片面共犯范文10篇

一、引子

片面共犯是从外国刑法理论中引入的一个新概念，是指二个以上的行为人共同针对同一犯罪对象，但只有一方存在共同犯罪的故意，另一方则无此犯意的情形。关于片面共犯的定义，刑法理论上主要有二种表述：（1）“所谓片面共同犯罪，又称片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏与其共同实施犯罪的意思的情形”。1（2）“片面共犯是指二人以上加功于犯罪时，但只有其中一部分人具有共同实施或共同加功的意思时，对这种加功者的称谓。”2可见，对片面共犯有二种理解，一种是理解为一种犯罪情形，另一种是将其理解为对某种犯罪人的称谓，作者在此将片面共犯作前一种理解，即将其视为一种犯罪情形。作者认为，由于片面共犯的问题无论是理论上还是实践中都没有达成统一认识，有必要进一步探讨，作者将从片面共犯能否成立、成立的范围以及构成特征三个方面进行阐述。

二、关于能否成立片面共犯的争论

关于能否成立片面共犯，国内外有肯定说和否定说二种见解。持肯定说者认为应当承认片面共犯，其理由主要是（1）根据各共同犯罪人的不同情况，可以而且应该对各共同犯罪人的认识因素实事求是地提出不同的要求，因此全面共犯和片面共犯之间并非共同故意有无区别，而是共同故意形式的区别，也即全面共犯和片面共犯在故意内容上只有量的区别而无质的差异。（2）一定的刑法理论总是为实践服务的，并且司法实践是检验刑法理论的标准，实践中确实存在片面共犯的案例，如果否认片面共犯，就失去了追究片面共犯的刑事责任的法律依据。日本刑法学者牧野英一就认为：“共同加功的意思属于犯人心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有无交换，不过是外界的事项，所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面场合也可成立，在该场合对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”3国内的如马克昌也认为：“暗中给予实行犯实施犯罪以帮助，应以片面共同犯罪论处”。4持否定说者认为片面共同犯罪根本不存在，其理由是（1）在片面共犯的情形中，只存在片面联系，从实行犯的角度看，行为人之间并无主观联系，既然没有主观联系，就没有共同故意，也就没有共同犯罪。（2）认识是产生意志的前提，没有同一认识就没有共同意志可言。（3）主张片面共犯成立的人是以共同行为为标准，而忽视了主观联系这一标准，这是客观归罪的反映。如日本刑法学者植松正就说：“共犯以共犯者间的意思联络为要件，所谓片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，作者认为应当完全否定它。”5国内刑法学者蒲全方也持否定说，其认为：“在暗中帮助者单方实行帮助而被帮助者全然不知的情况下，更突出地表现出个人犯罪的特征，而不具有共同犯罪的特征。”6

作者认为，片面共犯是存在的，在完全共同犯罪中，各共同犯罪人都有着完全的共同犯罪的故意，即彼此知道自己是与他人互相配合而共同实行犯罪，其故意是一种“强势性”的故意。但是，如果一方没有共同犯罪的故意，而另一方有共同犯罪的故意，并有配合他人实施犯罪的行为。站在有共同犯罪故意一方的立场看，其主观上有与他人共同实施犯罪的故意，客观上有配合他人实施共同犯罪的行为，根据主客观相统一的原则，完全符合共同犯罪的构成要件，只是因为其与他人在主观上的联系不全面，是一种弱势的联系故意，是单方面的意思表示，故应按片面共犯论处。在国内外刑法学者中持否定说的，其否定的也只是“片面共犯”这一称谓，对于“片面共犯”这一犯罪情形的存在并没有异议。

作者同时认为，任何事物的存在都有其普遍性与特殊性，相对于完全共犯来说，片面共犯就是事物的特殊性，我们为什么要用完全共犯的共犯形态来限定片面共犯呢？片面共犯就是片面共犯，不是完全共犯，片面共犯的理论也并不违背共同犯罪的理论基点，即共同的主观故意和共同的犯罪行为，既然片面共犯的一方有与他人一起犯罪的意思，又有与他人共同犯罪的行为，作为有共同故意的一方，其已经认识到自己不是独立进行犯罪，而是在与他人一起共同犯罪，并且其行为实际上处于与他人相互联系之中，为什么就不具备共同犯罪的条件呢？

