庞德范文10篇

本文作者：许中华工作单位：上海对外贸易学院

对各法学流派观点的继承庞德在批判其他法学流派法学家的理论时也有对其进行继承和发展。比如，他认为分析法学派的观点在一定意义上明确了在立法性立法和司法性立法之间有着极为重要意义的区别，即立法性立法所指定的乃是一种适用于未来的规则，而司法性立法却不仅是一种适用于未来的规则，它所制定的法律律令既可以适用于过去的法律行为，又可以适用于未来的法律行为，而且它在制定这种规则的时候所直接依据的也是在过去发生的某种纠纷。又如，对历史法学家思想的研究在一定程度上使庞德对法律与文明的相对性理论有了启发。在其对法律与文明的相对性理论中，他发现，法律只与一时一地之文明相对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而法律的使命除了维护现存的价值观和文明外，还要创造新的价值观，促进新的文明。再如，庞德认为自然法学预设了法律背后的价值准则，具有强烈的批判功能;有利于形成全社会共同的法律情感，形成法律的尊崇，塑造法律信仰;还有利于填补实在法的空白，纠正实在法的失误。

庞德的法律与道德观

庞德正是在对各大法学流派的思想进行批判吸收的基础上形成了自己的法律与道德的关系观。他认为，同为社会控制的手段，法律无疑需要道德的支持，但在许多时候，法律会失去这种支持而受到道德合理性的挑战。其一是法律的普遍适用性要求在一定范围内法律的绝对适用性，而不能拿环境作借口，如许多情况下的义愤或过失杀人案件。但道德“则是要在围绕其运用的周围环境中受到检验并被描绘出来的。”这往往导致人们对依法做出的判决持有不满。其二是法律没有明确加以谴责的东西不一定就是法律所赞成的，而这种东西往往并非道德上无关紧要的东西，如同性恋、见死不救等。还有是，法律往往要去处理那些必须在“好人”之间选择一个“倒霉蛋”的问题，即“法律不得不在双方当事人与道德上均无瑕疵的情况下处理损失归属的问题”，“法律就是要通过把法律责任强加给某个最初有能力承担这种负担并最终能够把它变成其所能提供的服务费用之形式的人的方式而将这种负担还给我们所有的人”。

庞德法律与道德的关系观评析

在对庞德的法律与道德观探析的过程中，笔者发现他在研究法律与道德的关系时更多地是通过分析社会现实中，生活中，司法实践中二者所体现出的那种联系。即二者是社会控制的两种形式，二者在作用社会的过程中必然会有所交集，这种必然的交集便是法律在进行社会控制时不得不需要道德的支持，否则，那样的社会控制将是不安全的，不确定的。再回到这个问题上来，道德同样也需要法律的支持，因为法律能将某些人们普遍接受的道德准则(所要求的最低的道德准则)赋予强制力，使其不至于“孤独无依”。在理解庞德的法律与道德观时还必须回归到他所处的时代，庞德经历了1929年全球性经济危机，恐怖的世界大战，整个西方世界都笼罩在专制、强力的纳粹阴影之下。在那样的一个时代里，法律在很多国家和地区是在不考虑任何道德理念而纯粹地进行社会控制，庞德从那样的现实中看到了没有道德支持的法律所带给社会的不利。在经历社会变更的中国，各种新问题，新情况，新的利益诉求不断涌现，如隐私权、网络侵权、股东诉讼、强制引产、见死不救、社会舆论对法院判案的重大影响等等。而如何使这些问题在“法律允许”与“道德要求”之间保持一个恰当的尺度呢，我想庞德的理论会给我们很大的启发。因此，在弘扬社会主义法治理念的今天，我们提倡依法治国，提出要以“道德制约权力”，要通过各种社会手段的有机结合综合协调地实现对国家的治理，坚持依法治国与以德治国的有机统一。

庞德（EzraPound，1965—1972）是20世纪美国文坛一位非常具有影响力的诗人和翻译理论家。这位文学巨擘的翻译活动与他的思想和创作有着千丝万缕的联系。他对中国古诗的译作《华夏集》成为以诗歌反映一战的重要作品。庞德的诗歌创作与翻译理论与中国传统史学有着深厚的理论渊源，这使他形成了非常具有东方“具象”思维的理论风格，而有别于传统的西方“抽象”思维的理论特点。本文从庞德的诗歌创作与翻译理论的根源，探讨其翻译理论对当今翻译时间的影响。庞德翻译实践的巨大贡献之一就是将中国的诗歌和儒家经典译成英文。1915年4月他出版了中国诗歌的译本《华夏集》。T.S.艾略特称庞德是我们时代的中国诗歌的创造者。庞德的中国诗翻译丰富了英诗。庞德翻译《华夏集》之后在自己的创作中注意吸收中国诗的营养，同时也把中国诗的影响带入了西方。因为在庞德之前中国没有与她的名字相称的文学流行于说英语的国家。

1、与中国传统诗学的理论渊源

庞德从传统中主要发现对现在和将来的意义。庞德也强调世界文学的概念。他主张一个抛开时代国界的普遍标准：一种世界文学标准。他这种追求超越国界与时代的世界文学的标准是他重视翻译的内在动力。他常常从翻译中或者借助翻译发现时代所需要的东西。庞德作为一代文坛领袖他所从事的翻译实践绝不仅仅是为了翻译的目的，而是要从翻译中解决他那个时代所迫切需要回答的问题。中国传统诗学涵盖了所有关于诗论、词论、书论、画论、美学等等的内容。中国的汉字、雕刻及审美趣味对庞德的诗歌创作及翻译理论的形成起着极为重要的影响。正因为庞德从中国传统史学中摄取了大量养分，他的诗歌创作和翻译理论一直强调意象（image）和语势（energyoflanguage）。他认为译文一定要洞察入微，巨细无遗，不要放过一个细节，一个物象。同时译文还要善于捕捉语言之势。如何用艺术手法惟妙惟肖的再现大千世界的纷纭物象是庞德是贯穿始终的理论追求。因此其诗歌创作与翻译理论深深根植与中国传统诗学中。西方社会步入20世纪之后，现代资本主义工业社会的各种矛盾日益激化，人与社会人与自然人与人人与自我的关系出现了尖锐矛盾和畸形脱节。这些矛盾和现实境况使得西方敏感的知识分子变得日益焦虑不安迫，使他们对资本主义价值体系产生了重大怀疑。庞德正是这样一位焦虑者与批判者，在怀疑与批判的过程中他将西方的基督教与中国的儒学进行了比较。他认为孔子所提倡的“善”旨在社会与人之间建立秩序。这种秩序或者和谐通过相互感染以及伦理来传播，而不是像基督教那样用惩罚来达到。他把复兴欧洲文明的希望寄托在到中国。鉴于此他的文学生涯重要部分就是翻译《大学》，《中庸》，《论语》和《诗经》。

