期待可能性范文10篇

一、期待可能性理论概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利维坦》，产生于1897年德意志帝国法院对“癖马案”的判决。被告是一马车夫，受雇驾驭一双架马车，一马有用尾绕缰之恶癖，极其危险，马车夫曾多次要求换马，雇主不允且以解雇相威胁，马车夫迫于生计不得不继续驾驭该马车。一日，该马癖性发作，马车夫制御无效，该马失控将行人撞伤。检察官对马车夫起诉。一审法院判马车夫无罪，检察官抗诉，但德意志帝国法院维持了原判。理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于此认识而向雇主多次提出拒绝驾驭该马为必要条件。但事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主提出拒绝驾驭此马，故马车夫不应负过失责任。

该判决引起关注，其原因与当时通行的心理责任论有关。该理论19世纪末20世纪初在西方责任理论中具有支配地位，它以道义责任论为基础，认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，刑事责任的实质就在于行为人自己的心理关系或故意、过失的心理态度，责任就是确定行为者对待行为的心理态度。它把行为者的这种心理态度分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，前者称之为故意，后者称之为过失，进而又把从心理角度把握的故意与过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。因此，如果责任能力者具有故意或者过失，则行为人即有责任。就本案来说，马车夫显然有过失，因为他已知癖马存在危险，只因雇主拒绝更换且以解雇相威胁，才不得不继续驾驭该马，故对于癖马伤人，他已具有认识的可能性，负有过失责任，而依当时的心理责任论，他承担刑事责任是理所当然的，而法院判被告无罪的结果出乎人们的意料，遂引起关注。

迈耶、弗兰克、戈登施密特等先后对该理论进行了深入研究，修密特大体完成了期待可能性理论，经过上述学者的研究与探讨，期待可能性理论在德国逐渐取得通说地位。

二、期待可能性理论的积极意义

1．期待可能性理论体现相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据

关键词:期待可能性逻辑含义司法控制

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

摘要:期待可能性理论经过一百多年的不断传播和发展。在德、日等国家的刑法理论和司法实践中得到较为广泛地运用的同时，也逐渐在我国刑法界掀起热潮。虽然我国现行法律中没有纳入该理论，在刑事立法中也没有相关规定，但期待可能性的思想和精髓却渗透在我国现行的法律条文及司法实践中。本文就期待可能性理论在我国刑法和司法实践中的运用体现，重点介绍及评述该理论在我国刑法中的运用与体现作出几点思考。

关键词:期待可能性;适法行为;违法行为

期待可能性是以构成要件符合性、违法性和有责性为内容的传统大陆法系三阶层犯罪构成理论为基础的，而我国的则是传统四要件犯罪构成体系。在这样两个不同的犯罪构成体系中，把期待可能性引入我国刑事立法必然在诸多问题，究其原因则是期待可能性理论在我国刑事立法中没有合适定位的尴尬局面是期待可能性在我国刑法中缺乏其赖以生存的土壤，故尽管该理论的价值取向和精神内涵说明期待可能性理论是公正裁判的产物，我国刑事立法和司法实践中也正需要这种刑法理念，但将其引入我国刑事立法在具体的方式方法中还有待理论深入研究的同时结合刑事法律实务的发展。

一、期待可能性理论概述

（一）概念和理论发展。期待可能性理论起源于德国，现如今被日本等国家吸纳和发展运用，在德国却逐渐势微，其原因在这里暂且不提，单就期待可能性理论的价值取向和精神内涵来说，其已在大陆法系相关国家的刑法领域和司法实践中于减免行为人责任上有了自己独特的体系。德国“癖马案”便成了期待可能性理论诞生的引子，强调行为人在行为时做出适法行为的可能性，如果该行为人在其行为时有条件做出适法行为，但其却实施了违法行为，则依照相关法律则应当追究该行为人的刑事责任；相反，如果其没有条件做出适法行为，那么在这样的情形下，即使该行为人实施了违法的行为，法律也不应当追究其刑事罪责。霍布斯曾在“癖马案”前提出：如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者一个人因为缺乏食物或者其他的生活必需品，其为了保全自己而不得已触犯法律，那么该人是可以完全获得宽宥的，因为任何一部法律都不能约束一个人放弃自我保全。近年来，尽管该理论在我国现行刑法的具体实务中难觅实例，但其内容的核心思想和精神已在我国刑法相关规定中得以确立；除此以外，期待可能性理论在我国司法实践中也有所体现。可以说，虽然该理论在我国刑事立法和司法实践中并没有得到明确的承认，但学术界对其持借鉴和引入的呼声却日益增长。（二）理论意义。期待可能性理论是司法实践中体现个案公平正义需要而诞生的产物，是法律本质的应然表现。首先，期待可能性是通过行为人行为时所处的特定情形下即客观条件下来判断的，主要判断行为人行为时有无刑事责任或者判断其责任的大小，这种理论把行为人行为时的客观因素充分考虑进去，有利于正确地定罪量刑，更加体现公平公正。其次，期待可能性理论体现了法律不强人所难的思想。社会中的每个人都是一个独立的个体，当然每个人基于自然的本性都会有自私和脆弱的一面，我相信任何一部国家法律都不能盲目或机械地强求期待或希望每个人在任何情况下都必须做出适法行为，故期待可能性理论的出现恰好体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。正如日本的学者大冢仁教授所说的一样：“期待可能性是对面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论”。