我国现行刑法虽然规定，共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪，但是该条并不否认片面共犯的存在。首先，我国刑法规定的“共同故意”并不必然等同于参与者具有“相互的意思联络”。意思联络是“共同故意”的要素，但是单方的意思联络也属于意思联络。而且我国刑法也承认单方意思联络的存在，如在被教唆者没有犯被教唆的罪时，对教唆者可以从轻或减轻处罚。其次，我国刑法中有主犯和从犯的规定，有些学者认为假如肯定片面共犯的成立，就会造成在一个犯罪中，只有从犯，缺少主犯的尴尬局面。1979年的刑法规定“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”，此时“比照主犯”的规定确是对于片面共犯的成立构成阻碍。但是我国最新的刑法已经删除了“比照主犯”四字，这意味着对于只有从犯的场合下也是可以定罪的。我们看到，英国就有“没有主犯情况下的从犯的定罪”。在美国，潜在同谋犯也可单独处罚，无需主犯存在。

肯定“片面共犯”成立共犯的原因有以下三方面:牧野英一说，“数人共同实施犯罪，为共犯”。［5］行为共同说认为共同犯罪成立不以共同犯罪人之间的相互意思联络为条件，该理论扩大了共同犯罪的范围。在实践中，片面共犯是客观存在的犯罪形态，传统的共同犯罪理论不能解释片面共犯，而行为共同说较好地补足了这一点。首先，从犯罪主观方面看，片面共犯人认识到自己对其他犯罪人的协同，认识到自己的行为会导致危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。这就说明他具有主观上的犯罪故意。其次，从犯罪客观方面看，片面共犯人客观上实施了危害社会的行为，导致了危害社会的结果，并且实行行为和危害结果之间具有因果关系。在司法实践中，确实存在大量的片面共犯的案件。然而我国刑法总则中并无有关片面共犯的规定，理论界又存在争议。在这种情况下，司法机关对于此类案件的处理也没有一定的标准。这种情况下，要么会放纵了片面共犯人，要么就是加重了对其的处罚，不符合我国刑法罪罚相一致的原则。

我国刑法目前并没有针对片面共犯的明文规定，只有关于共同犯罪的规定。笔者认为片面共犯与共同犯罪的规定并无矛盾。首先，片面共犯的主体仍为两人以上。因为犯罪行为客观上是由两人及以上共同完成的，当中一方不知道另一方的存在并不能改变片面共犯主体多元化的特征，片面共犯并非“一人之共犯”。其次，片面共犯也存在共同犯罪的故意。按照本文之前的阐述，共同犯罪的意思联络并不一定当然性排除单方的意思联络，片面共犯就是典型的单方意思联络。最后，片面共犯具有共同犯罪行为，包括暗中教唆、帮助、实行等等。所以，笔者认为在现有的共同犯罪框架下引入片面共犯的概念并无实质矛盾。

本文作者：方琦曾俊乐冰工作单位：华东政法大学

摘要：帮助犯的认定一直是国际刑法中的难点。目前存在的主要问题为：一是特殊指向性问题；二是帮助行为的促进程度问题。通过梳理特设法庭和国际刑事法院中有关帮助犯的案例，从帮助犯法理结构的角度进行了分析和探讨，指出特殊指向性不应该成为帮助犯的构成要件以及需要设置最低门槛来证明帮助行为的存在。针对我国有关帮助犯的相关规定，建议我国相关法律在对《罗马规约》进行转化适用时，应重新考量帮助犯和正犯之间的联系，合理接纳片面帮助犯这一概念，在对“共同犯罪”的认定上无须强调“故意”之条件，并客观看待帮助犯从属性问题。

关键词：罗马规约；国际刑法；帮助犯；客观要件

《国际刑事法院罗马规约》是于1998年7月17日在联合国粮食及农业组织（FAO）罗马总部召开，由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过，于2002年7月1日生效的旨在保护国际人权、打击国际犯罪的刑事法律。《罗马规约》对帮助犯的规定丰富了国际刑法中的帮助犯理论，但由于国际刑法自身的特殊性，国际刑事法院内部至今也未能就帮助犯客观要件认定问题的解决达成一致。这既造成法院审判工作缺乏明确的标准和依据，也影响到了部分国际间合作的展开。对我国而言，“一带一路”倡议的实施既推动了我国和沿线国家的法律交流，也对我国的法制建设提出了新的要求。中国加入《罗马规约》以及对《罗马规约》中帮助犯的相关理论和规定进行转化适用，有利于提升我国刑事立法水平，对落实“一带一路”倡议等具有重要意义。

