强制许可范文10篇

关于我国专利强制许可制度的思考

对发达国家而言，强制许可制度本身有促使专利权人自愿转让技术的作用，从而促进科学技术传播和应用。对技术和经济还相对落后的中国来讲，强制许可制度的最核心的价值是保护本国和民族利益而非威慑。我国应该充分的利用TRIPS协议和《多哈宣言》中赋予WTO成员防止知识产权滥用等条款，以更好地维护我国的社会公共利益。在我国应该转变强制许可基本价值取向，从我国基本国情出发，明确强制许可制度对我国专利保护的作用，在杜绝和救济滥用专利垄断权的行为方面强制许可制度能发挥重要作用，杜绝出现我国承担了保护专利义务的责任但却没有享受到专利技术权利的情况发生。强制许可制度最初是防止专利权人不实施专利技术，到后来发展为防止专利权人不合理地阻止他人实施专利，无论是哪个阶段强制许可制度目的都是促进专利技术的应用与实施。《专利法》第48条规定的强制许可是不以专利权人没有实施其专利为前提。这样就可能产生强制许可合同与专利权人和他人已经签订的独占或排他实施许可合同发生利益冲突。如果该项专利被强制许可了，专利权人对独占或排他实施许可人是否构成违约?有人认为这明显不符合公平原则，如果因为强制许可的发生使专利权人承担了责任，这反应的是公权力侵犯了私权一种现象。这种情况应该在批准强制许可时，也变更独占或排他实施许可合同性质，使之成为普通实施许可合同，同时要求专利权人依照普通许可合同的标准收取许可使用费，专利权人不得拒绝原独占或排他许可合同的被许可人提出的要求，这样就能平衡专利权人与被许可人之间对于专利许可的利益。

完善我国专利强制许可制度的措施

我国为了与TRIPS协议保持一致，强制许可制度采用了高标准的知识产权保护措施，但这并不利于保护我国社会公共利益，是不符合我国国情的。为此，与本国国情相适应，是我们进行法律移植时首先应该考虑的因素，TRIPS协议给予其成员国充分的自主权，我们应该合法合理的利用，使移植到我国来的法律最能与我国相适应，为我国所用。我国自从实施专利制度以来，因为我国的强制许可立法中存在一系列问题，还有就是我国对于涉及到强制许可制度实施中的意识思维存在问题，所以到目前还没有发生过任何一例强制许可使用的案例。我国强调强制许可的实质作用是劝阻和威慑。这种思维意识说明了设置强制许可的实质目的是为了促进专利权人积极实施其技术及传播与推广其技术，同时强调对专利权人的威慑为了防止其权利被滥用。但是我国强制许可并没有真正起到劝阻和威慑的作用。因此强制许可制度目前最重要的作用绝不是劝阻和威慑，而应该是在制定有完善立法的基础上实现其法律价值，保护我国的专利利益和公共利益，成为一把斩断专利垄断的利剑。我国的立法强制许可制度建立时在防止和救济滥用专利垄断权的行为规定上需要更为灵活。因强制许可制度的建立是为了更有利于发挥这一制度的保护作用，我国应当在立法中明确规定一些还含糊的问题，对实施应该放宽权限，加强法律在实践上的可行性。我国立法还应该注意配套措施的建立，弥补我国在立法中重要制度如政府使用、制止滥用专利权等的缺位。

本文作者：王媛媛工作单位：兰州大学法学院

摘要：药品专利强制许可是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡措施，面对日益严重的公共健康危机，强制许可实施的可能性剧增，文章根据TRIPS框架下关于药品专利强制许可的规定，结合实际对其进行了必要的分析，并提出实施该措施时需要注意的问题，尤其强调了强制受益方的义务。

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

摘要：药品专利强制许可是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡措施，面对日益严重的公共健康危机，强制许可实施的可能性剧增，文章根据TRIPS框架下关于药品专利强制许可的规定，结合实际对其进行了必要的分析，并提出实施该措施时需要注意的问题，尤其强调了强制受益方的义务。

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

摘要：我国现有的生态环境技术无法满足保护生态环境需求，但使用最新的技术存在专利阻碍。基于国家安全、基础人权保障的考量，考虑到技术的决定作用与专利的负作用，我国有必要实施生态环境专利强制许可。因生态环境专利符合《专利法》中以公益为目的事由，国际条约为生态环境专利强制许可提供法律支持，发达国家的国际法义务及道德责任等原因，实施生态环境专利强制许可切实可行。为保障其落实，需要在《专利法》中明文规定，积极推动相关国际条约修订，强化国际协调与合作。