二、期待可能性理论在我国刑法中的运用概况

[摘要]文章从三阶层的犯罪构成体系出发，认为被逼杀人的行为符合故意杀人罪构成要件该当性、违法性，但是由于对被逼迫者没有期待可能性而阻却责任，被逼迫者不构成故意杀人罪。并且，刑法将被逼迫者评价为故意杀人罪非但不能实现其预防和惩处的机能，反而成为逼迫者恐吓威胁的工具，使本就受害的被逼迫者处于更不利的法律地位。虽然为保全自己牺牲他人的行为应当受到道德的谴责，但是法律不同于道德，这一行为不应受到法律的责难。

[关键词]被逼杀人；期待可能性；紧急避险

被逼杀人案件中，被逼迫者是否构罪，司法实践的做法并不一致——有的法院判定被胁迫者犯故意杀人罪，有的法院作出附条件不起诉的决定，有的由检察院作出不起诉决定等。笔者认为，被逼迫者符合故意杀人罪构成要件的该当性和违法性，但是由于不具有期待可能性而排除责任，不为罪。本文将被逼迫杀人的案件抽象成“绑匪拿枪逼迫D女用刀砍死E女”（其中绑匪、D女和E女都具有完全刑事责任能力）以方便下文讨论。由于D女拿刀砍死E女的行为符合故意杀人罪构成要件的该当性，对此没有争论，本文主要分析D女行为是否符合不法性和有责性。

一、不法性阶层判断

本文采违法行为类型说，构成要件包含实质判断，具有违法推定机能。因此，违法性的判断成为违法阻却的消极判断。①在不法阶层，本文主要分析D女拿刀砍E女的行为是否构成阻却违法性的紧急避险。（一）生命是否可成为避险对象。根据我国《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的行为。本案中，绑匪用枪对准D女，威胁她如果不杀死E女就要开枪杀死她，在当时相对封闭的环境和危急情形下，D女的生命面临极大的威胁，她除了杀死E女外没有其他方法可以使自己避免危险。但是生命是否可以作为避险的对象以及这种牺牲他人生命保全自己生命的行为是否超过了避险的限度则有争论。对于生命是否可以成为避险的对象，有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的绝对保护，是不可衡量的法益，不能成为紧急避险的对象；肯定说则认为在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种反应，是法律不能控制的，构成紧急避险。这种观点现在几乎成为各国的通常见解。值得注意的是，我国刑法理论通常认为，紧急避险所造成的损害必须小于避险的损害，生命权是最高的权利，不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命，因此否认牺牲他人生命保全自己生命的行为构成紧急避险。（二）牺牲他人保全自己生命的行为定性。对于牺牲他人保全自己生命的行为构成何种性质的紧急避险，学者观点不一。有的学者认为这种紧急避险具有阻却违法性，如大谷实教授认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场来看，应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该行为予以肯定。”②日本立法也支持这一观点。根据日本《刑法》第37条第1款，当牺牲的法益与所欲保护的法益价值相等时，法秩序没必要将残存下来的一方作为违法来处罚。有的学者则认为该行为本质上是违法的，只不过由于不具有期待可能性而阻却了责任。如木村龟二教授认为生命是人格的根本要素，无法用尺度衡量，即使在紧急状态下侵犯生命也不为法所允许，但是该行为可能由于缺少期待可能性而阻却责任。③德国刑法典区分阻却违法性的紧急避险与阻却责任的紧急避险，支持这一结论。笔者赞同肯定说中的紧急避险阻却责任说。生命在特定情况下可能成为紧急避险的对象，比如为保全自己而牺牲他人的情形，以及母亲生产时，医生为避免母亲生命危险之必要，牺牲其子女。④并且，D女为保全自己牺牲他人的行为，成立阻却责任的紧急避险，实质上是因为不能满足责任阶层中“期待可能性”的要素而排除责任，这一点将在下文详细论述。但是，D女的行为本质上仍然具有不法性。违法性是指产生了法益侵害及其危险，在保全法益优越于侵害法益之时，紧急避险行为才能整体上正当化。⑤本案中，D女紧急避险的对象并非针对“危险源”，而是无辜的具有相等法益的第三人的生命，这类似于民法上的“攻击性紧急避险”。攻击性的紧急避险必须在保护法益大于侵害法益时才能够受到法律的“豁免”，否则仍然具有社会危害性。并且，对于被牺牲的人是否能够进行反击和防卫，如果坚持阻却违法性的学说则会出现正常人所无法理解的结果。按照阻却违法性学说，D女拿刀砍向E女的行为不具有违法性，而是正当化的紧急避险行为。E女只能忍受却不能反击，否则就会受到刑法上的负评价。这样一来，法律非但没有保护受害者E女，反而强人所难，有失公平。试想，如果是绑匪亲自用刀砍向E女，E女就可以进行正当防卫；而如果是绑匪强迫D女用刀砍向E女的话，作为受害人的E女就无法反击，令人无法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行为不构成阻却违法性的紧急避险，而实质上是因为不能满足责任阶层中的“期待可能性”要素而排除责任，这一点将在下文“有责性的阶层判断”中详细论述。