一、《罗马规约》中帮助犯客观要件认定的现状和问题

（一）《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定现状。1.《罗马规约》对帮助犯的规定。《罗马规约》第25(3)(c)条规定，当自然人“为了便利实施某一受管辖的罪行，帮助（aid）、教唆（abet）或以其他方式协助实施（otherwiseassist）或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段”应承担帮助犯的刑事责任。从客观方面看，帮助的形式包括现实、物质的帮助（aid）或是精神、道义上的支持（abet），而对规约中的“以其他方式协助实施”，国际刑事法院认为其含义与“帮助”（aid）一样，不代表某种不同的帮助形式。2.国际刑事法院在认定帮助犯客观要件时的立场。《罗马规约》仅对帮助犯的构成要件进行了概括性规定，而国际刑事法院则具体讨论了帮助犯客观要件的认定问题，目前的争论焦点主要集中在“如何确定帮助行为须达到的促进程度”，并有两种不同的观点：其一，国际刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特设法庭的判决内容，认为帮助行为必须对犯罪的实施存在实质性影响（substantialeffect），但在与共同正犯相比较时，这一客观方面的标准明显更低①。其二，Mbarushimana案的判决虽支持“实质性影响”观点，但法院内部对该问题的看法并非一致，该案法官FernándezdeGurmendi就持不同意见，她认为《罗马规约》第17(1)(d)条并无要求帮助行为须对犯罪实行达到某种促进程度的作用，而仅仅是被用于判断案件在程序上是否享有归国际刑事法院审理的资格。因此，她反对在认定客观要件时给帮助行为设置某种“门槛”。在Bemba等人案中，国际刑事法院认为规约第25(3)(c)条没有要求被告行为在构成帮助行为时须达到某种最低“门槛”的措辞，因此也拒绝适用“实质性影响”标准，并认为帮助行为可由任何对犯罪实行有促进性的行为构成②。（二）《罗马规约》中帮助犯客观要件认定存在的问题。1.特殊指向性作为帮助犯客观要件是否必要帮助犯是否仅在帮助行为指向特定的犯罪实行行为时才成立，这就是特殊指向性问题。在Tadić案中，上诉法庭提出“不论何种形式的帮助行为都必须指向特定的犯罪”，并最终认为特殊指向性作为帮助犯构成要件具有必要性③。而后的法庭在审理中大多都直接引用了这段判决作为依据。直到Mrkšić和Šljivančanin案的上诉法庭认为这种特殊指向性可以由帮助犯的客观要件所反映，因此反对将特殊指向性视0882021年02月上半月刊（总第132期）法学作构成帮助犯的必要条件。有学者指出，特设法庭基于习惯法和一般法律原则对帮助犯的客观要件进行注解，进而分析特殊指向性问题，而国际刑事法院则依赖于对《罗马规约》文本的解释，二者的内在机理并不相同[1]。由此可见，特设法庭和国际刑事法院在处理该问题的路径选择上存在差异。2.帮助行为须达到的促进程度标准不统一正如前文所述，国际刑事法院内部对于帮助行为须达到何种促进程度的标准认定并不统一，除部分判决支持“实质性影响”观点外，也有判决提出不存在某种衡量被告行为对犯罪实行行为的促进程度的门槛。“实质性影响”标准源于特设法庭，但特设法庭却并没有对该标准进行统一的解释。在Tadić案中，前南法庭认为帮助行为的“实质性影响”就是指：若一般情况下没有帮助行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。Furundžija案中，特设法庭则指出帮助行为并非作为犯罪实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任④。法庭之后又在多项案件中对“实质性影响”做出解释，但始终没有明确的定义。

二、《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定问题分析

一、问题的提出：生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的认定争议涉案人员谭某某负责

L市某调味品厂原料采购与成品销售，林某某负责生产。2016年5月，谭某某向他人购进“高级精制盐”24袋，并交代林某某用于生产调料。当月18日，林某某安排工人使用上述“高级精制盐”生产米粉汤料，后被L市某区食品药品监督管理局查获，并被当场扣押“高级精制盐”21袋，其中未开封11袋、开封10袋、剩余3袋未扣押。经清点，林某某使用该批“高级精制盐”生产米粉汤料半成品10桶，成品5袋（净重25kg）。经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站鉴定，该批“高级精制盐”为不合格产品；使用该批“高级精制盐”生产的螺蛳粉专用汤料半成品中未检出碘含量。2016年6月6日，经L市某公安分局立案侦查终结并移送L市某区检察院审查起诉，L市某区检察院认定无证据证实谭某某、林某某主观上“明知”销售的食盐是无碘盐，认为指控谭某某、林某某犯罪事实不清、证据不足，对谭某某、林某某做出不起诉决定。事实上，本案在认定涉案人员是否构成犯罪时存在较大争议。从案例涉案情况来看，本案行为人生产、销售不符合安全标准的食盐及米粉汤料的客观事实十分明确，主要争议在于涉案人员主观上对生产、销售不符合安全标准的食品是否明知，即涉案人员主观上是否存在故意。根据我国法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品行为之主观罪过是认定构成犯罪的必备条件，这也是认定该案罪与非罪的关键。另外，是否要求涉案人员对购进的食盐主观上应履行注意的义务、并且要求注意到什么程度才无需负刑事责任，这个问题也是值得探讨的。