2、其翻译理论对当今翻译实践的意义

庞德提出了几条翻译的目标，其中最基本的有两条：一是翻译要用鲜活的语言，忌用“翻译腔”；二是忠实于原文，不仅忠于原文的意义，还要忠于原文的意境。这里所说的“气氛”是指文本内与文本之外的联想意义，这个观点与庞德所提出的世界文学的概念是相互呼应的。他认为语言的能量是不可分割的。语言犹如连接线上溯古代下接当今。他的翻译理论直接影响到他的创作。在他的代表作《诗章》中，语言的界线不再明显。《诗章》中，英语、希腊语、中文、拉丁语、意大利语、西班牙语交织使用。关于诗歌翻译庞德还有许多精辟的论述。他将翻译看作诗人训练的必要部分。庞德说翻译为诗歌艺术提供模式。在早期的意象主义运动时期，庞德在翻译上注意呈现细节、单个的词。这些细节不单是印在纸上的黑白字体，而且是雕刻的意象。这些词仿佛刻在石头上，这种对翻译的看法给了翻译家更大的自由。他常常希望翻译或写作中所采用的拼合与并置的方法能创造出新诗的建构方式，让词语发出能量。庞德认为诗歌翻译不应过分强调字词直译，而是要更多地再现方程背后的感情。庞德在1910年一本书的序言中就古诗翻译发表看法，不仅要求是词和精神的翻译，而且还要有认同感。那就是说，现代读者在某种意义上必须认同和意识到古人的精神内容，并从他们的思想与言语中吸取某些时髦的东西。庞德的翻译思想还体现在对《华夏集》的翻译实践中。庞德在翻译华夏集时并不强调对原文意义的忠实或是某些词意义的忠实。他重视诗的节奏意象和变化。他不通中文，而且在费诺罗萨的笔记相当粗糙的情况下进行加工翻译，这反而给他探索自由诗结构以最大的自由。结果《华夏集》的语言在他所有译文中最简朴，最不受古语影响。换言之，大大出乎意料之外的是它的语言最当代化。尽管在时间和文化上存在极大的差别，庞德的译文保留了古风和异国情调。这主要是通过诗歌中实质性的内容获得的，或者说通过诗歌中狭窄的意象成分以及保留中国地名。对物象的关注构成了庞德翻译理论的核心，庞德正是用这种东方式的“物象”向传统的注重“抽象概括”的西方文化进行挑战。在今天的翻译界“文化转向”的大背景下，庞德汲取异质文化精髓为其所用，以翻译为武器向强势文化挑战的理论追求，对当今的译学实践给予无限启迪。

3、结论

一、简介

艾兹拉•庞德是美国20世纪最具影响力最具争议性的诗人、批评家，但他翻译家的身份却鲜为人知。翻译在他的文学创作中发挥了重要的作用。根茨勒精辟地将庞德的翻译理论概括为“鲜明的细节”，称其核心在于：“精确的表现细节，表现个别词语，表现单个，甚至是残缺的意象。”著名作家贾平凹的长篇小说《浮躁》是一部表现当代社会现实，在高层次文化审视下概括中国当代社会时代情绪，写出了历史阵痛悲哀与信念的“新时期文学带有标志性”的力作。《浮躁》（Turbulence）就是贾平凹众多代表作中的一部，被翻译成多种语言出版。本文以庞德的细节翻译理论为指导，以葛浩文的《浮躁》英译本为蓝本，分析庞德的细节翻译理论对此英译本的影响。

二、庞德翻译理论的认识论特征和方法论意义

庞德的翻译理论为西方翻译理论翻译史提供了三个新的视角：

1.翻译是对原作的部分批评。

2.翻译是独立于原作的创作。

20世纪70年代在德国出现的功能翻译理论认为翻译应该根据翻译目的的不同而选择不同的方法，即“目的决定论”。译文的好坏不仅仅取决于译文是否准确地传达了原作者的意图和信息，也取决于译文是否达到了译者本人想达到的交际目的。不同的翻译目的甚至可能导致同一译者对同一文本的不同翻译。因此译者不但要深刻把握原作者的意图，而且要非常明确自己翻译活动的目的，才能决定在翻译过程中采用什么样的翻译方法。

但是这一理论是否适合文学作品的翻译呢?目前理论界对这个问题存在不少争议。“语言学派”认为文学翻译的目的是固定的，就是准确传达原文的字面美以及潜在含义，在文学作品翻译中不应该也不可能存在译者本人的其他目的，因此认为功能翻译理论不适用于文学作品的翻译。

本文经过研究发现这种说法过于绝对，同是文学作品的翻译，诗歌、散文和小说等的翻译方法就很不相同。即使对同一体裁文学作品的翻译，不同译者也往往使用不同的翻译方法。这种不同除了由译者的风格和文化背景的差异造成外，还往往源于译者所希望达到的不同的翻译目的。也就是说，不同的翻译目的可以导致对文学作品的不同的翻译。本文采用庞德(EzraPound)对中国古典诗歌的翻译、杨宪益夫妇(YangXianyiandGladysYang)的英译《红楼梦》和林语堂的英译《浮生六记》为例，探讨功能翻译理论在文学作品翻译中的应用。

