判例范文10篇

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

关键词：判例先例先例原则判例法法典法司法解释法律漏洞判决书

引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。

英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。

威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。

普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。

由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用条文法。[2]

从以上可以看到英国法律的基本特点：一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。

【摘要】

面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。

在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。

一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性

制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：

“最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复

代中国基本上循从大陆法系成文法的特点，人民法院审判案件时遵从法律，唯有在法律规定比较原则、抽象，为便于统一司法的情况下，才可以制定公布“司法解释”。法院的判决不是我国的法律渊源，不具有普遍的约束力。但是随着社会主义市场经济的发展，社会主义法律体系的完善，越来越多的法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以成文法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。下面笔者就建立判例制度的可行性、必要性及其意义谈些粗浅的看法。

一、建立判例制度的可行性

我国历史上就有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。从秦开始，就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝奉行“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。而在唐朝，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝出现了“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明朝、清朝律例并行，实行“有例则不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例应有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。中华人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。改革开放以后，为了弥补成文法的不足，最高人民法院已在适用判例方面作了一些有益的尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》登载的案例都是最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。虽然对这些案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院审判工作的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。在各地法院，也在进行这方面的尝试，如郑州市中原区法院的“先例判决制度”，天津市高级人民法院的“判例指导制度”等。最高人民法院在《五年改革纲要》第14条中就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。这里最高人民法院虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响，特别是在目前的审级制度下，最高人民法院的典范案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据，说明在我国建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活，这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[2]，中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。由于中国法律制度本身的不完善性，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。再加上我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统一的执法尺度，难免会造成执法的的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。

关键词：判例先例先例原则判例法法典法司法解释法律漏洞判决书

引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

摘要：在要求建立判例法制度的呼声越来越高的今天，对其建立条件的分析是必要的。作者通过对判例的涵义及其产生过程与条件的分析，认为：判例法制度能否在我国建立以及能否有效运作，取决于以下条件即：完善和规范司法解释体制，赋予法官独立解释法律的权力，确保最高法院对所有案件享有实际上的终审权，以及法官整体素质的提高等。

关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析

一、问题的提出

所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”[i]传统上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行了具体的探讨。在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。

但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。

[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。

关键字：判例国际私法

判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础

由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。