二、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质

生产、销售不符合安全标准的食品罪是指行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。根据我国法律规定，该罪的主观罪过是应当为故意，并且只能是间接故意，主观形态不包含直接故意。也就是说，行为人明知生产、销售的食品不符合安全标准仍进行生产、销售，行为人为了谋取利益，对其行为可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果持放任态度。为直观地阐述和论证，本文选择从罪与非罪、此罪与彼罪等方面进行比较，以说明生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质。（一）与一般生产销售不符合卫生标准的食品行为之比较。生产、销售不符合安全标准的食品罪与一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为的主观方面存在不同。该罪的行为人是为了牟取利益，对生产、销售不符合安全标准的食品的行为持放任态度，即其主观是间接故意。而一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为只要求行为人实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为即为构成，主观上的故意、过失以及是否为了谋取利益等因素并不影响行为的构成，它属于行政违法和受行政处罚的违法行为范畴。（二）与生产销售有毒有害食品、伪劣产品犯罪行为之比较。通过比较发现，本罪与生产、销售有毒有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪三者的主观要件相同，即行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品和生产、销售有毒有害食品以及生产销售伪劣产品的行为都是出于主观上的故意。（三）本罪与生产销售有毒有害食品罪之间的竞合关系。严格来说，生产销售有毒有害食品的行为都属于生产、销售不符合安全标准的食品行为，所不同的是行为人“明知”的具体内容不一样。生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为人对实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为是明知的，并对这一行为持放任态度。生产、销售有毒有害食品的行为人则是故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品仍然进行销售。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，其构成犯罪的条件除了行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为以外，还要足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患才成立。而生产、销售有毒有害食品罪是行为犯，只要求行为人故意实施了生产、销售有毒有害食品的行为即构罪。按照我国刑法规定，如果行为人的犯罪行为同时符合本罪与生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成要件时，应择一重罪而处之。（四）本罪与生产销售伪劣产品罪之间的竞合关系。实际上，生产销售不符合安全标准的食品行为都属于生产、销售伪劣产品的行为，所不同的是前者的犯罪对象是劣质食品；后者的犯罪对象范围更广，是指伪劣产品，而劣质食品可归属于伪劣产品。尽管两者主观上都是出于故意，但是两者行为人“明知”的内容是不同的：前者“明知”的内容是行为人生产、销售的是不符合安全标准的食品；后者“明知”的内容是行为人生产、销售的是在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品。前者是危险犯，后者是结果犯，后者需满足生产、销售伪劣产品达到金额五万元以上才构成犯罪。如果同一行为既符合本罪的构罪要件，又符合生产、销售伪劣产品罪的构罪要件，则择一重罪而处之。

