强奸范文10篇

摘要：婚内强奸是对女性性自由和性权利的严重侵害。对婚内强奸的定性，我国主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。实践中所采纳的全盘否定说放纵了婚内强奸中的行为人，漠视了对婚姻关系中女性权益的保护，亟需矫正。从强奸罪的构成要件、婚姻的效力、夫妻之间的同居义务这三个角度分析，可以得出婚内强奸行为构成强奸罪的结论。

关键词．婚内强奸；强奸罪；婚姻；同居义务

一、婚内强奸概述

一般认为，婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子的意志，强行与其发生性关系的行为。

早期社会，妻子在婚姻中既无独立的人格与地位，也毫无任何权利，只是丈夫的生育奴隶、泄欲机器。在性关系上，夫妻是完全不对等的，妻子毫无性权利、性自由可言。因此，即使被丈夫强奸，妻子也无法起诉，只能承受。但是二战后，随着女权主义运动的兴起，女性的自我意识与权利意识逐渐觉醒，开始追求与男性平等的社会地位和权利。在婚姻关系方面，女性也不甘心只是丈夫的奴隶与工具，而要转变为婚姻关系中平等的伙伴。在这一过程中，“婚内强奸”作为一个女权主义的问题被提了出来。通过女权主义者几十年来的努力，如今的一些西方主流国家与我国台湾地区等都已通过立法废除了婚内强奸豁免权，肯定了婚内强奸行为构成强奸罪。

反观国内，由于受几千年来男尊女卑、夫权主义等封建思想的严重影响，我国对婚姻关系中妻子的性权利和性自由的保护不够重视，学者们对婚内强奸行为是否构成强奸罪也争议颇大，主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。持全盘否定说的学者认为婚内强奸行为不构成强奸罪，主要理由是夫妻间有同居的义务。持全盘肯定说的学者认为婚内强奸行为构成强奸罪，主要理由是婚后妇女依然享有性的自主权利。持折衷说的学者有限度地承认婚内强奸行为构成强奸罪，认为需要对婚内强奸的行为进行区分对待。一般情况下，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性行为不构成强奸罪。但在以下两种情况下可以构成强奸罪：(1)男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；(2)夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。

【内容摘要】婚姻存续期间,丈夫违背妻子的意愿,采用暴力或其它方式与妻子发生性行为,能否构成强奸罪的问题,一直是许多国家法学界人士争论的问题之一。在司法实践中,一些国家在对"婚内强奸"行为的法律规定和认定上也不尽相同。本文对婚内强奸罪,这个在司法实践中和司法理论界都存在重大分歧的问题作全面地分析和阐述,并强调其具有的重大意义。

【关键词】婚内强奸罪刑法定强奸行为强迫性行为

“婚内强奸”一直是个极敏感的话题,我国法律目前对此尚无明确规定。近年来,婚内“强奸”是否成罪一直是理论界争论的热点问题,大多数观点将之称为“婚内强奸”,指的是婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为。婚内丈夫能否构成强奸罪的主体?当今法学界争议颇大,大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度,因此,本文主要就“否定说”作一些探讨!

一、“婚内强奸”的构成条件和强奸罪不同

“婚内强奸”它仅发生在具有合法婚姻关系的夫妻双方之间,发生不合意的性行为之时。一般指男方在女方不原意或明确表示拒绝时,以暴力、胁迫或其他方式强行与之发生性行为的行为。行为主体的独特性决定了行为环境的独特性,从而也决定了它区别于其他强奸罪。性行为则是婚姻关系的主要内容,夫妻双方均有要求性行为的权利和提供性行为的义务。正是由于上述特点的存在,婚内强奸不能以强奸定罪,解释如下:第一、我国《婚姻法》规定夫妻双方应当忠实。这就限定了夫妻任何一方性行为的唯一性,且同居是双方应尽的义务。这决定了一方有权要求另一方履行义务,权利受到拒绝时,维权者具有一定范围内的强制履行权。以不造成严重后果为限。第二、我国《刑法》的强奸罪中并没有明确的规定婚内构成强奸。法无明文不为罪。如果仅以违背妇女意志为标准的话,认定强奸罪,婚内强奸在司法实践中将有许多问题无法克服,能否正确实施我想也不好把握。

婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系,婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺,即在婚姻关系存续期间,任何一方都有与另一方同居的义务,性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分,建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此,好些国家都对婚内性关系采取保护态度,把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。

【摘要】从改革开放紧接着进入社会主义市场经济模式，我国在经济上与国际社会产生了趋同化，进而跟随时代的发展，文化传播也跟上了信息时代的潮流，西方思想的良莠不齐随着这一股潮流无限制的涌入至国内，且与我国传统观念产生了冲击点，尤其是在性交方式的多重化方面，强迫性性行为的具体行为主体地位发生了改变。譬如同性性侵、女性性侵男性的现象逐渐显现出来，并与之俱增。以我国现行刑法关于强奸罪的相关规定为依照条件，剖析前者已存在的不足并给予相对应的完善意见，将国际社会对于该罪名的立法趋势与我国相较，阐述完善强奸罪的重要性、意义，给予确实有效的立法建议。