关键词：生态环境专利；生态环境技术；生态保护修复；强制许可；专利法

在武汉金口垃圾填埋场生态修复案例①的技术选择上，修复单位考虑到传统垃圾封场技术存在毒害气体散发、渗沥液泄漏等弊端，而采用开挖筛分转运方式，不仅投资高昂，且存在安全隐患，最后尝试引入全新的好氧修复技术。使用该技术能将垃圾渗沥液通过回灌直接消耗在垃圾填埋场中，气体产物主要为二氧化碳，有效减少废液废气产生。如今的金口垃圾填埋场已成为世界规模最大的老旧垃圾填埋场生态修复成功案例，还作为第十届中国国际园林博览会场址，具有显著的环境、社会和经济效益[1]。该技术已经成功在西方发达国家应用几十年，而我国直到2008年才首次将其试验性运用于北京黑石头垃圾消纳场。上述金口垃圾填埋场案例是为数不多的成功案例。相比于其他垃圾处理方式容易引发一系列环境问题，好氧修复技术无疑是垃圾处理的最优解，但该技术在我国却面临“水土不服”的困境。好氧修复技术在我国难以全面推广的根本原因在于其核心技术的缺失：该技术的核心是“填埋场生物反应器”技术，但被美国固体废物工程与咨询龙头企业——SCS公司牢牢掌握。实践中不当使用该技术，不仅无法对垃圾填埋场实施生态修复，还存在二次污染风险。可见，技术专利在生态修复过程中起到了至关重要的作用。我国现有的尚处于起步阶段的生态环境技术不足以应对日益严峻的生态环境问题，而引进国际先进的相关技术就是应对生态环境危机的重要方式。主流环境技术转让有：通过加强政府间合作机制、建立促进技术转让资金、建立商业性技术转让的激励机制等方式[2]。先进的生态环境技术往往以专利形式掌握在发达国家少数公司手中，这些公司多会基于技术优势，以及利益考量来滥用专利垄断权，或阻碍技术向技术落后的发展中国家转让，或索要高额的专利费用，这也导致“知识产权怀疑论”和“反知识产权论””的思潮。不可否认知识产权制度对生态环境保护起积极作用，但为了切实保护我国生态环境，亟需一种利益平衡机制，从制度设置上扭转生态环境技术受制于他国的现状。