三、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定分歧的成因

（一）超出法律规范把过失纳入本罪的主观构成要件范畴。法学界和司法实务界一直对本罪的罪过形式存在争议，争论的主要焦点在于本罪的主观罪过是否包含过失。赞同者认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果，所持的是一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理态度[1]，故认为该罪的主观罪过应该包含过失。之所以产生这一认识，主要是源于风险社会下食品安全犯罪罪过形式的认识和评价[2]，他们认为如果将罪名限定在主观故意，将不利于严厉打击食品安全犯罪以及消除食品安全犯罪的严重危害性，故主张过失也应属于本罪之主观罪过。但是，根据本罪法定的定义和属性，这一主张超越了法律规范的范畴，在司法实践上不宜认定本罪的主观罪过可以是过失，否则就有违罪行法定原则之嫌。（二）借用部分案件事实来推定行为人的主观故意有失偏颇。在司法实践中，遇到生产、销售不符合安全标准的食品的原料在采购、储存、运输等环节上无法证明案件当事人是否在主观上“明知”时，司法机关办案人员通常会根据部分案件事实、情节来推定行为人对实施生产、销售不符合安全标准食品的行为主观上是否“明知”。但是，根据无罪推定的原则，这种不注重案件事实和证据证成过程的推定经常会得出有失偏颇的结论。事实上，若行为人主观上并非出于故意，而办案人员仅以案件部分事实“推定”的方式来得出行为人具有主观故意的结论，就有可能属于有罪推定。同时，司法实践中也存在这样一种情况，即仅依据查清的“主犯”的部分犯罪事实，在不考虑片面帮助犯行为人是否处于“明知”情况下，就一律视为生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。比如，片面帮助犯是提供出租房的房主、提供物流服务的物流公司、提供资金的被借款人等，按照两高司法解释的规定，四种片面帮助犯以食品安全犯罪的共犯论处。但实践中，失误常常发生在认定“片面帮助犯”对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为是否“明知”上，即通常不考虑“片面帮助犯”在提供“帮助行为”之前是否履行了注意义务，如出租房屋合同明确约定有租户不能从事非法生产、物流公司并不知情被寄送的食品是不符合安全标准的食品、被借款人对借款用途进行了明确规定等因素，这是导致司法实务工作者在办案中出现错误推定或者是认识错误的重要原因。（三）误把行为人需要注意的义务推定为具有主观故意。司法实践中，常常把行为人是否履行对生产、销售的食品具有的注意义务等同于其主观上的故意。食品安全关乎他人的生命健康权，食品生产经营者应当对其用于生产的食品原料或者生产销售的食品应尽注意义务。但是，这种注意义务并不当然能够认定行为人对生产销售不符合安全标准的食品的行为必然“明知”。实践中，经常出现办案人员不考虑行为人主观认知出于何种状态，只要是行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品行为，不考虑生产以后的产品是否被销售或进入流通领域，通通把行为人应对其生产的食品应具有的注意义务等同于“明知”，从而认定行为人主观上出于故意，这一推定显然是犯了“一刀切”的错误。（四）错把主观罪过形态认定为直接故意。如前所述，间接故意是本罪主观罪过认定的主观要件，且我国刑法把“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患”作为本罪既遂的客观要件。但有学者却认为，行为人对其生产、销售不符合安全标准的食品的行为足以造成“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危害后果的罪过心理只能是故意，既可是直接故意，也可是间接故意，但不能为过失。事实上，“可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果持放任的态度”这一法定要件已明确该罪的主观罪过只能是间接故意，不包含直接故意。试想，如果行为人对生产、销售不符合安全标准的食品的行为之危害后果持希望其发生的态度，那么在对行为定性上就有可能因行为人主观故意内容的不同而构成其他罪名，如行为人为故意伤害、故意杀人、报复社会而故意生产、销售不符合安全标准的食品的行为就有可能因主观故意内容的不同，构成故意伤害罪、故意杀人罪、以其他危险方法危害公共安全罪等罪名。（五）司法机关在定罪量刑中过于依赖鉴定意见。在生产、销售不符合安全标准的食品罪的主客观构罪要件中，除了要求行为人主观上是间接故意的主观要件外，还要求客观上行为人实施的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才构成犯罪。根据法律规定，侦查机关在查获行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为后，通常需要将查获的疑似不符合卫生标准的食品或食品原材料送去检验，这是依据最高检、公安部《有关公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》所作出的要求，即对查获行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，要委托省级以上的卫生行政部门确定的机构进行鉴定，如果发现查获的食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌；含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的其他污染物的这两种情形、有可能涉嫌犯罪的，才由公安机关进行立案侦查。但实践中，也会出现行为人用不符合卫生标准的食品原料，如霉变生虫的食品原材料等加工成食品进行销售，并且加工后的食品经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定后得出的结论是合格食品的情形。在此情况下，检察机关在起诉此类食品案件时往往无法提供支持公诉主张的鉴定意见，而法院此时往往会根据惯例，因检察机关未能出具省级以上卫生行政部门指定的鉴定机构的鉴定意见材料而不支持检察机关的指控行为，从而错误地作出无罪判决。法院在实践中过于机械地适用解释规定，完全依赖相关部门的鉴定意见定案，如同法院不能直接根据交警部门的事故责任认定书认定交通肇事罪一样[3]，容易造成放纵犯罪的后果，不利于确保食品安全。

摘要:随着互联网技术的发展，网络著作权的保护已经迫在眉睫。作为守护法律最后一道防线的刑法在网络著作权上应当提供何种保护也亟待研究。本文针对网络著作权保护中的直接侵权与间接侵权之辨、深度链接中共犯与正犯的关系以及P2P行为的认定等重点问题提出了自己的观点。在网络著作权的刑法保护中一方面亟待立法予以补充，另一方面刑法恪守谦抑性与前置法保持一致。

关键词:网络;著作权;深度链接;P2P;谦抑性

随着互联网技术的全球化普及以及不断发展，网络空间已经成为人们生活、工作和学习的主要场所。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，互联网普及率为55.8%，较2016年底提升2.6个百分点。人们只需在互联网上轻轻一点便可以轻松获得自己想要获得的信息，网络为人民提供了便捷的信息获取途径。与此同时，正是由于网络分享的便捷性，一些未经著作权人许可的图书、音像作品等被随意地复制、传播，网络盗版形势日趋严峻，著作权人利益遭受巨大损失。总览我国有关于网络著作权侵权的行为，大多数被划归为民事侵权行为只有少数行为构成侵犯著作权罪。在涉及网络著作权侵权的案件，何种行为属于民事侵权行为，何种行为构成侵犯著作权罪的界限仍未被准确划分，刑法对于网络著作权案件如何应对成为如今亟需解决的问题。