【关键词】强奸罪；犯罪对象；男性性权利

一、我国强奸罪现阶段的立法缺陷

我国现行刑法立法层面在对强奸罪的构成上，主要存在三个方面的缺陷，以下具体阐述：（一）从犯罪主体角度存在的缺陷。我国对于强奸罪所适用的犯罪主体为男性，就是说只有男性才能作为该罪名的直接正犯，该罪名的帮助犯、教唆犯并没有具体的规定说必须是男性，因此女性也可能以强奸罪的间接正犯或共同正犯被做出判决。该情形的存在主要有以下几个原因：第一个原因，传统的男权主义思想观念根深蒂固。中国历史上封建主义社会笼罩下的男权主义统治时间过于漫长，对于中国社会已经有了深远流长的影响。一直以来基于社会的主导力量是由男性搭建起来的，保持着统治地位的作用，将女性作为男性的附属品而并非是一个有着独立思想和行为的“人”，其所有的思想与行为是由男性进行灌输和规制，导致女性处在一个服从和被动的境地。第二个原因，中国古代对于强奸罪的认定适用“阳具插入说”。虽然中国的封建主义社会的“人治”思想严重，但是同样存在法律对于人们的约束，更甚有些朝代对于法律的发展起到很大的作用。对于在法律方面有着悠久历史的国家中，男性对女性发生强迫性行为的犯罪行为或多或少是有一定研究与总结的。第三个原因，男性与女性的生理机能的不同。男性之所以作为家庭生产资料的主要劳动力，正是因为男性的身体机能等方面都要远强于女性。当然如此，多数人认为女性作为侵害人在对男性进行侵犯时，暴力、侮辱等行为的程度也远不及男性作为实施人，正是因为此种偏见，导致现阶段男性的性权利屡屡遭受侵犯，然而侵害人不能被依照法律合理地进行审判而付出应有的代价。（二）从犯罪客体和犯罪对象角度存在的缺陷。就以目前国内的刑法学教科书的编撰群体来看，基本所著的内容基本都是该种观点，对于男性性权利的不可侵犯性并以明确条文内容的形式在刑法中来保护，即使男性的性权利真实的被有所侵犯，依照刑法的罪刑法定原则也不能按照强奸罪来进行适用处理。以此来推论，妇女在现实生活中若是对男性用以暴力或是胁迫的方式来进行强迫性行为，以及男性对其他被害男性实施非通常形式的性交行为，譬如或是肛交的方式，则不能以强奸罪对其进行认定。（三）从客观方面的角度存在的缺陷。纵观我国刑法条文未看到对于“性交”一词的具体概念与定义，更未明确对该词语进行限制性描述，只是以目前法学理论界是以“阳具中心性交观”作为主流学派，即男性的阴茎插入女性的阴道。只是从社会发展方面来看，目前定义的性行为已经无法达到有着新的性观念的群体，性行为的多重化其中包括要求、肛交、乳交甚至是手淫，其社会的危害性并不小于传统意义上的性交，并且此等非典型的性交模式还被法律条文屏蔽开来。

二、比照国际社会对强奸罪的相关规定及修改

根据20世纪中后期所形成的性交观念，为了更好地保障公民的人身权利，国际社会针对强奸罪所涵盖的性交行为进行扩张式认定，并予以修订相关法律条款，完善趋势存在以下几个方面：（一）提高对男女平等原则的适用，妇女能够作为犯罪的直接主体。部分国家对强奸罪的犯罪主体在性别上没有具体的限定，而是以自然人为主体所规范的，并没有使用限定性词语或文字。在20世纪下半叶国际社会以英国、德国为首兴起司法改革的热潮，在刑法中的实体罪名也随之有所变化，加拿大特定在强奸罪进行有效改革，于1983年确定取消了强奸罪的性别限制问题；美国得克萨斯州在强奸罪的原有保留的状态下，另外又设立强奸男性罪，额外将妇女作为该罪的犯罪主体，为了是与强奸罪相平衡对称。（二）在犯罪对象的范围上扩大性解释，将男性纳入被害人的行列。以前文国际社会司法改革的热潮，德国、法国、意大利等欧洲发达国家在立法方面更具有指向性的作用，将其刑法典中关于强奸罪中的“妇女”改为“他人”，即包括了男人和女人。以简单的立法方式来完善现阶段的不足，但是同时能看出各国对此问题上趋向性是一致的。（三）以反向列举的手段对性交方式确认，保证强奸罪的行为方式多重性。仍有些国家将用其他罪名取代了强奸罪的相关罪名，例如加拿大所采取的就是“性侵犯罪”的名义。将该罪名实施行为进行等级划分，大致以三级来衡量：第一等级为单纯的性侵犯，在侵犯性自由权时未对被害人予以其他加害行为，即未使用暴力手段；第二等级为涉及武力、武器等具有暴力性、胁迫性的性侵犯，在实施过程中对被害人的其他人身权或者财产权进行携带性侵犯的可能性；第三等级为使用恶劣暴力手段使被害人严重受伤的性侵犯，犯罪实施行为在过程中或是结束后导致被害人人身权利、财产权利甚至是精神损失、心灵创伤等方面具有不可恢复性侵害。加拿大等国家依照上述内容进行深入分析，并规定了相应的惩罚机制与处罚量刑的规则。以此来证明加拿大等国家并不再以学术界的争论范围内的学说来认定该罪的惩戒制度，更不是以阳具是否插入女性阴道为唯一标准，而是以性侵犯的实施暴力等级来对犯罪行为人进行制裁。[1]