一、功能翻译理论和庞德对中国古典诗歌的翻译

20世纪初庞德翻译了不少中国古典诗歌，1915年《华夏集》的出版更加使他名声大作。但是庞德翻译中国诗歌的目的并不仅仅在于把中国诗歌介绍给英语读者或者向英语读者介绍中国文化。作为20世纪初美国“意象派运动”(imagismmovement)的创始人和代表人，庞德翻译中国古典诗歌的另一个更为重要的使命是借助中国古典诗歌丰富、清新的意象来冲击当时在美国诗坛上充斥着的在庞德看来矫揉造作甚至无病呻吟的维多利亚诗歌风格。带着这样的目的，庞德在进行诗歌翻译时往往不局限于原作，不过分追求在字面上尽可能地保留原作的风格，而是进行大胆的再创作。他往往改动，甚至删去或者添加整行的诗句，而只保留在他看来最闪光的细节和意象以及诗篇蕴含的内在意义。比如他把李白的《玉阶怨》:“玉阶生白露，夜久浸罗袜;却下水晶帘，玲珑望秋月。”翻译为:

"Thejeweledstepsarealreadyquitewhiteanddew,Itissolatethatthedewssoaksmygauzestockings,andwatchthethroughtheclearautumn"。

【摘要】私法理念现代变迁的主要特征是私权神圣和私法自治受到限制。新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。

【关键词】私法理念；新自然法学；法律现实主义；社会学法学；历史法学

【正文】

19世纪，以强调绝对的私权神圣和私法自治为特征的近代私法理念得到弘扬。随着社会经济状况的变化，20世纪私权神圣和私法自治的绝对性受到质疑。导致这一变迁的实质性原因是社会经济条件的变化，而新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论也是不可忽略的重要因素。正是这些相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。

一、限制契约自由的法哲学理论基础

从20世纪20年代开始，新自然法学、社会学法学和法律现实主义为限制契约自由提供了法哲学理论的支持。[1]202

屹立在世界法律思想史上有三座历史丰碑：第一座是古代希腊的亚里士多德；第二座上镌刻着近代西欧三个人的名字——侧面的是洛克，前面的是卢梭，后面的是孟德斯鸠；第三座是现代美国的庞德。

亚里士多德首次给法治下了一个定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。根据他对法律的分类理论，实行法治的法律还必须是“良法”，必须符合自然法要求，必须符合人类理性，必须体现社会正义或者个人正义的正义之法。按照他的“中道理论”，社会阶层可以分为极富、极贫和庸常三个，法律制定时不能考虑两个极端阶层的利益和愿望，因为极贫阶层的流氓无产者和极富阶层的王公贵族始终是社会秩序的破坏者，一个往往恃强凌弱、为富不仁，另一个往往不计后果、反抗秩序，他们人数极少，不足全社会总人口的百分之十，但其中一个阶层却拥有着全社会的绝大部分财富。法律是正义的同义语，法律就应当体现正义，而体现社会正义的法律就是要反映人数占绝对优势的庸常阶层的最大利益和根本要求，也就是“良法”。反之，就是“恶法”。

人类法律思想史的第二座丰碑屹立在近代社会的入口处，正面写着一个人的名字——卢梭，背面镌刻着孟德斯鸠的名字，侧面则是洛克的大名。他们在最黑暗的中世纪末期，向人们预言了新社会的曙光，宣告了未来法治国理想，感召着千千万万仁人志士努力奋斗。洛克的分权理论奠定了英国君主立宪制政体的理论基础，使得第一个民主制政体衍生于专制君主体制下成为可能。尤其值得一提的是，洛克提出了法治国理想的第一项原则——法律面前人人平等。针对封建等级特权制度的不平等性，提出这项原则，对于保护人民的生命、自由和财产权利具有历史进步作用和现实意义。在宪法出现以后，完成了权力与法律的历史性较量，法律第一次将历来不可一世的权力、乃至权力的人格化代表——国王置于自己下面，具有了最高的权威，从而使得人人平等的理想在法律面前成为现实。他认为：“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”要求平等，反对特权，强调法律至高无上的权威，以取代金口玉言的国王，这一原则所蕴含的革命性认识最终成为未来国家的蓝图。在资产阶级革命理论家中，最具革命性和人民性的要数卢梭了，其理论的彻底性和民主主义的坚定性是独一无二的。自然法学说在近代的复兴集中体现在卢梭著名的《社会契约论》一书所表达的社会契约理论中。在自然状态下，人人生而平等，享有完全的自然权利。在进入文明时代的时候，人们为了更好的维护自身的利益，不得不出让一部分权利出来，构成了公共权力，通过签订社会契约即法律，从而建立政府来行使这些公共权力。政府的权力来源于社会成员的让与，目的就是为了更好地维护自己的权利和利益。这部分让与后剩余的权利，就是不可转让、也是不可剥夺的天赋的人权。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。主权在民或者人民主权的政治主张，在社会契约论和天赋人权论的转化下，就表现为法律至上的法治原则。这一原则就是法治原则的核心内容，也揭示了法治的实质精神——法律的统治。法律，第一次破天荒地成为社会国家的最高权威，凌驾于国家政府之上，享有至高无上的权威和尊严，因为代表着全体社会成员的共同意志，即所谓人民的“公意”。这一原则也使得法律面前人人平等原则和司法独立原则获得理论和现实的支持，成为可能和必要。这样，权力与法律的关系历史性地发生空前的颠覆，政权的合法性历史性地遭受首次质疑，同时法律的适用矛头也第一次不再冲下，不再是官僚给人民定规矩让人民遵守，恰恰相反，掌握主权的人民首先要给过去的官僚现在的“公仆”制定规矩，防止“公仆”演变成过去的官僚老爷。因此，防止公共权力私有化、反对以权谋私的反腐败，就是法治精神的第一要义。启蒙思想家孟德斯鸠，出身高贵，却是贵族阶层的叛徒，在他著名的百科全书式的《论法的精神》里，从法律与政体、自由、生活方式、风俗习惯、地理环境等等各个方面论证了相互之间密切的“互动”关系，统称为法的精神，从而隐讳、间接地声讨了封建专制主义体制的倒行逆施；并展望了未来法治国理想的模式，即三权分立思想。此外，身为法官的他，更为痛切感受到法官在法律实施过程中无可替代的重要作用，提出了法治国理想的第三项原则——司法独立。封建专制体制导致君主集权模式，而未来的民主体制下的法治国必然反其道而行之，分权是必要步骤，其中司法权应当从国家政权中分离出来，有别于政府的行政权和议会的立法权，而且保证其行使过程不受任何个人或者组织的干涉。法治国理想的最终的现实保障就是司法独立。没有独立的司法机构以及不受干涉的司法活动，法治国无以存在和发展。因为法官就是法治国的守夜人，没有保持中立、地位超脱的法官，纸上写就的法律永远停留在纸上，不会真正转化为现实的行为规范，其权威性就无从体现和实现。