一、网络著作权概述

著作权包括狭义著作权与广义著作权，狭义著作权仅指著作权人的人身权和财产权。而广义的著作权涵盖狭义著作权在内的相邻权的内容。与传统的著作权保护对象不同的是网络著作权所保护的对象是网络作品。杨小兰教授认为，网络作品分为两种类型即传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式。不同于传统著作权保护依托于有形载体的是，网络著作权依托于新型网络环境，因此其内涵发生了巨大的改变。首先传统著作权的地域性质被打破。著作权是国家为保护著作权人合法权益而赋予著作权人的权利。但是网络作品一经完成便在全球范围内进行传播，打破了国家与国家之间的边界，国家难以以国家的边界为界限给予著作权人相应的著作权。其次由于网络环境具有虚拟性，因此著作权人的身份难以确定。在网络著作中，著作权人基于各种考虑使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的网络作品难以确定著作权人的真实身份。最后网络著作权改变了作品的传播方式。网络作品一被完成即快速地在网络空间中传播，脱离了著作权人的控制，这也是网络作品脱离有形载体而造成的现象。（一）域外网络著作权立法模式。1.网络著作权保护的现状及趋势1996年出台的《世界知识产权组织版权公约》（WPT）和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）是网络著作权保护的开山之作，自WPT及WPPT出台以来，世界各国对于网络著作权的刑法保护力度不断增强，这些国家在加强了对传统著作权保护的基础上通过刑事立法或者司法解释的方式填补了刑法中关于网络著作权保护的空白，这也体现在各国对网络著作权犯罪打击力度与范围的增强之上。与此同时，随着网络著作权犯罪数量的上升以及其危害程度的增强，各国也加快了对网络著作权犯罪的打击力度。2.美国著作权保护模式美国的崛起与其著作权保护密不可分，可以说美国的立国之本就在于对著作权的保护之上。在网络著作权保护方面，美国也同样走在世界的前列。自美国联邦《著作权法》1790年颁布以来几经修改，在1909年修改后第一次将侵犯著作权的行为纳入刑法保护之中。1998年，美国为了贯彻WPT和WPPT公约，颁布了具有划时代意义的《千禧年数字化版权法》（简称DMCA），DMCA不但扩大了著作权违法犯罪行为的范围，而且还通过刑事处罚的方式禁止损害著作权管理信息的行为。2008年，美国国会通过《2008年资源和机构为知识产权优先法》，这是美国知识产权刑事法律演变和发展的最高成就，再次体现了美国对于大力保护知识产权所下的决心。在网络著作权的刑法保护上，美国形成了以刑法中心各法律部门联合支持的“众星拱月”模式。民法等前置法律将网络著作权的概念、行为定性以及法律责任进行了详细的界定，这就将刑法对网络著作权保护的障碍予以扫除。同时，刑事立法与司法随着民事、行政立法及实践的发展而及时调整，各个法律部门形成了良性的互动共同形成了网络著作权保护的完整体系。对网络著作权犯罪打击力度的增强以及立法技术的不断完善共同为网络著作权的保护保驾护航。（二）我国著作权保护的现状。我国知识产权的刑法保护主要学习和借鉴了国外的经验。1997年《刑法》第一次将侵犯知识产权的行为规定在刑法中。但是在进入信息化的数字时代之后，我国对于网络著作权保护明显未能跟上网络技术的发展水平。这与我国民法以及行政法领域中对于网络著作权的立法和实践的落后密不可分，对于网络著作权的刑事保护只有在《刑法》第3章内才能找到相应规定，更让人遗憾的是仅有的规定只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一模糊性描述，显然不能适应复杂的司法实践。因此两高相继颁布了包括《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等在内的司法解释。但是这种通过司法解释强行扩充刑法条文的保护范围的立法模式完全是将新型的网络著作权犯罪机械地放入传统著作权犯罪体系中，并且忽略了网络侵犯著作权犯罪的特殊之处。同时这种规模性的司法解释不仅在界定网络著作权犯罪的问题尚未能做到清晰明了，而且有借司法解释行刑事立法之嫌。因此对于网络著作权的刑法保护首先应当回归到民法中去，先由民法厘清网络著作权的概念、行为模式以及责任方式，再将民法等前置法无法解决的问题交还给刑法解决。

二、网络著作权重点问题研究

摘要：我国刑法将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。虽然刑法条文没有对于正犯的明确规定，但在理论与实践中，正犯仍旧是值得研究的问题。在界定正犯的基础上，选择共同犯罪参与体系决定了刑法的体系。单一制正犯体系过于扩大共同犯罪参与人的处罚范围，有破坏构成要件定型性之危险。双层次区分制参与体系能够在形式判断的基础上确定参与人行为之性质与形态，并以实质判断置后来保障罪刑相适应。