二、有责性阶层判断

(一)机会的涵义

就语言文字学的角度,机会的本意是指恰好的时机,③是一个时间维度的概念。然而,现实生活中,机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对“机会”一词的通常使用情况加以分析。第一种情况:“这件事有机会再做吧,现在不行。”此时“机会”是指其语言学上的本意,即恰好的时机。第二种情况:“赵某获得了参加研讨会的机会”,意思是指赵某可以参加研讨会。“王某因预赛成绩突出,取得参加决赛的机会”,是指王某有资格参加决赛;“在市场经济条件下要求竞争者机会均等”,是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下“,机会”的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况:“他取胜的机会很大”,是指取胜的可能性很大,“只要努力硕士论文,我们还是有机会取得这笔定单的。”是指只要努力就有可能取得定单。在这里“,机会”的涵义则是在从事某种活动过程中,实现某个具体目标的可能性。“商业机会”是“机会”的一个属概念,与机会的涵义相对应,商业

机会在特定环境下的语意也不相同,一是指从事商业活动的好时机,例如:“商机一旦错过,你就丧失主动权。”二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,例如:“商业机会对每个经营者来说都是均等的。”三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性,需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如:“公司本来是有机会与对方达成交易的,但由于董事的不当行为,使公司丧失了这一商业机会。”

(二)不同层次商业机会的法律性质

商业机会能否成为法律保护的对象,关键是在于如何认识“机会”的性质问题,我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会,是一个独立的时间概念,是一种客观经济现象,独立于主体而存在,其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”④主体对某种资格的享有,来源于某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时,这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格,说人对某物享有权利,是说有资格享有它,因此将资格称作权利是恰如其分的。”⑤市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提,平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格,因此这一意义上的商业机会,在法律性质上是一种权利,即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认,是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的,例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准,按照法律部门属性划分,就商事主体自身角度而言,平等地参与市场交易这一资格的得失,直接涉及个体利益的保护或侵害,作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态,都属于私权领域。另外,按照权利实现途径,拉斐尔将权利分为行为权和接受权,行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利,接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。⑥按照这一划分,具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会,是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性,也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下,其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言,商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握,从而将可能性变为现实性。就社会整体而言,经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识,这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析,认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。

商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是:首先要享有参与经营活动的资格,这种资格受市场准入条件的约束,需要投入一定的资本,并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后,就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为,这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动,如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束,目标客户予以特定化,并且双方具有达成交易的意向时,该商事主体就拥有了实现该交易的可能性,而且这种可能性不是一般意义上的可能性,而是比较意义上的可能性,即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言,该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性,具有优势地位,当然取得这种优势地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利,还需要下一阶段的行为,即通过一定的法律行为(主要表现为签约),实现与目标客户的交易,形成现实的财产权利。⑦把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现,医学论文可以简要表述为:首先取得资格意义上的商业机会,然后把握时间意义上的商业机会,并通过一定行为,从而取得具体交易可能性意义上的商业机会,最后通过法律行为实现交易,取得财产权利。