资产阶级夺取政权后，便按照原来的法治国理想建立民主制的近代法治国家，所以法治国理想的三大原则最后成为近代法治国家的三项宪法原则，也成为衡量是否实行法治的最低限度标准。凡是不承认这三项宪法原则的国家，就没有实行了法治，也就绝对没有资格自称是民主的近代国家。在社会经历了“从身份到契约”的伟大转变之后，实际上标志着人治时代的终结和法治时代的来临。当然，近代法治国家普遍立法，不仅在宪法中明确规定了三大法治原则，而且将限制规范国家权力和维护保障人权的法治精神深入扩展到了法律部门的层次。近代法治国家共同特征表现在法律原则上，就是在三大法治原则之外，另外增加几项法律原则，即刑事法律部门的罪刑法定原则与无罪推定原则、民事法律部门的契约自由原则与意思自治原则。

人类法律思想史的第三座丰碑就是二十世纪最伟大的法律思想家庞德。正是罗斯科·庞德在他著名的小册子《通过法律的社会控制》里，以法律是否占据社会控制手段的主导地位为标准，第一次将人类文明史一分为二：近代以前是人治时期、近代以来则是法治时期。现代人如果谈论人治法治问题，无不从庞德的两个时期开始。人治时期表现为宗教规范或者道德规范占据社会控制手段的主导地位，其一表现为欧洲中世纪教会拥有绝对权威的“教治”，另一则表现为中国古代伦理规范被奉为天理的“德治”。在法治时期，法律规范占据主导性地位并不意味着不要宗教规范或者道德规范，而是说任何非法律规范必须首先接受合法性审查，合法者继续存在，非法者应当取缔。在上述三种社会规范中，法律规范居于优先地位，其他两个社会规范必须服从于它并为之服务。这样就完成了英国梅因所称从“从身份到契约”的社会转型，也就是从“人治”时期发展到了法治时期，而现代的法治社会较之与近代法治国家又有新的变化和发展。

近代法治国家是与西方自由竞争资本主义经济紧密相连的，前者对于后者具有举世公认的积极作用。但随着西方资本主义步入垄断阶段，经济上的变化带来一系列相应的发展，使政治、法律、思想、文化各个方面深受其影响。凯恩斯的国家干预主义经济政策广泛被西方国家采纳，公共权力急剧膨胀，法律的触角也随着公共权力的扩张而延伸到社会生活的方方面面。国家权力，首先是政府的行政权力开始逐步干涉社会生活，而法治的传统并没有彻底放弃，因而控制政府的行政权力成为法律的重心。在高福利的西方国家，公共权力已经突破原来的公法领域的界限，深入到私法领域，所以介于公法私法之间的特殊法律——行政法中的社会管理法获得突飞猛进的发展。同时，行政诉讼法也得到极大发展。在第二次世界大战之后，鉴于民主制度的苦果——法西斯的惨痛教训，法治的原始含义和基本精神重新被重视和认识。人权保障和规范控制国家权力又一次被提起，并成为普遍的共识。所以，不仅近代法治国家的七项法治原则在现代法治社会有具体的生存空间，而且增加了几项新的法治原则。现代法治社会的法治原则，共计十一项。除了上述七项之外，还包括：政府必须守法原则、举证责任倒置原则、维护保障人权原则、国家责任原则。

1政策背景及问题的提出

1．1政策背景。2007年，中共中央、国务院印发《关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》，对青少年体育工作作出重要部署；十年之后，2017年12月，国家体育总局、教育部等七部委联合《青少年体育活动促进计划》，进一步加强青少年体育工作。其间，党和政府从未放松过对青少年体育工作的重视，尤其是十八大之后。2013年，党的十八届三中全会作出了强化体育课和课外锻炼的重要部署；2014年，国务院了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，全民健身上升为国家战略，并明确提出，切实保障中小学体育课课时，鼓励实施学生课外体育活动计划，促进青少年培育体育爱好，掌握一项以上体育运动技能，确保学生校内每天体育活动时间不少于1小时；2016年4月，国务院办公厅《关于强化学校体育促进学生身心健康全面发展的意见》，进一步推动学校体育改革发展，促进学生身心健康、体魄强健；2016年9月，国家体育总局《青少年体育“十三五”规划》，希望到2020年青少年体育活动更加广泛，青少年训练基础更加坚实，青少年基本公共体育服务城乡、区域更加协调；2016年10月，中共中央、国务院印发了《“健康中国2030”规划纲要》，健康中国成为国家战略，提出将健康教育纳入体育教师职前教育和职后培训内容。1．2问题的提出。上述政策和文件对于各地积极推进青少年体育工作起到了很好的促进作用，我国青少年体育发展也因此取得显著成就。然而，不可回避的现实是：我国青少年体育仍然薄弱，政策法规不够完善、青少年体育活动时间不足、社会力量参与不够等问题依然不同程度存在。一面是政策、文件的大力促进和众所周知的体育运动有助于学生身心全面发展，一面是家长、学校、学生能躲就躲和令人谈之色变的体育运动伤害。于是，解决好学生体育运动伤害问题就成为化解以上矛盾的关键之举。那么，法院应如何裁决学生体育运动伤害纠纷？采纳哪种归责原则使人们能够普遍接受？这些问题是我国体育法学界必须回答的。为此，本文试图通过对两起案情相似、结果迥异的青少年校园课外体育运动伤害司法实践（以下分别简称“山西省实验中学案”和“北京市梨园学校案”）作一些初步的法理剖析，以期为我国该类问题的法律处理提供一种视角和理论参考。