关键词：正犯；共犯；单一制；区分制

正犯与共犯的问题解决的是刑事犯罪当中，多个犯罪人的情形下应当如何进行责任认定与分配的问题。而这个问题的根源在于对正犯概念的界定。我国刑法条文中没有正犯术语，而是将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念可以说是我国共犯体系的核心。尽管刑事立法上没有正犯概念，但这并不等于刑法理论和实践中无需探讨正犯以及相关问题，无论是从犯罪参与体系本身还是定罪量刑来说，正犯的研究都具有相当重要的意义。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定与标准是刑法界历史上争论不休的问题，其关乎着犯罪参与体系的构造以及如何进行共同犯罪情形下的罪责认定问题。正犯与共犯这一对范畴的关系是犯罪参与体系的内容，而正犯与共犯的理论目的是在于解决数人共同犯罪的刑事责任，使其有一个形式上的框架来合理分配责任，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的本质要求。正犯与共犯问题的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的实施者。而对于正犯的标准，有等价因果理论，构成要件理论等学说。在罪刑法定主义的背景下，正犯是指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。[2]有学者认为共犯是一种限缩刑罚的事由，即由于共犯往往是间接侵害法益，无法独立地、直接地对法益产生侵害。所以刑法在处罚正犯行为的同时，对共犯的处罚应当轻于正犯。也有人认为共犯是一种刑罚扩张事由，即正犯在被刑法得以评价与处罚的同时，由于共犯虽未亲手实行法定构成要件行为，但对犯罪结果的发生也有一定的因果贡献或是通过他人之实行行为进而侵害法益，应当得到相应的评价与处罚。而且，我们会发现，共犯行为的相当性远不及于正犯的行为，即共犯的行为独立无法对法益产生相当的侵害，必须间接于正犯的行为。所以，也有理论将共同犯罪分为直接正犯与间接正犯。(二)界定正犯的学说。1.形式客观说贝林、李斯特等学者是形式客观说的有力支持者，该说认为亲自实施构成要件一部分或者全部的人是正犯，否则就不是正犯。该说的核心是以自然意义的实行行为来严格解释构成要件行为，并以此作为划分正犯的标准，有其局限性和僵化之处。我国学者钱叶六，张开骏在此基础上从法规范的层面构建实行行为的内涵，认为实行行为并不是必须要求以行为人的身体动静为基础，当被假手之人不存在规范意识，只能被评价为工具时，那么行为人所实施的行为也应当被评价为构成要件的实行行为。由此，合理解释了间接正犯的正犯性，并且从法规范来定义构成要件实行行为，最大程度保障了形式客观说的客观化与法定化。该说也被成为规范的形式客观说。[3]笔者认为，虽然规范的形式客观说在规范层面解释了构成要件行为，从而突破了正犯标准的僵化与局限性。但是此说很难解决所谓“正犯后正犯”的问题。2.主观说主观说以犯罪人的主观状态作为界定正犯的标准，即所谓正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯。[4]据此说，虽然实施了构成要件行为符合客观要求，但不具有正犯之意思，即不能认定为正犯。反之，即便没有实施构成要件行为，但只要具有正犯意思，即归为正犯。法律因为人的主观状态确定其规范意义上的归属确系不妥，此说也破坏了构成要件的定型性。在客观主义占据刑法发展的潮流下，纯粹的主观说也被大部分国家所抛弃。3.实质客观说单一地、平面地从客观或主观方面均无法合理区分正犯与共犯，故理论界提出综合主客观两方面进行考量区分的理论，实质客观说由此而来。实质客观说在承认形式客观说的起点的基础上，主张从客观实质的角度区分正犯与共犯，细分又有必要性说，同时性说，优势说等等。我国的刘艳红教授就是实质客观说论者，其认为实质客观说是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解，通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。刘艳红教授同样地认为犯罪事实支配说也可以被纳入到客观实质说的范畴之内，因为两说的思路大体上一致，仅仅在表达方式上有些许差别。4.犯罪事实支配说犯罪事实支配说是从实现构成要件的意义上理解正犯，其将能够支配构成要件行为的人即是对于实现构成要件起到决定性作用者认定为正犯。据此，正犯在犯罪事实中处于核心地位，共犯较之于正犯，则处在犯罪事实相对边缘之处，系次要地位。换言之，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。犯罪支配说理论主要包括三个方面：行为支配，意思支配和功能支配。行为支配，是指在数人参与犯罪的场合，对实现构成要件行为具有支配作用的人，即可认定为正犯。意思支配，是指犯罪参与者之间具有前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。功能性支配，是指数个犯罪参与者之间存在相对平等的横向参与关系，假设存在功能性支配，则所有犯罪参与者皆是共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯之成立必须满足以下四个条件：各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。[5]不过，我国也有学者认为犯罪支配理论也可以被纳入到客观实质说中，这一观点并未得到理论界广泛认可。