一、原因自由行为之可罚性学说概观

(一)行为与责任同时存在原则的例外说。所谓例外模式，即实行行为与责任能力同时存在原则的例外。此观点认为，原因自由行为的处罚，是依据习惯法或法感情的作用，而成为责任主义规定适用的例外情况，即将原因自由行为的可罚性视为无责任能力规定之例外。1．责任修正说。该说认为，责任主义原则避免了客观归罪和刑罚权滥用，但特殊情况下允许存在例外。这种观点避免了传统刑法理论严格的“实行行为与责任能力同时存在”原则与原因自由行为的矛盾，以刑事政策功能性之发挥和刑法理论之协调为目的，使得原因自由行为作为一种例外而应由刑法调整。但其论证理由仅为习惯法上承认的例外，似乎有规避矛盾之嫌。并且此说认为意志自由状态下的原因行为，具有主观责任和客观行为，才是责任主义原则规范的对象;而结果行为是在陷入无责任能力状态下实施的，此时不能适用责任主义原则。2．意思决定说。该说认为，行为人在设定原因行为时具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，存在对法益的积极背反态度，自然不能以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范的角度修正了责任与行为同在原则。同时该说认为结果行为即现实的引起构成要件结果发生的行为本身才是实行行为。(二)构成要件模式。这一学说是在现行理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，优点是坚持了责任主义和罪刑法定的原则，认为原因自由行为之可罚性并不是来自无责任能力状态下实施的结果行为，因为此时缺乏有刑事责任能力这个归责必要性要件。可罚性而应是在完全责任能力状态支配下的原因行为。这样表面来看有效的协调了原因自由行为理论与责任主义原则的矛盾，即行为人在原因行为时同时存在行为和责任能力。1．间接正犯类似说。此观点认为:正如间接正犯利用他人作为工具实施符合构成要件的行为，比较之下，原因自由行为就是他本人故意或过失导致无责任或限制责任能力状态，并且实施一定行为，引起一定结果。因为是行为人在自由意志选择的基础上决意陷入无责任或限制责任能力状态，并且有意利用自己此状态实施法益侵害行为，该行为具有构成要件定型性和违法性。2．统一行为说。这种观点表明，行为人在无责任能力状态下所实现的具体犯罪构成要件结果，不应从刑法角度独立评价，需要与原因设定行为进行统一观察。有学者认为间接正犯说是出于坚持责任原则的规定，即在实行行为与责任同时存在的框架内来思考的。而实行行为和责任能力同时存在是可以通过行为和意思的内在一贯性来调整的。把行为作为统一整体来看，即将行为视为一个意思实现的过程，此行为又是在一个贯穿始终的意思决定的，则在最终意思决定时，对于行为全体具有责任能力即可。3．原因行为时责任说。此观点认为原因行为时点由于具有危害行为和责任能力，原因行为才是否定性评价的对象，原因行为如果合乎一般生活规律的引起结果行为和法益侵害结果，即若能肯定相当因果关系的存在，对原因自由行为便可以追究刑事责任。有责任能力时的原因行为导致自陷于无责任状态，并导致法益侵害或危险，把原因行为作为实行行为，行为人在无责任或限制责任状态下造成的结果，只是有责任时行为的自然延伸。