摘要:由于我国刑法中关于强奸罪的规定将男性排除在了受害者的保护范围之外，因此，当现实生活中一旦男性遭遇被“性侵”的伤害时，面临的往往都是“无法可依”的尴尬局面。现有法律制度下的无能为力，就需要我国考虑应该适时修订法律，把男性受害者纳入到强奸罪的保护范围之内，一方面保障男性和女性在性自由方面的平等权利，另一方面也接轨国际社会保护趋势。

关键词:强奸;性侵;强奸罪;缺陷;优化

2015年8月，江西省九江市庐山区海会镇年丰果园的守园大爷深夜遭一名男同性恋性侵，引发了社会舆论的广泛关注。公众在对案件的事实不断进行挖掘的同时，对于案件背后的法律问题也展开了大讨论。由于我国刑法对于强奸罪的规定中并未将男性作为受害者加以保护，因此，法律规定的缺失将造成男性强奸男性难以定罪的尴尬法律后果。本案充分暴露了社会发展中出现的一些新型案例对我国法律空白的挑战，需要对其完善措施进行深入的法律思考。

一、我国刑法关于强奸罪的概念考察

基于普遍认识来看，“强奸”一般是指违背妇女意愿强行与其发生性关系的行为。我国刑法第236条对于强奸罪的认定也采用的是这一观点。该条规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”因此可以看出，在此罪中，男性是犯罪的主体，而妇女或者幼女为强奸罪的法定犯罪对象。女性的强奸罪若要成立，适用的情形为教唆或者帮助男性强奸其他妇女，且只能以共犯的形式论处，不能独立适用此罪。①由此，本案中对大爷实施性侵的男子虽然已被刑拘，但严格依照“罪刑法定原则”以及强奸罪犯罪构成的角度来看，该案注定会遭遇到定罪上的尴尬。因此，网络上一些主流媒体以“强奸”为主题词对该案的报道显然是不妥的。

二、同类案件处理方式的现实困境

摘要：近年来约会强奸频发，成了人们关注的社会现象。约会强奸并非法律概念，只是强奸的一种形式，它是指男女在聚会过程中，男方以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。太平盛世治安状况良好，彼此认识或接触的男女之间发生强奸的机会反而比陌生男女多，而且比遭陌生人突袭更难防范。强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交。男人应当明白，女性与你牵手不等于同意与你亲吻，与你亲吻不一定可以有进一步的亲热，同意你脱去她的上衣不意味同意你脱她的裤子。所以说，有时候亲呢与犯罪只是一念之差，一步之遥。

关键词：约会强奸；思考；认定

一、约会强奸现象概述

说到强奸罪，总是可以听到这样的说法：现在居然还有强奸？言下之意，现在的男人解决性需求，有多种途径，不必冒着犯罪的风险。话虽不错，但近几年各地约会强奸频发也是事实，约会强奸成了人们关注的社会现象。约会强奸，顾名思义，就是男女约会时发生的强奸。约会即朋友相约会面，但本文所称的约会不单是朋友相约，而是指男女单独相处。下面是见之报端的几例约会强奸（受害人均为化名）：

1、方轻帆是深圳某外资公司一位漂亮的未婚白领，为了强化英语口语，报名参加了一家英语俱乐部。1998年8月15日下午，认识不到一个小时的外籍人士张航邀方轻帆到其家吃晚饭，吃过饭方轻帆正要告辞，张航却拉住了她，身高一米八零的张航将方轻帆往床上一抛，随后扑了上去。方轻帆被张航强奸6次，几次昏死过去。2000年6月，深圳市中级人民法院以张航犯强奸罪，判处其有期徒刑12年。

2、2007年5月29日中午，杭州某环保科技公司经理陈某请某汽车服务公司副总霍某吃饭，霍某对本公司年轻漂亮的女业务经理孙艳垂涎已久，趁机将其一起带上。酒量甚好的霍某见其余三人已醉得一蹋糊涂，于是将三人带到足浴馆足浴。很快，陈某、叶某和孙艳都沉睡过去。霍某趁孙艳喝酒过多无力反抗，与她发生了性关系。接着，陈某趁着酒兴，也与孙艳发生了性关系。后孙艳报警，霍某、陈某被捕。

摘要:强奸罪是一种严重危害女性身心健康的犯罪行为，将受到我国刑法的严厉制裁，我国刑法第236条规定强奸罪最高可判处死刑。笔者认为这本身是不合理的，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内，而强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。所以，我国法律的这种严厉制裁是否合理，这正是本文所要探讨的。

关键词：强奸罪

一、强奸罪概述及强奸为何处罚之重。

强奸罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪。发案率较高，社会危害性也很严重。强奸之所以被法律确定为一种严重的性犯罪，是因为强奸侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉。[1]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。刑法规定强奸罪的处罚是3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

人们一般都会承认，单纯的强奸，也就是不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸，对妇女身体充其量只造成轻微的生理伤害，但为何法律对这种犯罪的制裁会如此之重呢？这是不是意味着性器官在法律上比其他器官（如头或手之类）占有更重要的地位？为什么会对强奸的惩罚如此严厉，我想其中最重要的原因之一，就是极为重视维护强奸受害者的权利。