二、单一正犯体系与区分制参与体系

挪用公款罪是司法实践中常见多发的一种职务犯罪，本文作者从犯罪主体方面进行考察，将挪用公款的共同犯罪分为三种情况，并对其中的难点进行了深入分析。

●国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

●国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

挪用公款罪是司法实践中常见多发的一种职务犯罪，本文作者从犯罪主体方面进行考察，将挪用公款的共同犯罪分为三种情况，并对其中的难点进行了深入分析。

国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

一、共同过失犯罪是否成立的理论之争

由于对共同犯罪的共同性的本质的理解不同，刑法理论界对“共同过失犯罪是否成立”得出了肯定与否定两种结论，同时，亦有学者主张限定的肯定说。

肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。

否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。

限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大冢仁，其认为，“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其(过失犯)成立共同正犯的余地”，并认为，成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯”。(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)

我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度，认为，“法律之所以规定共同犯罪，是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪……，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。”(注：见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第436～437页。)还有学者虽然认识到共同过失犯罪的客观存在，认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的”。但同时认为，“共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。”(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222页。)亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发，对共同过失犯罪持肯定态度。例如，认为“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象；不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念，刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪……’规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪(即共同故意犯罪)论处罢了”。(注：见候国云：《过失犯罪论》，人民出版社1996年第2版，第194页。)

关键词:国际刑事责任;基本原则;崭新进展

内容提要:大量证据已表明,国际刑事审判的展开与国际法律文件的增加,共同促进了国际刑法的迅猛发展与繁荣进步。这直接推动国际刑事责任的日益丰富和深化,并使其成为当前国际刑法领域的基本原则之一。在审判实践中,一系列新的概念和认定逐渐为国际社会广泛认可;联合国宪章及联合国大会的一系列法律文件,也对国际刑事责任原则的发展至关重要。探讨国际刑事责任原则的崭新进展,有助于完善国际刑法体系的构建和惩治国际犯罪的实践。

两次世界大战之后,国际社会惩治国际犯罪的意识和决心显著增强,这推动了国际刑事责任的迅猛发展,并掀起了国际刑法领域全面发展的新高潮。特别是经过纽伦堡和东京战争罪的审判,国际刑事责任原则更是得到了广泛认可。其后,在一系列的国际公约和法律文件中,该项原则又得以进一步肯定和强调,即在规范强行法中的国际犯罪之余,更加确认了国际刑法领域的该项原则。尤其是,近些年来,前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院以及国际法院,作出了若干重要的判决和决定。它引领当代国际审判尤其国际刑事审判的新发展,且随着国际刑事审判的展开与国际法律文件的增加,有可能影响国际刑事责任原则的发展趋势。鉴于基本原则的核心和灵魂地位,探讨国际刑事责任原则的崭新进展,对于顺应有关的国际发展趋势,完善国际刑法体系的构建和惩治国际犯罪的实践,颇有理论价值和现实意义。

一

一般来说,国际刑事责任原则,是指行为主体违反国际刑法规范的禁止性义务而导致国际社会谴责及其他不利的法律后果。它大致包含三项主要内容:其一是,国际犯罪者应负国际刑事责任,即当行为者的行为符合了国际刑法规范所要求的国际犯罪全部构成要件时,就应当追究其国际刑事责任。其二是,有罪应罚而非有罪必罚,即实施了国际犯罪理应受到国际刑罚的处罚,但并非必须受到这样的惩罚,因为国际刑事责任的免除情形,可以排除国际刑罚之惩罚。其三是,罪与刑相适应,即所受刑罚应与犯罪行为的严重性、威胁或者实际造成的社会危害性以及行为人的刑事责任程度相称。[1]76

作为国际刑事司法的基本准则,该原则在国际刑法的实践进程中,发挥着衡平刑事惩罚与人权保障功能之重要作用。它要求在国际刑法中,犯有国际罪行的主体必须承担国际刑法上的责任;处罚犯罪人时,也需要应当遵循罪责刑相适应和主客观相统一的原则。这里的合理衡平,有利于执行国际刑法之罪刑法定原则,以预防与惩罚国际犯罪行为,也有助于实现国际刑法之司法正义目标,以充分保障有关人群的权益保障。同时,它对于完善国际刑事责任的理论研究,与国际刑事司法的体系构建,也有一定的实践价值与现实意义。