2关于青少年校园课外体育运动伤害的两份民事判决书

2．1（2014）并民再终字第91号民事判决书：案情与审判要旨在该案中，原告刘某系山西省实验中学高二年级学生，被告郝某为该校高一年级学生。2010年4月8日晚7：00左右，刘某和郝某等在校内自发组织打篮球，两人在一次起跳后发生碰撞，刘某受伤倒地。经医院确诊，刘某为左腿胫骨腓骨粉碎性骨折，累计住院16天，花费31345．48元，并支付护工费5200元。原告住院期间，被告父母向原告支付了10000元。2010年5月28日，经太原市小店司法鉴定中心鉴定，刘某的伤情构成九级伤残。2011年7月4日，原告进行二次手术，支出医疗费3339．55元。事后，原被告因协商不成而诉至法院。一审法院认为，原被告对该事故的发生均无明显过错，对于原告受到的损失，被告监护人应从公平角度出发承担一定责任；山西省实验中学作为教育机构，对住校的未成年人活动未尽到全面合理的教育、管理职责，也应承担一定责任。遂作出一审判决：原告两次医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等总计108383．03元。其中郝某承担30％，山西省实验中学承担20％，原告自担50％。一审判决后，两被告均不服，向山西省太原市中级法院提出上诉。二审法院认为一审法院对三方的责任划分并无不当，但认为一审法院判决赔偿精神损害抚慰金10000元不当，并非赔偿，而是补偿，其余费用与一审法院认可的金额一致。2．2（2018）京03民终2052号民事判决书：案情与审判要旨原告曹某与被告石某均为北京市通州区梨园学校学生。2016年11月9日下午，两人放学后在学校篮球场（因操场施工临时开辟的场地）打篮球。打球过程中，曹某持球上篮，石某防守，一次身体接触后曹某摔倒受伤。受伤后，曹某在北京积水潭医院住院治疗11天，其伤情被诊断为创伤性髌骨脱位（左）膝关节游离体（左）。北京博大司法鉴定所于2017年7月28日出具司法鉴定意见书，结论为：曹某的伤残等级为十级。曹某遂向法院提起诉讼请求，要求石某与梨园学校共同赔偿其各项损失共计182166．32元。一审法院审理认为，本案争议的焦点在于石某及梨园学校对于曹某的人身损害是否具有过错。根据已查明的事实，无法证明石某具有伤害曹某的主观故意，亦无法证明石某在防守过程中有明显不符合篮球竞技规则的高度危险性动作，故石某对曹某的人身损害后果不具有过错。一审法院同时认为，曹某受伤虽发生在梨园学校临时开辟的篮球场，但梨园学校在操场施工期间为满足学生体育活动需求而开辟篮球场地的行为有利于增进学生身心健康，行为本身并不具有过错，且没有证据证实事发篮球场不符合国家标准，故梨园学校不具有过错。对此，一审法院在综合考虑案件情况下，认为应适用公平责任原则，由曹某与石某的监护人共同承担损失，各50％，学校不承担任何责任。石某监护人不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院。二审最终的判决是：驳回上诉，维持原判。2．3对两份判决书的比较分析从上述案情概括和裁判要旨能够看出，两案的相似点颇多：受害学生和侵害学生在案发时均为处于高中阶段的未成年人，案发地点都为学生所在学校的篮球场，时间均是放学后，所涉运动项目都是篮球，比赛组织形式均为自发组织，双方对事故发生均无过错，法院在裁决时均采纳公平责任原则对受害者的合理损失进行分担处理。不同的是，校方承担责任比例不一致，山西省实验中学需承担20％，而北京梨园学校则不承担任何责任。

