为“可撤销交易制度”。

一、破产原因概述

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产的法律事实。破产原因也是和解程序与重整程序开始的原因。对破产原因规定之宽严，不仅体现出对债权人和债务人利益之平衡及保护倾向与力度，而且可能影响到失业人数与社会秩序等诸多方面，所以成为新破产法立法中的一个重要争议问题。

各国立法对破产原因的规定方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常概括规定的方式有：1．不能清偿；2．债务超过，即资不抵债；3．停止支付。我国立法采取概括主义。

多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以债务超过作为对资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的特定主体主动申请破产的特殊破产原因，目的是防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。同时规定，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。

通常认为，立法对破产原因的规定应满足以下要求：1．明确对债务人丧失清偿能力的判断标准，使达到破产界限者均能及时、顺利进入破产程序；2．避免未达到破产实质界限的企业被牵连进破产程序；3．当事人提出破产申请时有易于举证的判断标准，利于其行使权利；4．法院有可迅速判断案件是否应当受理的可操作性标准；5．立法宽严之度符合具体国情和社会政策要求。

二、现行立法中的破产原因规定及问题

概括继承制度使继承人不仅继承债权同时也承受债务,但给继承人以选择限定继承的机会。在德国财产所有人死亡时，他的遗产整体转移给继承人，继承人承担各种遗产债务并负无限责任。但是，继承人如果为了清偿债务而委派了遗产管理人，或者对遗产执行了破产程序，则继承人只在所继承遗产的范围内承担对遗产债务的清偿责任。我国继承法采取了限定继承的原则。《继承法》第33条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”第二款又规定：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”并且继承法中没有一条关于遗产管理的办法。由此可见我国继承法不仅赋予继承人抛弃继承的权利还采取绝对的限定继承的原则，并且以直接继承的方式将遗产全权交给了继承人处理。这些规定显然给了继承人滥用权利的机会，从而对债权人的保护极为不利。下面介绍一下解决方案；

（一）由于继承人只在遗产实际价值范围内对死者生前债务负清偿责任，因此遗产确切数目的确定就极为重要。在谁主张谁举证的原则下，债权人若不能证明遗产数额，将承担败诉后果。在对继承人缺乏监督的直接继承的制度下，继承人极有可能转移、隐匿遗产以逃避责任。这对债权人显然极不公平。鉴于继承人处于极为有利的优势地位，为维护双方当事人间的公平，有必要实行举证责任倒置，让继承人承担举证不能的不利后果。

（二）由于继承人清理债权债务的行为处于不受监控的状态,若其资信较差,则极可能发生挥霍遗产或混淆个人财产与遗产,从而使得债权人的债权根本不可能受偿或不能全部受偿。这样对债权人显然不公平。因此，若债权人为保证其债权的实现请求法院实施诉前财产保全，人民法院经审查确认符合条件后，可以采取保全措施。鉴于死者生前债务清理对债权人的共同性和继承人的有限责任性，可以设立遗产管理人清理债权债务，以此作为财产保全措施。其法律依据可以适用《民事诉讼法》第94条第2款规定的人民法院可以采取的“法律规定的其他方法”。

（三）我国继承法对于特定条件下死者生前债务的清偿问题，虽未作出明文规定，但根据一般的继承法理论和司法实践，应当认为，死者生前为继承人的需要所欠债务和继承人应尽扶养义务而未履行义务所欠债务，不应以死者遗产的实际价值为限，继承人应负无限的清偿责任，即应以自己的固有财产进行清偿。

（四）对于那些附条件、附期限的债务的清偿问题，我国继承法未作规定，但司法实践中又时有发生。从理论上讲，对这些条件尚未成就、期限尚未到来的债务，债务人并无清偿义务。但由于继承关系的发生和继承责任的特殊性，为使死者生前债务的清偿更符合公平原则，对于清偿期尚未到来的债务，可以考虑扣除自实际清偿之日起到清偿期限到来之日止这段期限内的利息后的余额提前清偿。对于附条件而条件尚未成就的债务，债权人与继承人协商未果诉至法院后，人民法院可以酌情估价或选定鉴定人评定其数额以清偿。

被继承人死亡前，可能达成债务承担协议，由第三人取代被继承人成为新的债务人，或者第三人与被继承人共同成为债务人，此即免责的债务承担与并存的债务承担。这种债务移转已为我国《民法通则》和《合同法》所规定，只要符合其要件就会发生法律效力。（限于篇幅笔者在此不能论述债务承担的要件与效力。）传统民法理论认为债务承担系无因行为，“其所由作成之要因的法律关系，即使不复存在，债务承担契约仍然有效。”尽管该理论有利于保护交易安全，但并未为我国立法与司法实践所采纳。因此原因行为的无效与可撤销，势必与其他合同成立与生效要件之要素一起对债务承担的效力产生影响。情况复杂的是，被继承人死亡后，若第三人以债务承担无效或请求撤销为由而拒不履行债务，或者，债权人以债务承担无效或请求撤销为由向继承人主张已由第三人承担的债务，因此诉至法院将如何处置？笔者认为，既然债务承担无因性理论不可采，且债务承担作为合同之一种，其效力状态自然存在有效、无效、可撤销、效力待定诸种情况。但是，由于作为合同一方当事人的被继承人已经死亡（需要说明的是，笔者赞同债务承担须经债务人同意的观点。），要证明这一点就显得更加复杂。根据谁主张谁举证的原则,第三人或债权人若要主张债务承担无效或请求撤销,则须提供相应证据,否则法院将不予支持。也就是说，若第三人或债权人主张债务承担无效或请求撤销，除非能举证证明无效或和撤销事由，否则，第三人仍应承担其约定承担的债务，债权人则只能向第三人主张约定由其承担债务部分的权利。