一、生态环境专利强制许可的必要性

生态环境专利解决的是迫在眉睫的生态环境问题，关系到国家生态安全，关系到基本人权。从技术专利考量，技术在生态环境保护修复中起到核心地位，且专利垄断性会对生态环境保护修复产生负作用。因此，有必要对生态环境专利实施强制许可。（一）维护国家生态安全的现实需要。党的报告深刻阐述了生态安全的重要性，指出要“坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，建设美丽中国，为人民创造良好生产生活环境,为全球生态安全做出贡献”。在当今中国，生态环境问题已成为关系党的使命宗旨的重大政治问题和关系民生的重大社会问题，生态安全直接影响人民生产生活能否少受生态环境的制约，直接决定一个国家能否满足经济社会的可持续发展，直接关系到社会稳定与国家长治久安[3]。评价一个国家生态安全的体系众多，应用最普遍的是经济合作与发展组织和联合国环境规划署提出的“压力－状态－响应（PSR）”评价体系[4]。状态指标反映环境当前的状态或趋势（如污染物浓度、物种多样性等），是水、大气、土壤、生物等生态因子的直接体现。生态因子通过影响生态系统安全性，进而影响到区域生态安全。无论是PSR体系，还是其它生态安全评价体系，状态指标都占据着最大权重，故只要任一生态因子为劣等，就可否决该区域生态安全。这与实际一致，若某地水资源受到严重污染，直接威胁到民众生产生活，何谈生态安全？最后，生态因子的影响因素繁多，其中人为因子是关键。具有主观能动性的人类既能对生态环境造成毁灭性打击，也能对生态环境产生积极效果。生态环境专利作为人类智力成果，将其妥善利用可提高生态因子数值，进而有效保障国家生态安全。（二）优先保障基础人权的必然导向。近些年，迫在眉睫生态环境问题已影响到人们生活，损害公民的生存权、发展权、环境权等基础人权。解决该问题的重要一环是合理使用生态环境技术。强制许可生态环境专利对环境保护有着利好作用，但对知识产权有所限制；正常实施生态环境专利能有效保护专利权人利益，却无法满足环境问题的技术需求。从本质上看，是否强制许可生态环境专利涉及到的是知识产权与基础人权的冲突问题，处理两者冲突的最佳方式是使用“法益优先保护”原则，根据各自价值位阶的高低确定顺位[5]。显然，基础人权的价值位阶高于生态环境专利权等财产性知识产权。普遍的基础人权优先于生态环境专利权等知识产权。首先，在权利产生方面，基础人权是与生俱来的权利，不可转让；生态环境专利是国家授予的权利，可让与。其次，在权利适用方面，基础人权的普遍性被世界广泛认可；生态环境专利仅在授权国家的生态领域内适用。再次，在权利特征方面，基础人权具有道德性和终极性，是至高无上的道德权利；生态环境专利具有经济性和工具性，是智力成果的权力化产物。最后，在权利救济方面，侵犯基础人权行为大多关联严重的暴力事件，会受到所有国家严厉制裁；侵犯生态环境专利等知识产权的行为仅属民事侵权行为，即使构成犯罪的，刑罚也较轻。此外，侵犯他国生态环境专利虽然可能引起国际争端或导致国际舆论谴责，但远不及严重的侵犯人权行为所引发的后果（如国际刑事法庭对种族屠杀罪、危害人类罪等国际制裁）。具体的基础人权也优先于生态环境专利权等知识产权。首先，生存权和发展权是一切权利的基础，是享有其它权利的前提条件。权利主体为人。人延续生命需要一定的物质条件和安全保障，正符合生存权和发展权的内涵。生存权和发展权是人能成为人的充要条件，是以人为主体而形成权利概念的基础。所以生存权和发展权是我国首要人权，优先于一切权利[6]。这也符合马斯洛需求层次理论。空气、水、食物等生理需求是最低层次的需求，只有从基础物质需求解放出来，才能追求所有财产等安全需求。前者体现为生存权和发展权，后者表现为财产权。其次，环境权优先顺位高于生态环境专利。环境权是环境法律权利与义务的统一，可持续发展理论是其核心内涵。为了保护人们赖以生存的生态环境，并维护代际间环境公平，要对经济发展的绝对自由做出限制。（三）先进技术在生态环境保护中具有决定作用。先进技术在生态环境保护中起决定作用，尤其是在生态修复中。为了实现生态修复最佳效果和最低耗费的目标，需综合运用物理、化学与生物修复手段及工程技术措施，而先进技术直接决定方案如何实施。技术能有效应对生态环境保护中的现实困扰。实践中，生态修复面对的最大问题是费用高昂但效果有限，运用先进的生态修复技术就可有效解决。如江苏无锡通过引入德国“光净膜”技术治理水污染，修复河滨生态。其自带微生物的竹纤维膜在阳光等催化下，将水中有害物质分解为有机物。该技术与传统技术相比，不仅成本得到控制，成效更为明显。技术能解决生态环境保护中的历史难题。许多生态环境问题是历史遗留问题。随着科技进步，一些当时无法修复的生态损害有了新技术支持。如千百年来有着“死亡之海”的库布其沙漠而今成为“全球唯一被整体治理的沙漠”。跨越半世纪的治沙工作终见成效，分析其成功经验，离不开容器苗、大坑深栽、迎风坡造林、甘草平移种植、水气种植法等治沙新技术[7]。最后，强制许可将会促进生态环境技术的普及，带动更多的环保技术发展，促使形成研发、生产、运用的良性循环体系，提升绿色生产力[8]。（四）专利垄断性对生态环境保护具有负作用。专利是把双刃剑，具有公地与反公地的两重性，其原因是缺乏对使用权与排他权的协调[9]。专利一方面通过形成合法垄断阻止同类竞争；另一方面通过给予专利权人专利独享期，阻止第三方对该技术的使用。而出于非纯粹目的而滥用专利的合法垄断，或将阻止知识传播，或将阻止有序竞争，或将阻止经济发展。专利垄断性所导致的负面作用在生态环境专利中更为突出。首先，专利垄断性阻碍技术流动与传播。生态环境保护修复是综合性工程，需广泛运用各类技术，但专利垄断会限制上游专利的应用，直接阻碍新技术流动以及研究成果的传播。其次，专利垄断性会阻碍有序竞争。生态环境技术因应用场景有限，相关研究匮乏，这使得生态环境专利权人往往在市场上毫无竞争对手。专利权人为了追逐丰厚的利益而滥用专利垄断性，将阻碍同类技术的发展。最后，发达国家已经在专利技术中占据先发优势，专利垄断性使得后发展国家举步维艰。保护生态环境是全人类共同的责任，发达国家滥用专利垄断攫取发展中国家利益的做法显然欠妥。可见，具有垄断性特征的专利本身就存在负作用，这一点在生态环境保护中被进一步地放大，故需要通过实施生态环境专利强制许可来减弱专利垄断的不良影响。