3关于两案的法理评析

3．1缘何冲突，如何调和。在这里，要从两方面来阐释冲突，当然也会顺延说明如何调和这两方面冲突。第一个冲突即原告与被告的冲突。罗斯科•庞德在《通过法律的社会控制》一书中指出，想要协调好这类冲突或重叠是一项巨大的社会工程任务，它要求我们需要有一个手段在不能满足人们对自身的一切要求的情况下，至少尽可能地做得更好。从这个角度来看，我们需要以个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要为出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出发点［1］39。这样的要求、愿望和需要，在法律科学中，从耶林以来被称为利益。据此可以理解为，上述两案中原告与被告的冲突是由于原告与被告在竭力满足各自的利益要求、愿望和需要时所发生的竞争。这样的竞争在文明社会中，若不能通过双方协调一致达成调和，通过一整套权威性指示或根据这种意义上的法律来进行调和也不失为一种妥善之举。然而，这一妥善之举所作出的结论是否妥善，便引出了本文第二个需要讨论的冲突。第二个冲突即个人利益与社会利益的冲突。在法律科学中，论及利益，让人必须关注功利主义，而对此的关注点应集中在边沁、穆勒和耶林的著述中。边沁将功利定义为这样一种原则：“即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”［2］他还强调说，社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益，而应该是“组成社会的各个成员的利益之总和。”［2］耶林则在《法律：作为实现目的的一种手段》中认为，保护个人利益并非法律的唯一目的，法律的目的在于使个人利益与社会利益之间形成一种平衡［3］。可见，二人均认为个人利益与社会利益绝非仅是呈现对抗状态，而是可以并行不悖的。回到案件本身，两案中受害学生的身体权、健康权作为个人利益，在诉至法院后，与“大力开展学校体育，促进学生身心健康”这一社会利益便构成了一种冲突。实际上，在人类漫长的历史中，可以说始终充斥着这样的冲突，而人类也发明了诸如法律、产权、社会规范、价值观念等各式制度和文化来加以应对。那么，如何解决本文所要探讨的这一冲突，使个人利益与社会利益协调共赢？从学术理论界来看，有人提出应通过购买保险，完善和扩大风险转移机制来消除或减小体育伤害事故对学校体育正常开展的影响［4］；还有学者认为，借助风险管理是处理学校体育伤害事故的最佳选择［5］。从实践层面来看，也有一些地方在该领域做出了尝试，如上海市在2016年首推“学校体育运动伤害专项保障基金”［6］；扬州市从2017年开始，市财政每年拨款40万元，给市直学校学生购买“校方无过失意外伤害险”，包括运动伤害在内的学校无责任意外伤害将由保险公司买单［7］。这些理论和实践层面的努力为有效解决上述冲突作了有价值的探索。于是，赵毅和王扬在对上海市“学校体育运动伤害专项保障基金”和日本的完全“去司法化”进行理论分析后，提炼侵权法救济、社会保障基金及保险的各自优势，在深度融合多种救济机制基础上构建了符合我国国情的校园体育伤害多元救济模式［8］。3．2各方均无过错是否应该适用公平责任原则。在教育部颁发《学生伤害事故处理办法》后，特别是《人身损害赔偿解释》公布实施之后，理论界和实务界普遍认为，教育机构承担责任的基础是其对学生的教育、管理和保护职责，已尽到上述职责的就没有过失，也就没有责任［9］。然而，在某些特定情况下比如均无过错的体育运动伤害事故中，学校承担学生在校人身损害赔偿责任可能会适用公平责任原则。所谓公平责任，也称衡平责任（Billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责任加害人对受害人的财产损失给予适当补偿［10］。据此可知，公平责任是在不考虑当事人过错和过错程度的情况下，基于对当事人财产状况和受害人财产损失的程度而决定的责任。结合两案事实可知，受害学生、侵害学生和学校在事故中均无过错。法院在判决时均采纳了公平责任原则，那么这一做法有没有依据呢？实际上，学界和实务界对教育机构的责任是否可以适用此原则，一直存在着不同意见。比如《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》就规定：“对学生伤害事故的发生，当事人均无过错的，可以根据实际情况，按照公平责任的原则，由当事人适当分担经济损失。”［11］杨立新则对此持反对意见，他认为，此举加大了教育机构的责任，这一定程度上损害了全体学生的福利［12］。在我国体育法学界，韩勇与杨立新的观点形成呼应并认为，认定学生体育伤害事故民事责任的原则应该是：过错责任为一般归责原则，过错推定原则为例外，慎用公平责任原则［13］。赵毅则通过对具体案件的分析，认为如若青少年校园体育运动伤害发生在课外且学校无违法行为和过错，则学校既不需要承担责任，也将被豁免承担分担损失的义务［14］。然而，类似于本文两案的各方均无过错但受害人诉至法院请求学校赔偿损失的司法案件在现实生活中仍然大量存在。从长远来看，像“山西省实验中学案”这样的司法判决是极具腐蚀性的，它腐蚀的不是个别学校，而是整个学校体育开展环境。因此，无论从法律解释看，还是从降低学校承担的经济成本以及促进整个学校体育大环境的必要性来看，慎用公平责任原则都无可厚非，也具有一定的说服力。当然，“慎用”并非完全拒绝，更不是对受伤学生的“不理不睬”，而是希望把一些隐含的、意义更大的问题提出来，即接下来要讨论的，应该建立怎么样的价值判断来尽可能调和矛盾与分歧。3．3建立怎样的价值判断以使责任比例划分更恰当。从上述案情可以看出，两案争议的另一个焦点是原告与各被告之间应如何划分责任比例。在法律科学中，价值问题是一个尽管困难但又不能回避的问题。在法律史的各个经典时期，法学家们都对价值准则的批判或合乎逻辑的适用进行了讨论与论证，以使它们符合一定时间和地点的社会理想。在此，仍要借用罗斯科•庞德在《通过法律的社会控制》一书的观点，书中关于“价值问题”的学理论述对我们的法理探析有一定借鉴意义。罗斯科•庞德在书中对法律是怎样在实际中处理价值尺度这一问题提出了三种方法，即：一、从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突和重叠的利益得以调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法；二、按照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价；三、把关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念以及关于法律制度和学说应当是怎样的东西适用于争端解决。他随后又论述到，由于经历了从一种社会秩序过渡到另一种社会秩序，且法学思想也趋向于一些新的动向，使得原本是法学家主要依靠的第三种方法和在20世纪被人们广泛主张的第二种方法已很少有用处且在实际运用时遇到了困难。于是，庞德认为在新旧法律秩序交替之际，法院须通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大化的效果［1］63－80。然而问题是，在普通法系国家，从法院法官的判决中可以抽象出一个具有约束力的法律原则或规则，这些判例就会成为先例且用来指导同类案件。但我国是一个成文法国家，司法判例并不具有参考性。这样看的话，是不是意味着上述庞德的理论学说也不具有参考性呢？其实并非如此，因为庞德所说的经验并非完全指英美国家的先前判例，而是指任何有助于去寻找某种能在无损于整体利益方案条件下使冲突和重叠利益得以调整并同时使其以合理发展的方法。因此，我们可以相当稳妥地认为，所有在司法实践中发生的旨在努力找寻个人利益与学校利益平衡的学生体育运动伤害案例均可以被认为是建立我国学生体育运动伤害纠纷良性解决机制的有益经验。另一个不得不面临的问题是，如何在有益经验中提取“最大公约数”使纠纷解决更让人们信服，同时让司法判决结果合乎公众对法律、规则、习惯等的大致预期，而不是出现以上两案之类的矛盾局面，这就须正视“司法自由裁量权”的问题。诚如亚里士多德所言：辩证推理乃是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答。由此，法官就会在正义与合理政策的观念下进行价值判断，判断结果往往会体现在其司法自由裁量权中。因此，同样在适用公平责任的视角下，“山西省实验中学案”的法官更倾向于在公平观念下为弱势者填补损失，而非鼓励学校大力开展体育运动。这样的倾向用司法自由裁量权来解释还能理解，但该案一审法院在判决中同时适用了公平责任原则和过错责任原则就有点匪夷所思，万幸的是，二审法院对此作了纠正，但仍然判决学校承担20％的责任。与之相反的是，“北京梨园学校案”法官则认为，梨园学校在操场施工期间开辟临时篮球场地的行为本身有助于增进学生身心健康的整体利益，而非需要具体保障的个人利益。关于这个问题，无论是现有法律法规还是专家学者的阐述理解，都未能给出明确的答案。在这种情况下，主审法官的价值判断和主观信念在解决此类案件时往往会使这一平衡发生倾斜。如今看来，这一倾斜还未完全倒向一边，但要想在未来的此类判决中给出恰当的责任比例划分还需要更为先进的法律制度。因为以主观司法价值判断和偏爱为基础的判决，往往要比以正式的或非正式的法律规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性，所以先进的法律制度通常倾向于限制价值判断论推理在司法过程中的适用。