首先，从强奸罪侵犯的直接客体来看，它侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受与其配偶外的男性发生性行为的权利。强奸罪的对象必须是女性，既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。关于强奸所侵犯的客体，刑法学界主要有四种观点：其一，妇女性的不可侵犯的权利；其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利；其四，妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。

摘要：笔者提出的"耦合权利义务说"认为，夫妻性权利义务关系是民事法律关系中合同关系的一种，虽然一方之权利即另一方之义务，丈夫行使性权利具有该当性，妻子履行性义务也具有该当性，但是，当义务主体拒绝履行义务时，权利主体并不当然取得采用违法甚至犯罪手段强制其履行义务之资格。当代中国从计划经济体制向市场经济体制的转型，正在推动着社会法思想由社会本位走向权利本位的转型。在我国目前市场经济体制逐步完善的背景下，社会结构已经开始从一元的政治国家向政治国家和市民社会二元分野的转型，个体权利意识逐渐深入人心，特别是在权利规范从社会本位走向权利本位之后，人权保障功能和提供社会公正功能将是任何一项法律制度所不可或缺的功能。这种理念反映在对婚内强奸问题的认识上，即是冲破婚姻关系对妇女性权利保护的羁绊，走出"只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪"的误区，实现"告诉乃论"为前提之婚内强奸犯罪化立论。

关键词：婚内强奸理性分析价值论解读法律救济

一、婚内强奸的理论聚讼

婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸--司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。

否定说认为婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。其理由主要有：1、丈夫豁免权。认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否的意见。2、婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度。认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。3、如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性。4、如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此"要挟"，从而使得丈夫处于性的恐慌状态。5、"强奸"一词中的"奸"是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在"奸"。

肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张。1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。[1]

摘要：人权保障一直是国际社会中讨论的重点问题，而作为人权保障的基本内容，男女平等问题一直受到人们的普遍关注。为保障男女平等的实现，我国刑法中有不少体现保障女性权益的条款。受到我国传统道德、文化传统的影响，刑法谦抑性思想的深入，在刑法犯罪与刑罚的设置与相关司法解释的过程中呈现出保守、女性保护偏重的特点。但是我们也应当看到保障女性权益的同时不应忽视同等的男性权益保护，刑法中不合理的“性别标签”应当摘掉了。

关键词：性别标签；男女平等；强奸罪；强制猥亵罪；拐卖妇女儿童罪

一、问题的提出：刑法中仍有不合理的性别标签

改革开放以来，我国经济发展日新月异，人们生活水平不断提高。随着人们在经济生活领域中的各种需求不断得到满足，政治领域中基本人权应得到保护的呼声也不断高涨。加之国际社会从二战以来一直对人权保障问题密切关注，民主、和平、殖民主义等问题一直处于国际社会讨论的核心。联合国1966年通过了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等有关人权的国际公约。不少国家相继通过了保护人权的法案或者条款，其不仅体现在国家的宪法中，国家的实体法与程序法中也有相关规定。我国不少学者呼吁应当将保障人权写入我国宪法，将人权作为一项宪法性权利进行保护，并将保障人权的条款作为一项纲领性的规定指引其他基本法律、法规中保障人权条款的制定与修改，促使人权不仅能在实体上得以体现，并且能在程序上给予保障。2004年我国正式在《宪法修正案》中提出“国家尊重和保障人权”，至此，人权作为一项基本的宪法性权利在我国根本法中得以确立。虽然我国刑法在人权条款写入宪法时已经存在，但是我国的刑法原则无不体现人权保障的要求。自由权、平等权作为基本人权，是人权保障中重要的组成部分，也是人权的重要价值取向与追求。刑法中的人人平等原则则是平等权的直接体现与本质要求。女性在传统的观念中一直都是弱势群体的表现，不管是从生理上还是心理上都较为容易受到外界的侵害。为刑法保障的实质性平等，立法者都注重对这类“弱势群体”着重保护，不少条款被贴上了“性别标签”。不管是从刑罚的适用与执行还是具体罪名的设置等方面都体现着对这类群体的倾斜。例如，我国有不少以妇女为保护对象的罪名，如拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等。再如，出于人道主义的考虑，对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑等规定都体现对女性群体的保护。但是我们也应当看到，过度强调对女性的保护会导致男性权利的关注弱化，造成男性权利保护不足，这恰恰有悖于刑法面前人人平等的基本原则。2015年11月1日正式实施的《刑法修正案(九)》中摘掉了一些不合理的“性别标签”，但是本次《刑法修正案》“性别标签”的摘除不够彻底，我们应当在借鉴国外的立法经验并结合我国文化特征、社会条件对刑法中“性别标签”进行重新审视，以求刑法中男女权利实质平等的实现。

二、问题的成因：传统道德观念、文化传统与谦抑思想的共同作用

（一）传统道德观念的熏陶

摘要:性侵男童的案件时有发生，而尤其针对与奸淫幼女有相同性质的鸡奸行为的界定，在司法实务中往往被定义为猥亵行为而导致处罚力度低于奸淫幼女的行为，导致前者按照猥亵儿童罪定罪处罚,而后者则可以以奸淫幼女这种法定加重情节对犯罪分子进行惩治，这就造成了刑法规定和处罚的“男女有别”。因此本文建议将强奸罪的对象“妇女”改为“妇女、儿童”，且将鸡奸行为划归入强奸行为的范畴，比照奸淫幼女的情节定罪处罚，进一步保护男童性权利。