二、生态环境专利强制许可的可行性

一、行政许可法律制度

（一）行政许可法律制度概述

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1.行政许可制度的涵义与性质行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。

许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁止的解除。

在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

第一章总则

第一条为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。

第二条国家知识产权局负责受理和审查强制许可、强制许可使用费裁决和终止强制许可的请求并作出决定。

第三条请求给予强制许可、请求裁决强制许可使用费和请求终止强制许可,应当使用中文以书面形式办理。

依照本办法提交的证件、证明文件是外文的，当事人应当同时提交中文译文。未按规定提交中文译文的，视为未提交该证件、证明文件。

第四条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可的，可以根据专利法第四十八条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

一、对专利权合理限制的必要性

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

一、对专利权合理限制的必要性

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”[1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

[摘要]商业秘密强制许可是个崭新概念,反垄断法是国内研究有待深入的领域,将两者进行比较的连接点在于商业秘密权滥用。商业秘密强制许可是规制商业秘密权滥用的内部措施;反垄断法规制则是外部措施,强制许可优于反垄断法规制。

[关键词]商业秘密强制许可反垄断法

一、商业秘密法与反垄断法的联系

反垄断法和商业秘密法从表面看来存在不可调和的矛盾,但在一定程度上具有相似处。在促进竞争方面,商业秘密法律倡导保护商业道德和竞争秩序;反垄断法的首要功能同样在于推动和保护竞争,实现竞争的公平、高效。

在推动创新方面,两者也有一致性。反垄断法通过规制限制竞争行为来维护竞争环境,从反面的角度促使企业追求创新,实现资源的优化配置。商业秘密法则从正面引导,给予权利人合法垄断权,帮助权利人获得经济利益,进而激励竞争者积极创新。

尽管两者存在一致性,但是之间的差异仍显而易见。商业秘密法以个体权利保护为出发点,从私法角度实现竞争价值。而反垄断法以公法的介入调整存在于私法领域的竞争关系。

摘要：专利许可权是一种具有垄断性的权利，是法律所赋予权利人以合法的垄断，但随着社会及科学技术的迅速发展，一些先取得了专利权的企业往往滥用专利许可权以获得市场支配地位并排除、限制竞争来赚取巨额利润。因此，对专利权利用制度的规制也逐渐纳入各国反垄断法的内容之中，并日益受到重视。从反垄断法视角出发，对专利许可制度的垄断性及反垄断规制进行探讨，并从立法与实践上对专利许可制度的反垄断规制提出有效的完善建议，将有效规制专利权人的垄断行为，促进市场经济有序发展。