二、原因自由行为的可罚性之评价

(一)原因自由行为具有可罚性。首先行为人主观上具有故意或过失，具有结果预见可能性和期待可能性，反映出行为人的反社会性格。在明知自己陷入精神障碍状态会导致法益侵害结果的情况下，仍故意或过失的使自己陷入，其行为存在主观恶性和非难可能性，违反社会伦理道德，具有行为无价值。其次，原因自由行为造成法益侵害或侵害的危险，客观上侵害了刑法的法益保护机能和人权保障机能，使得具有结果无价值。因此，无论是立论于行为无价值还是结果无价值，原因自由行为的可罚性都是可以确定的。最后从政策必要性来看，对原因自由行为进行处罚，符合刑法正义的要求，具有法益侵害的防范必要性和社会防卫的必要性。(二)例外模式的合理之处。例外模式并非是对责任主义的否定，只是对于责任主义中存在实行行为与责任能力暂时性分离的情形，并且仍要追究刑事责任的调和途径。具体而言，在行为人故意或过失的陷入无或限制责任状态中，而实施刑法规定的构成要件定型性行为，并且在行为时具有结果预见可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能够选择回避结果发生的合法行为时，实施了刑法禁止的行为，造成了法益侵害或侵害的危险。此时主观上具有非难可能性，客观上具有法益侵害性，符合主客观相统一原则。强调了结果预见可能性及期待可能性，表明此学说是在坚持责任主义的基础上进行推论的。(三)意思决定说的合理之处。该学说符合实行行为与责任主义同时存在原则，同时，惹起结果发生之结果行为本身具有构成要件的定型性，又原因行为之意思决定贯穿于结果行为中，此即为原因自由行为与责任主义之契合点。设定原因行为时既然具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，自然不得以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范角度修正了责任与行为同在原则。实行行为是指具有侵害法益或威胁法益之紧迫现实危险的行为，意思决定说认为导致结果发生的行为整体是基于一个意思决定，即使惹起结果的行为时丧失责任能力，但贯穿始终的一个犯意，不妨碍追究其责任。原因设定行为虽然造成精神障碍状态，但它本身没有造成法益侵害危险，处于远离构成要件结果实现的时点，不应成为处罚对象;结果行为惹起危害后果，但犯罪应当具有构成要件符合性、违法性、有责性，此时的精神障碍状态成为责任阻却事由。从时间空间密切相接的这两个行为过程来看，其主观上贯穿始终的意思决定，客观行为的密切相接，使得原因自由行为成为一个抽象统一的行为整体，因此，避免了如间接正犯说的缺陷。

三、原因自由行为的立法借鉴

之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题，最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。我国刑法对醉酒的人犯罪规定为应当负刑事责任。此规定过于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。现行刑法关于醉酒人责任的规定，在实践中会造成刑事责任的不当扩大，并且不利于发挥一般预防和特殊预防的功能。笔者认为，刑法修改时可以采取总则和分则结合起来的立法模式，即在刑法总则中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则中增加一个独立的罪名。具体分析为:当行为人自陷于心神耗弱状态时，依现行刑法必须对其减轻处罚，而不合理之处仅在于此，犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，但此状态是行为人自招的，不应适用此规定。因此可以在总则中规定自陷于心神耗弱状态，不得减免其处罚;对于自陷于无责任能力时，可以在分则中设立独立的罪名予以处罚。从一定意义上说，这种立法模式，是符合中国罪刑法定与罪刑相适应原则的选择方案。

摘要:随着阶层犯罪理论伴随学界的推行，逐渐被实务界所采纳。该犯罪构成理论对定罪的认定具有重要意义，基于此，本文对阶层犯罪理论在司法实践中适用进行分析，并指出在当前司法改革背景下，阶层犯罪理论应如何在司法实践中有效的开展。

关键词:阶层犯罪论;司法实践;适用

近些年来，犯罪构成要件理论一直是我国刑法学界重点研究的问题。当前司法改革不断推进及司法精细化趋势下要求认定犯罪理论要精细化。因此，本文对阶层犯罪理论在我国司法实践中适用进行研究，力求运用该理论推进刑事司法活动的规范化。

一、阶层犯罪论对司法实践的意义

刑法理论上的阶层犯罪理论，是指德国、日本刑法理论为达标的犯罪论体系①。阶层论又有二阶层和三阶层之分，这两个理论仅仅是在紧急避险和正当防卫上有不同，但是实践适用并没有非常明显的差异。那么从当前的司法实践来看，阶层犯罪论是高度体系化的理论，对于司法实践具有重要的意义。从刑事司法人员角度来看，阶层犯罪理论对于审理案件方面具有提升案件的缜密性、节省办案的思维成本，避免出现遗漏造成错案方面具有检验的功能。从刑事法治角度来看，法律在适用过程中的要求是安定性和正义性。阶层论作为高度化的理论，可以对犯罪成立的要件进行相应的分类，并配合刑法对犯罪的规定，进而帮助司法工作在进行的时候可以大大的满足正义性和安定性的要求。

二、阶层犯罪论的司法实践现状

一、中国亲属容隐制度的历史演变

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

一、中国亲属容隐制度的历史演变

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

一、中国亲属容隐制度的历史演变

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。