关键词:男童;性权利保护;猥亵儿童罪;强奸罪

一、问题的提出及男童性权利考证

（一）问题的提出。从中国裁判文书网上以“猥亵男童”为关键词进行检索，检索到结果只有3条。而以检索“猥亵儿童”得到的检索结果却是16916篇。由以上检索结果我们好似可以判断出，幼女是性侵、猥亵的主体受害者，然而，通过近年来频频出现的性侵、猥亵事件，我们可以看到男童作为受害者出现的几率已大大增加。且仔细查看“猥亵儿童”的判决书可以看到有很多猥亵男童的案件根本未将男童一词用在判决书里，也就是说明男童被性侵、猥亵的案件有很多。笔者通过查阅资料，摘取了几个具有参考价值的性侵男童的案件。案件一：张某（女，21岁）作为一名补习教师与其补习的学生（男，13岁）恋爱并在某日于家中发生了性行为，由于中途动作过于激烈，导致事后二人因均感不适去医院就医。后因护士测量男学生体重才发现端倪遂报警，由此将张某抓获。后张某被公安机关依法拘留。案件二：被告人张某某（男，30岁）系被害人麻某（男，9岁）监护人汪某雇佣的家庭服务员，专职照顾麻某的日常生活。2016年1月至10月间，张某某与麻某共同居住在汪某租用的房间。期间，张某某多次抚摸麻某生殖器或与其肛交。案例三：被告人翟某某（男，31岁）尾随被害人刘某（男，13岁）至北京市大兴区北臧村镇赵家场村刘某的家中，以搂抱、亲吻、、肛交等方式猥亵被害人刘某。由以上几个案例中我们可以看出即便是一个对于男童性权利造成极大侵害的犯罪嫌疑人所受到的刑罚依然很轻。我国刑法传统观念上对于性交的概念就是男性将其生殖器插入女性生殖器中的行为。而其中并不涉及男性将其生殖器插入女性其他器官的行为，比如、肛交等。[1]在笔者搜集的诸多司法判例中，都明确将、肛交行为直接定义为猥亵行为，以强制猥亵罪定罪处罚。几乎没有法官会将、肛交认定为性交行为而认定行为人触犯强奸罪。因此在司法实务中，对妇女和男性实施、肛交都会认定为强制猥亵罪。而对于幼女和男童实施、肛交也会被认定为猥亵儿童罪，然而笔者对此存在不同看法。当对幼女实施传统性交行为时，我们可以根据刑法规定定为强奸罪，当女性对男童实施传统性交行为时，按照刑法规定以只能认定为猥亵儿童罪。[2]以案例一为例笔者未找到该案例中最终对女性实施者判处的刑罚，也未收集到相关资料，因此在此只能根据自身所掌握知识来判断应该判处的罪名和刑罚。因男性并不能成为强奸罪的对象，因此即便是女性对男童实施了传统的性交行为，依然只能定义为“猥亵行为”，以猥亵儿童罪定罪处罚。当男性对男童实施肛交行为时，也就是我们俗称的“鸡奸行为”，则同样只能以猥亵儿童罪从重处罚。而以案例二和案例三为例，案例二中张某某因利用其看护未成年人的便利，多次以手淫、肛交等方式猥亵男童，情节恶劣，被认定为构成猥亵儿童罪。而案例三中翟某某为满足性欲，以肛交、的方式猥亵儿童，被判处猥亵儿童罪。法院的判决书里对于该类行为的统称为“猥亵行为”。因此在司法实务中，往往将男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”认定为“猥亵行为”，并以猥亵儿童罪定罪处罚。[3]（二）对于男童性权利保护考证。根据《儿童权利公约》中对男童的保护并没有和幼女进行分开保护，而认为应该对等的保护。同时我国《宪法》也为男童性权利保护提供了强有力的支撑。而我国对于男童性权利的保护散见于各类法律、法规中。我国《刑法》在强制猥亵侮辱罪中将猥亵儿童的行为作为加重情节加以定罪处罚以及在组织、强迫、引诱、容留、介绍罪中均体现了对男童性权利与幼女看似相同的保护，然而行为人在实施以上犯罪行为时若是对于对男童实施鸡奸行为，在实务中则会被认定为猥亵行为而导致处罚力度偏轻。《未成年人保护法》中明确提出了要预防和制止未成年人。而《中小学健康教育指导纲要》中也针对不同岁数的男女生提出了不同时期的教育要求。最高人民检察院将“猥亵儿童”列为典型案例以及最高法所提出的“儿童性权利”一词均体现了对男童性权利的保护。

二、我国现行刑法对儿童性权利保护规定上的“男女有别”