关键词：专利许可；专利滥用；反垄断对策

一、专利行为与垄断行为

专利权是一种垄断性权利，因此，专利行为与垄断行为具有一定的相似之处，在某些情况下，专利权人甚至可能会滥用其专利权以谋求不正当的市场垄断地位，从而对稳定的市场竞争秩序产生不良影响，甚至阻碍科学技术的发展和社会的进步。因此，研究专利许可制度的反垄断规制问题，首先要厘清专利行为与垄断行为的关系。（一）专利行为与垄断行为的界定专利与垄断一直是相伴而出现的两个概念，世界上首部专利法的名称就是《垄断法规》[1]。因专利权具有的排他性和限制竞争性，专利行为在某种意义上就是一种特殊的垄断行为，但专利行为中“垄断”一词的含义又与垄断行为中“垄断”一词的含义存在一定区别。根据《专利权法》的规定，专利是国家授予专利申请人在一定时间内对其发明创造所享有的一系列专有权利，专利权人可以自己或授权他人使用其专利权，他人未经允许使用其专利的，即为侵权。所以，专利权人行使专利权的行为是一种合法的垄断行为，但此种垄断仅是技术上的垄断，即专利权人对其享有专利权的发明创造具有垄断性权利。而《反垄断法》所规制的垄断行为则是在经营过程中，滥用其市场地位，通过其享有的专利权而排除、限制其他经营者的竞争的行为，是一种经营上的垄断。（二）专利行为与垄断行为的区别专利行为与垄断行为虽都存在一定的垄断性，但因其垄断所具有的性质上的不同，二者之间存在很大区别。首先，专利权是一种独占性权利，它受《专利法》的保护，是一种合法的垄断。但当经营者利用专利权进行不正当竞争，阻碍专利成果的实施，造成了科技成果无法顺利实施与传播时，合法垄断就转变为非法垄断，例如某些具有市场支配地位的企业，利用其雄厚的经济条件，将可能威胁其垄断地位的专利技术进行收购，却并不加以利用，这造成了技术及资源的严重浪费，阻碍了科技的进步和社会的发展。因此，这些在经营过程中不当利用专利权的垄断行为，应当受到《反垄断法》的规制。其次，专利权人在取得专利权之后，虽然对技术进行一定程度的垄断，但仅仅是为了保证该专利技术全部在其控制之下，却并不排除限制他人的合法使用，专利权人通常在取得专利权后自己使用或授权他人使用其专利技术，以此来扩大专利技术的应用范围并获取投资回报。而垄断行则是经营者为了赚取更高额的利润，利用其市场支配地位，排除、限制他人对专利技术的使用，最终造成相关专利技术无法在市场上得到应用的结果。最后，《专利法》之所以规定专利权人能够对其专利技术进行一定程度上的垄断，是出于保护专利权人经济利益的目的，使专利权人可以获得创新投资回报，并在一定程度上鼓励专利权人积极进行发明创造的行为，激励科学技术的进步，从而增强市场竞争力，促进市场发展。而垄断行为的目的则是经营者为了赚取更高额的利润，滥用市场支配地位，阻碍其他经营者的发展，排除、限制竞争的行为，最终使科学技术无法顺利的传播与发展，阻碍社会进步。