【内容提要】经济法法本位的主流观点是社会本位，但这种观点却缺乏严谨的论证。本文从分析“本位”和“社会”的概念出发，对“社会本位”加以剖析，以论证经济法的法本位并非社会本位，并提出一种新的观点——“发展本位”。

【摘要题】理论探讨

【关键词】经济法/社会本位/发展本位

在当前经济法学界，经济法法本位的主流观点是社会本位，其所谓社会本位主要是指经济法应当以维护社会利益为己任。(注：社会本位论者除使用“社会利益”一词外，还经常使用“社会整体利益”、“社会公共利益”、“社会公益”、“公共利益”等词，其含义相同，本文统一使用“社会利益”。)但社会本位论者对此观点却缺乏严谨的论证，甚至许多人就先验地认为本当如此。笔者在此对社会本位及当前流行的各种观点提出质疑，并提出“发展本位”的新观点。

一、对“本位”及“社会”的理解

如果我们要证明经济法是社会本位，那么首先就应该弄清这里的“本位”以及社会本位中的“社会”是指什么，这是论证该命题的前提和基础。也是本文对社会本位质疑的逻辑起点。

新华网北京10月17日电（记者顾瑞珍、孟娜）十七大代表、国家体育总局局长刘鹏17日在梅地亚中心举行的集体采访中说，我国要采取严令禁止、严格检查、严肃处理的“三严”方针处理兴奋剂问题，在2008年协助国际奥委会办一次干干净净的奥运会。

“我国非常重视反兴奋剂工作。”刘鹏说，《中华人民共和国体育法》对兴奋剂进行了法律上的规定；2004年国务院颁布了《反兴奋剂条例》；我国还是亚洲第一个加入反兴奋剂国际公约的；国家体育总局和各地体育局都建立了反兴奋剂责任制，签署了反兴奋剂责任书；反兴奋剂教育是治本之策，运动员和教练员人手一本反兴奋剂手册，而且每个运动员都签署了反兴奋剂责任书。

刘鹏说，我国加强了反兴奋剂实验检测工作。1990年开展了兴奋剂检测工作，那时都是在比赛期间检测；2006年是全面兴奋剂检测，74％都是突然检测，这么大的检测规模在世界也是处于前列的。

为筹备奥运会，我国正在筹建检测基地，从实验室规模和监测设备上来说目前都是世界上一流的。此外，我国还加强了反兴奋剂机构的建设，国家反兴奋剂中心马上开始挂牌运营。

刘鹏说，正因为这些卓有成效的工作，世界反兴奋剂机构主席庞德在对我国的反兴奋剂工作进行全面检查时给予高度评价，认为中国的反兴奋剂工作给世界做出了榜样。但应该看到，总有个别人铤而走险，对此我们决不姑息，发现一起就严肃处理一起。

1英语文学语言的意象性

文学作品吸引人的地方在于，在其创设出的虚构的世界中，任何戏剧性的事情都有可能发生，并且通过英语语言艺术进行背景叙述、情绪渲染、形象塑造、思想鼓动，以满足人们的虚无、快乐、悲伤以及想象。文学作品不仅仅是文字，而是通过文字承载起作者对于时事政治的批判、寄托哀思、分享欢笑、实现自我等等。所以，文学语言的意象性是最基本的特征。在十九世纪出现的意象派主义中，庞德当属领军人物。意象派所研究的是一种意象，并且通过简单平凡的意象来进行感情的寄托，或者单纯的是传达一种美。正如意象派大家庞德最出名的一首诗歌“在地铁站内”中所描述的一样：“人群中出现的鬼影/正如盛开在潮湿漆黑枝桠上的花。”寥寥数字，表现出一种决绝的美丽。意象派的诗歌创作原则有三，第一是单一意象，第二是用词简洁有力，第三是用音乐感取代传统的韵律节奏。这三种原则都与语言艺术相关。我们可以从以上那简单的两句诗充分体会到语言的形象性，即通过单一的意象———在人头攒动的地铁站内，这么单一的背景之中，这样平淡无奇的一个生活中的场景，而在庞德的眼中，却像是看到了漆黑而湿漉漉的枝干上盛开的花。英国诗人雪莱的著名诗歌“西风颂”中有两句话至今仍然广为流传，激励了一代又一代身处黑暗的人们：“冬天来了，春天还会远吗？”其实这首“西风颂”是一首长诗，分了五个小节来完成。在这首诗中，雪莱通过描写西风吹过平原山川、掠过大海、划过大西洋上空，之后来抒发自己的感情。在这首诗中，作者用非常激昂的文字来描写西风过境时万物的模样，落叶凋零，冬夜幽深冰凉像是坟茔，西风像是狂暴的精灵来扫荡万物生灵，连天空都在颤抖，大地也随着西风的愤怒而露出绝望的面容，海浪翻涌，惊涛巨响，雷雨倾盆。读到这首诗，就能感受到作者对于不羁和自由的向往，而他对于西风的艳羡全部都寄托在他所用的语言之中。在这首诗中，西风这一意象是一种自由的化身，它不仅摧毁了腐朽的过往，也同时将带来光明的未来。所以在诗歌的最后，诗人才会发自肺腑地呐喊出“冬天来了，春天还会远吗？”这样的诗句，诗人使用非常形象的语言来描述一切，读起来铿锵有力，朗朗上口，让人充满力量。这就是语言的魅力。