（一）对儿童实施性交、猥亵行为定罪的男女有别。对儿童实施性交行为，是对儿童身心健康的严重伤害。而对于儿童实施性交行为中的“性交行为”，在理论界也具有不同的理解。一种观点认为，对儿童实施性交行为是男性对于幼女所实施的生殖器接触或插入的行为以及男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为。另一种观点则认为，对儿童实施性交行为不仅包括男性对于幼女所实施的生殖器接触或插入的行为，以及男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为，甚至还包括男性对男童实施的生殖器插入行为，即鸡奸行为。而我国立法上对于对儿童实施性交行为的规制体现了我国认同第一种观点的态度。当男性对于幼女实施生殖器接触或插入的行为时，要认定为强奸罪。这里对于男性生殖器未插入只接触幼女生殖器的行为，刑法理论界对此具有不同看法。一种观点认为本着罪名一致的原则，以及妇女与幼女在本质上都是女性的事实，应当认定为强奸罪未遂或中止。另一种观点则认为幼女因年龄较小而没有辨别和判断能力导致幼女的性权利比妇女更应受到保护，同时幼女的性生殖器因未发育完全在现实中往往会发生无法插入的情况，但行为人想要获得性满足的目的已经基本达到，因此应当认定为强奸罪的既遂。我国刑法对此并未表明态度，现理论界对于幼女的既遂标准仍存在争议，总的来说即分为“接触说”“插入说”“射精说”和“满足说”四种。[4]接触说即男性生殖器只要接触到女性生殖器就算强奸罪既遂；插入说（我国刑法通说）即男性生殖器只要插入女性生殖器就是强奸罪既遂；射精说即男性生殖器插入女性生殖器后射精才算强奸罪既遂；满足说即男性生殖器插入女性生殖器后达到满足的状态才算既遂等。然以上说法中，插入说属于刑法通说，而出于刑法上对幼女的特殊保护，我们对幼女采取接触说。其他两种学说笔者认为大概率是男性学者所提出的，在这里不予置评。而当男性对于幼女实施性交行为以外的任何可以满足其性欲的行为时，即对幼女实施猥亵行为时，这里对于幼女的“猥亵行为”，一定是除性交以外的行为，对此行为按照刑法规定认定为猥亵儿童罪十分合理。而当男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为时，因为我国刑法上所规定的强奸罪的对象只能是妇女，而不包括成年男性，未成年男性和男童，因此对于与男性对于幼女实施生殖器接触或插入的行为同等性质的该性交行为则只能认定为猥亵儿童罪。而对于将男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”，因在司法实务中，甚至都不能被认定为“性交行为”，而只能被认定为“猥亵行为”导致只能以猥亵儿童罪定罪处罚。[5]因此，按照我国刑法规定，对于对幼女所实施的淫秽行为会按照性交与性交以外的淫秽行为分别定罪，男性对幼女实施性交行为要认定为强奸罪，且有强奸幼女的加重情节加以保护；男性对幼女实施性交以外的行为，要认定为猥亵儿童罪，同样有加重情节加以保护。而对于对男童实施淫秽行为并没有按照性交与性交以外的淫秽行为分别定罪，不管是男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为，即女性对男童实施性交行为，还是男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”，还是除性交以外的其他淫秽行为都通通被认定为“猥亵行为”，以猥亵儿童罪定罪处罚。[6]然而据调查，对于男性性侵男童的案件里，百分之八十的案件都涉及鸡奸行为，足以看出对于鸡奸行为规制的必要性，将其与性交以外的猥亵行为统统都认定为猥亵儿童罪，存在很大的不合理性。[7]（二）对儿童实施性交、猥亵行为量刑的男女有别。因上文提到对于幼女实施性交、猥亵行为分别以强奸罪的奸淫幼女从重以及猥亵儿童从重处罚。因此，若对幼女实施奸淫行为，即与之发生性交行为，最高刑可以判到死刑。而若对幼女实施性交以外的淫秽行为，则最高刑可以判到十五年有期徒刑。而对于性侵男童的案件，不管是女性诱导男童对其实施性交行为以及男性对男童所实施的鸡奸行为，还是对其实施性交以外的淫秽行为，都只能认定为猥亵儿童从重处罚，因此其最高刑最高也只能判到十五年有期徒刑。通过比较我们可以看出同样是对幼女和男童实施性交行为以外的淫秽行为，其法定刑是相同的，但是若同样对幼女和男童实施性交行为，包括对男童的鸡奸行为，其法定刑则千差万别。对幼女实施性交行为，不仅是奸淫幼女应当依法从重处罚，还有可能触犯强奸罪的加重情节，即可能会判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至是死刑。然而对男童实施性交行为，包括对男童的鸡奸行为，则只能依照猥亵儿童罪来判，最重也只能判五年以上、十五年以下的有期徒刑。[8]通过以上分析可以看出因罪名设定问题上所可能会引起的量刑不合理化，当然，正因如此，在实务中为保证公平正义，对于在行为性质，严重程度，行为方式，犯罪对象都极其相似的奸淫幼女和鸡奸男童这两种行为，因要认定为不同的罪名，各级法院只能从量刑上下手。纵观各级法院关于鸡奸男童的判决书，可以明显看出猥亵男童的法定刑重于猥亵幼女的法定刑。