二、专利许可制度的反垄断规制

国家赋予专利权人在一定期限内的专有使用权，在此期间，专利权人可以对该专利技术进行合法垄断，即专利权人在合理范围内使用或许可他人使用其专利技术是被法律所允许的。然而，有些专利权人在相关法律所允许的范围之外，不合理地行使其专利权，限制其他经营者的使用，不利于市场的自由竞争，这就构成了专利垄断行为，则应受到《反垄断法》的规制。而哪些属于专利滥用行为并应当受到《反垄断法》的规制，则是我们应当重点关注的问题（一）专利滥用行为的反垄断规制。专利滥用行为是指专利权人及获得独占许可权的被许可人不正当地使用其专利权，即不实施或利用其市场支配地位，限制其他经营者的交易或进行不正当交易的行为[1]。专利行为的滥用存在多种情况，常见的一般有：专利申请行为的滥用以及专利许可使用行为的滥用两种[2]。专利权是国家基于提高资源的配置效率，促进加快技术革新，从而最终推动科技的发展和社会的进步而赋予的权利，因此，我们往往鼓励企业与个人积极进行发明创造，以加快这一目的的实现。在立法实践中，国家通过法律法规赋予发明创造拥有人以合法垄断的权利，使其能在一定时间内独占该权利，并获得相应的经济利益。但这并不意味着专利权的使用不受任何的限制，也无任何消极后果，而是国家在进行利益衡量后，考虑当这种消极后果在可控范围内时，对社会的积极影响将大于其消极影响，并由此而赋予的特殊权利。但有些经营者利用其所拥有的专利权对特定市场构成支配或垄断，然后又利用其垄断地位进行限制、排除竞争，最终造成了阻碍科技和市场发展的结果，这一行为就违背了专利权本身促进公平竞争的原则及推动社会发展的目的，弊大于利，这时专利权所赋予的垄断权利就与反垄断法所规制的垄断行为之间就产生了冲突，需要反垄断法采取措施以协调与避免冲突的发生。我国反垄断法也对专利行为的滥用进行了规制，总的体系大致为：以确立的评估原则和辅以的有关细则，对实践中滥用知识产权的行为进行具体的列举。其中，具体列明的需要进行规制的垄断行为主要包括：第一，签订垄断协议。垄断协议包括横向以及纵向垄断协议，这两种都是我国所禁止的。我国同时还禁止行业协会的限制竞争行为①，要求行业协会引导本行业的经营者依法进行竞争，这一规定有利于抑制行业协会的反竞争倾向，并成为对其进行有效规范的依据；第二，利用市场支配地位，限制竞争的行为。一些经营者利用本身所具有的市场支配地位，对其专利权进行垄断，无正当理由不允许具有实施条件的经营者使用其专利技术。对此行为，我国专利法规定，对于在合理期间内未与具有实施条件的经营者以合理条件达成专利许可协议的，具备实施条件的经营者可以申请对该专利进行专利强制许可，利用专利强制许可制度对作出垄断行为的经营者构成一种法律威慑，使得经营者不敢随意滥用其专利权，有效地维护了市场竞争秩序。（二）专利强制许可制度的反垄断规制。专利许可制度包括专利计划许可和专利强制许可两种，这两种许可方式分别在国家和个人层面对非经专利权人的许可即可实施专利权的行为进行了规定。其中，计划许可制度主要应用于国家层面，是基于国家利益的考虑而许可某些对国家有重大意义的发明创造有计划、有目的的进行实施，从而促进该专利技术的迅速推广与应用。因此，专利计划许可的主要目的是推进科学技术的发展和社会的进步，反垄断的意义不大，对垄断行为主要进行规制的则是另外一个重要制度——专利强制许可制度。制度长久稳固发展的重要前提就是维护好专利权独占性与社会发展之间的平衡，专利强制许可制度正是基于平衡专利权的垄断性与专利技术的传播之间的关系而产生的，其主要目的并不是保护专利权独占性的制度，而是为了抑制专利权垄断性的消极影响，因此通常被当作防止专利权被滥用的重要王牌[3]。随着社会及科技的迅速的发展，专利强制许可制度受到我国的愈发重视，在《专利法》的四次修改中皆对实施专利强制许可的制度作出了一定修改与完善，进一步加强了专利强制许可制度对于垄断行为的规制作用[4]。《专利法》的第三次修改，依据《TRIPS》公约的规定，为了满足经济及社会发展的需求，维护社会良好的竞争秩序，赋予了强制许可制度一个重要的新功能，即对垄断行为的规制，当专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为时，为消除其行为对于市场竞争的不利影响，具备实施条件的单位和个人可以申请专利强制许可，专利行政主管部门可赋予申请人强制许可②。这将专利强制许可制度与反垄断制度有效连接起来，使滥用专利权等垄断行为的规制有了具体的法律依据，同时也是对专利强制许可制度的进一步完善。但是，该规定也存在一些不足之处。首先，对基于规制垄断行为而申请强制许可的要求过于严格[5]。《专利法》规定，申请强制许可需要有在先的判决或裁定，同时还要有充分的证据证明存在继续构成限制竞争情况发生的可能性。具体实践中，许多涉及垄断的案件案情复杂，持续时间长，在案件作出审判之前，可能已经存在多个垄断行为，却因没有在先的案件裁定或判决而无法申请专利强制许可。这一过于严格的申请条件，使专利强制许可制度无法及时与全面的规制专利垄断行为。其次，强制许可申请人的资格要求过高。出于规制垄断行为而进行强制许可申请的只能是具备实施条件的单位，而具体实践中，大多具有实施强制许可实力的单位因害怕承担投资失败的风险，而不敢投入过多精力在此申请上，最终导致少有单位符合申请要求，因该规定要求单位在申请强制许可之前已具备实施条件，这使得许多想要打破垄断、积极进行竞争的单位因不愿承担巨大的风险而最终放弃申请。最后，相关概念的定义过于模糊。对于滥用专利权垄断而适用专利强制许可制度这一情形，法律规定中存在着许多模糊概念，例如，对于“具备实施条件的单位和个人”这一概念，缺乏具体明确的定义，不同人对此可能对存在不同解释，这可能会造成概念理解上的偏差，最终影响请求人对其申请行为结果的预知，使得此条规定的可操作性极大的减弱。