2英语文学语言的生动性

所谓语言的生动性，通俗点说是让整个文学作品更加“活灵活现”、“生动传神”，再通俗一点来讲，就是作者能把他的文学作品中所涉及到的一切虚构的世界内的东西写活了，让读者真正做到身临其境，亲身经历，如见其人。说到生动性就不由得要提起一些刻画形象十分出众的作家。比如英国作家查尔斯狄更斯，他所有的小说最著名的一点就是出众的形象刻画。比如，在狄更斯的名著《雾都孤儿》中，他成功的刻画了以下几个人物：凄苦悲情的孤儿奥利弗，唯利是图的窃贼团伙费金，谦谦君子布朗洛，好心的夫人梅丽。狄更斯通过使用非常出众的个性化的语言赋予他笔下每个角色不同的活力，孤儿奥利弗使用充满童真的语言，流氓使用行业黑话，好心人使用敬语。连他们的衣着打扮、面貌形象以及出现的场合都经过缜密细致的安排，已达到完美塑造人物的目的，使整个小说更富有张力。而最使人惊艳的是，狄更斯完全是使用文学语言来达到这一切目的的。他的语言朴实无华，充满意境，但又不容小觑，因为其中蕴含着非常丰富的哲理。可以说，在他的文章中没有一句废话，每一句话都是为他的人物塑造埋下伏笔。在他的小说中，读者可以从生动传神的文学语言中感知到各种不同性格、不同职业的人物，以及他们所映射出来的，当时整个伦敦社会的风貌。除去刻画人物形象，使用生动的文学语言进行背景刻画的美国作家福克纳也是不得不提一个人物。在他漫长的写作生涯中，福克纳创设出一个小城，叫做Yoknapatawpha。在这个小城之中，有一个首都叫做杰佛逊镇，还住了几家非常有名望的贵族，甚至连贵族的邻居都会有相应的描写。很多故事都在这样的背景下、这样的人物中进行展开。有人说福克纳笔下创设出来的Yoknapatawpha是对于旧时代美国南方的缅怀，也有人说是基于福克纳的家乡而进行的构想，无论如何，在这样一片沃野之上，福克纳创作出了《喧嚣与骚动》、《献给艾米丽小姐的玫瑰》等一系列名著，而所有的故事都是发生在这样的小城。福克纳用他的语言艺术将整个小城的地理特征、城镇风貌、风俗习惯、甚至是小城人民的日常生活琐事都描绘的细致入微，仿若它真的存在于世界的某地。这也类似于马克吐温所倡导的“本土主义”和“地方色彩性小说”，最出名的无疑是《哈克历险记》和《汤姆索亚历险记》，而其实这两本小说的背景是相关的，并且人物也有一定的关联性。在马克吐温的小说作品中，虽然说讽刺是一大特点，但是最出名的还是地方色彩主义的应用。所谓地方色彩主义，就是在小说的初始阶段描绘出一座别样的小城，这座小城拥有自己的特色，不同的人文习俗、社会风貌、穿衣打扮、甚至是建筑构造，都让这座小城成为作者和读者心目中的唯一。马克吐温的这两部小说也是在这样的一种背景下展开。使用这样生动的语言进行背景的刻画，不仅利于整个文学作品的发展，也利于读者更深的融入整个作品之中。这也是一种语言的艺术。

3英语文学语言的情感性

不得不说，文学作品的出现就是为了寄托作者的思绪，无论是悲情、愁苦、空洞、虚无，还是快乐、狂喜、兴奋、激昂，这一切都是被寓于文学作品之中，并且通过文学语言代为表达。所以，没有任何一种文学语言是不带有感情色彩的，没有任何一篇英语文学作品是不寄托作者意图的。可以说，文学语言的情感性是对于语言艺术研究的重点。在这里不能不提到荒诞派作品以及诗歌。荒诞的作品，比如在感伤主义先驱托马斯格雷的作品《乡村教堂内的挽歌》中，读者只能读到苍白无力的怀古伤今的文字，仿佛那些文字是没有意义的。其实不然。这些文字一样寄托着诗人的情感，即虚无和空洞，这种虚无和空洞只能通过这种苍白的文字来体现。还有比如美国作家安德森的小说《小镇畸人》，作者在其中大胆通过精神病人的视角来观察整个小镇的生活，并且结合凌乱的文字，不区分大小写、甚至连标点都懒得使用的手法来表现整个小城镇的混乱和无助。而这篇小说正是通过这些文字进行讽刺，最终表达出小镇人们对于爱与被爱的向往和渴望。说到诗歌，弥尔顿所著的《失乐园》是为了表达诗人对于上帝的质疑，斯宾塞所著的婚姻颂歌《Areopagetica》是寄托诗人对于婚姻的向往和追求，沃兹华斯的名诗《独自云端漫步游》表达了诗人对于大自然的热爱，济慈的《夜莺颂》揭示了诗人对于真善美的向往。这一切的一切都是寄托在文学语言中的感情流露。丁尼生用一首《拍吧，拍吧，拍吧》寄托了对自己死去的挚友的思念，用一首《过沙洲》表明了自己对于生死的无畏；女诗人迪金森用《这是我给全世界的一封信》来表达自己无法与他人交流的焦虑感，通过在诗歌《我死去时听见苍蝇的嗡嗡声》中描述自己死去的场景来阐释自己对于生存的渴望；美国诗歌之父惠特曼用整整一本诗集《草叶集》来歌颂自我、歌颂自由平等、歌颂美国；新英格兰诗人佛罗斯特用一首《未选择的路》清晰地表明了自己坚定的信念，以及一首《雪夜林边驻足》来表明自己在死前的雄心壮志。这些诗人也许在日常生活中非常平凡和普通，甚至无法与常人交流，无法对别人敞开心扉，但是在文学的海洋里，语言文字就是他们的挚友，是他们最亲密的伙伴。他们将自身的情感全部寄托在文学语言中，通过富有情感的文学语言来表达他们自己想要说出的话。