近年来，未成年人性侵犯的案件时常见诸报端，每一起案件，都激起巨大民愤。“王某某涉嫌猥亵儿童案”也不例外，而该案引发的巨大争议，主要是公众普遍认为只判5年有期徒刑处罚过轻，犯罪人则主张自己无罪，然而法官却认为，已经按照法定刑顶格判了，体现了从严惩罚的精神。那么是刑法出了问题，不能有效地保护未成年人，给予犯罪人应有的惩罚，实现法律的公平正义吗?笔者认为并非如此。法律存在漏洞是可能的，但更大的漏洞，则是僵化的思维和司法人员的担当和智慧。比如前段时间沸沸扬扬的“鲍毓明案”，如果报道的事实是真实的话，行为人将女孩控制到满14周岁才下手，似乎是钻了法律的漏洞，但是其之前的控制行为，就应该视为奸淫行为的着手，哪怕是满14周岁再实施性行为，评价为奸淫幼女也没有问题。对未成年人人身权利的刑法保护，应该遵循公平正义的精神，准确全面的理解和适用法律。

一、未成年人性权利的刑法保护应注重病态利益链条的打击

在“王某某涉嫌猥亵儿童案”中，同案犯周某某被判处猥亵儿童罪的共犯，处有期徒刑4年，看似也得到了应有的惩处，但是笔者认为，在罪名的适用上是还可以商榷的。事实上，对于王某某之流的犯罪人而言，都具有病态的人格，对于此类具有高度人身危险性的犯罪人，依靠刑罚的威慑，并不足以预防其犯罪，他们所实施的罪行，源于扭曲的人性，哪怕是判处更重的刑罚，仍然会有张某某、李某某铤而走险，因此，从严处罚更大意义在于体现刑法的公平正义和平息民愤。但从这些年发生的具有较大影响的案件来看，都有一个共同的特征:实行行为人都有权有势、有钱有名，往往是通过病态的利益链条为其输送幼小的被害人。实行行为人本人也由于其所处的身份和地位，往往不太可能自己去物色、控制被害人。而为其输送被害人的利益链条上的犯罪人，在笔者看来，比起猥亵儿童的实行行为人更具有社会危害性，没有他们存在，这些衣冠禽兽的实行行为人们至少作案的难度会大很多，没有机会的话可能就放弃犯罪了。所以从犯罪预防的角度看，重刑打击这个利益链条理应能受到更好的刑法保护效果，因为他们一般都是在利益的驱使下为虎作伥，当他们能感受到刑罚的痛苦和确定性远大于犯罪的收益时，更加能发挥刑罚的威慑效能。在该案中，要体现对犯罪的人的严惩，可以考虑适用更重的罪名，也就是拐卖儿童罪。可能很少有人从这个方面去考虑，但是从现在网上公开的事实来看，周某某的行为是可能符合拐卖儿童罪的构成要件的(注意笔者说的是可能，因为网上公开很多事实并不充分，仍需司法机关进一步调查)。拐卖儿童罪，一般认为是指以出卖为目的，拐拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。首先，所谓拐骗，是指行为人以利诱、欺骗等非暴力手段使妇女、儿童脱离家庭或监护人并为自己所控制的行为，周某某通过欺骗被害人母亲说带孩子去上海迪士尼玩耍，从而取得了对孩子的控制，显然是符合拐骗行为的。而王某某转账10万元给周某某的事实，证明了周某某是将孩子作为商品进行交易，以此收受财物，具有出卖的目的。可能会有人说，贩卖儿童是将儿童的占有控制权转移给收买人并收取对价，周某某只是让王某某使用了一下，王某某走后，孩子仍然是在周某某的控制之下，并没有完全地转移控制，不能理解为出卖，最多只能算是“租赁”。但笔者认为如果这样去解释贩卖行为，就过于狭隘了。诚然，常见的拐卖儿童罪，都是把儿童作为商品，将“所有权”转移给收买人，但这只是一种常见犯罪形态的类型化，并没有任何法律阻碍人们将“使用权”和“占有权”的转让解释为出卖，在民法上，土地使用权、资源开采权的转让，都理所当然地可以视为是出卖，拐卖儿童中的出卖凭什么就只能是所谓“所有权”的转让，况且儿童本身并非是商品，根本不存在所有不所有的问题。事实上，拐卖儿童罪所保护的法益是儿童的人身自由权利，无论是临时性的还是永久性的，只要是将儿童人身自由权利作为交易的标的，并收受钱财，都可以视为是出卖。在王某某案中，王某某实施性侵犯的时候，周某某在不在场?如果不在场，只有王某某和孩子在房间里，王某某在那段时间里已经完全取得了孩子的人身自由的控制，并为此支付了10万元的对价，哪怕辩护律师说前后只有13分钟，但是不可否认这就是一种把儿童的人身自由作为商品的交易，有什么理由说这不是贩卖呢?(至于王某某的猥亵行为结束后离开，周某某又重新取得了对孩子的控制，并不能影响之前出卖行为的成立。)当然，这个对贩卖的解释，偏离了传统拐卖儿童罪中贩卖行为的理解，但是并没有超出“贩卖”二字的语言的边界，并不能认为是违背了罪刑法定原则的明确性原则。如果将周某某的行为定性为拐卖儿童罪，那就不止是判处4年有期徒刑，作为猥亵儿童罪的帮助犯这么简单了。而如果周某某是受王某某指使的，或者对于拐卖行为有意思联络，那王某某也构成了拐卖儿童罪的共犯，应该和猥亵或者强奸行为并罚。如果没有通谋，那至少也构成收买被拐卖儿童罪，同样需要数罪并罚。

二、对性侵犯行为定性应注重法益的理解

对未成年人性侵犯行为的定性应该从刑法目的为导向，从法益创设的角度出发，探寻法律的本源和真意，而不应该拘泥于司法习惯，因为习惯未必是正确的。司法人员应该勇于担当，合理解释和应用法律，彰显司法的正义。该案有两个争议点:一个是构成猥亵儿童罪还是构成强奸罪;另一个是构成猥亵儿童罪是否具有法定加重情节中的其他恶劣情节。前者学界的质疑较少，但是笔者认为这恰恰是一个重要的问题。为什么一定要以性器官的接触来判定是否具有奸淫儿童的行为?虽然历史上1984年中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定奸淫幼女罪，是指“与不满14周岁的幼女发生性的行为”，并且规定“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”。但该解释已经废止，而且也并没有规定奸淫幼女的实行行为只能是生殖器接触，强调的是奸淫幼女的既遂标准应该是接触说，而非强奸罪中的插入说，之后的司法解释也没有规定。然而在司法实践中一直是以此为判断奸淫幼女和猥亵儿童的“金标准”。但笔者认为，这种判断标准并不符合人们对奸淫幼女犯罪行为所侵犯的法益的理解。目前，奸淫幼女罪由于立法技术的原因被合并到强奸罪中，强奸罪是刑法中法定刑最重的几个罪名之一，而且无论哪个国家，从古代社会都不约而同地将其作为重罪处罚的自然犯。而强奸罪所保护的法益是妇女与配偶之外男人的发生性行为的意志自由，为什么这个法益这么重要呢?而同为保护意志自由的暴力干涉婚姻自由罪，法定刑低很多。实际上，从社会生物学的角度去理解，强奸罪保护的法益背后，是人类社会种族的繁衍。根据社会生物学的研究，包括人类在内的所有生物都有将自己的基因进行传播的本能，而一个人从出生到能够独立生活，至少要经过10年以上的时间，在这段时间里，是需要养育的。而在古代社会妇女在生了孩子之后，由于生理原因会行动不便，妇女和孩子都需要他人的保护和支持。但是这个“他人”是谁，苏力教授指出，只有那位使她受孕的男子才是合适且更有能力的保护者和支持者，这不仅因为这样标记更为简便，而且也因为这位男子一般说来要比其他男子更有利益驱动来努力保护和支持这位女子――毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传下去，由此才诞生了婚姻制度，以保证社会关系和种族繁衍的稳定。而强奸行为则是赤裸裸地破坏了这种制度以及制度背后的社会功能。强奸犯违背了妇女意志，强行与之发生性行为，强奸完了往往一走了之，这就将导致生育出来的小孩难以通过生物基因关系标定主要能够提供生存保障和支持的父亲，强奸犯将不承担任何抚养孩子的责任和义务，转而全部让被害人及其家庭承担，如果不能提供足够生存的物质条件，将导致母子的生存产生严重的问题。这将破坏整个族群的生存秩序，不利于族群的繁衍，所以才会作为最严重的犯罪行为进行处罚。这才是强奸罪所保护法益的根本。而幼女一般是不会因为奸淫行为而产生生孩子问题的，但是很多性侵行为，可能导致幼女未来无法生育以及其他的严重身心伤害。奸淫幼女罪所保护的法益，和强奸罪所保护的法益背后的东西可能有所关联，但并不完全一致，所以过去才把奸淫幼女罪单独作为一个犯罪，其他国家都是这样，中国现在是因为立法技术的原因，把奸淫幼女罪视为强奸，但是这只是一种法律拟制。因此不能将强奸罪的一些标准，作为奸淫幼女罪的认定标准，如一定要将行为人使用或意图使用生殖器进行性交的行为，视为奸淫行为，只要是严重伤害到幼女生育机能和与之相关的心理健康的性侵犯行为，都应该评价为奸淫行为，在“奸淫”这个词的词义范围的界限下，完全可以将一切插入或者试图插入的行为都解释为奸淫行为的实行行为。如此解释，仍然并不违背罪刑法定原则，因为刑法所规定类犯罪中，生殖器以外的插入行为，在司法实践中也都是被评价为“淫”的行为，作为强奸罪法律拟制，奸淫幼女的“淫”为什么就不能这样解释?所以王某某的行为，定性为强奸罪，在法律解释上是没有什么问题，关键是看法官有无担当和足够的智慧，突破所谓的司法传统和习惯做出符合刑法目的的判决。至于猥亵儿童罪的量刑问题，同样也是如此，为什么一定要把强奸罪的加重情节套用在猥亵儿童罪上面。三、要全面评价性侵犯的行为应该注意到，该案中造成了二级轻伤，这个行为是构成故意伤害罪的，根据司法解释和想象竞合的理论，应该从一重罪处罚。但是在各种报道及法官的访谈中都没有提及。尽管最终是处罚上的一罪，但是对故意伤害罪的定罪，体现了对犯罪人的否定评价的一种体现，全面评价其性侵犯行为，有利于更好地实现刑法的指引功能。

作者:葛磊 单位:北京航空航天大学