纽约公约范文10篇

《纽约公约》自诞生之日以来，向世人展示了一个成功的历史。她不仅被认为是有史以来国际私法领域内最为成功的一部国际公约，而且也是国际商事仲裁这一在国际贸易和投资中广泛使用的争议解决方式得到迅猛发展的基石。《纽约公约》所取得的巨大成就，使我们面对这样一种境况：尽管是各个国家造就了国际法，各国的法院又代表着国家的主权，但这些法院的判决并未能在国际范围内得到广为承认和执行。相反，只有司法庭，即仲裁庭的裁决才能在执行地国法院的协助下在全球多数国家得到执行。正如几位著名的评论家所言，《纽约公约》是“国际仲裁大厦赖以存在的最重要的擎天玉柱”，是“整个商法史上最为有效的国际立法”。该公约不仅极大的促进了仲裁裁决在世界范围内的执行，而且还带来了起草者在1958年所无法预见的结果，即对国家仲裁法产生了协调效果。基于公约在整个国际商事仲裁领域中所处的核心地位，本文拟从公约的产生和其宗旨原则、显著特点到基本的框架加以系统地论述，从而使我们可以对公约可以有一个更新的认识。

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展，国际商事争议随之增多，世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式，纷纷修改或指定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构，受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范，在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定，每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则，但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面，各国往往各行其是，给当事人带来不便，也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此，国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》，在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行，随即又出台了1927年的《日内瓦公约》，将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过，这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件，其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度，即只有裁决经作出国承认，并取得该国法院颁布的执行许可后，方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性，这两部公约仅在有限的范围内取得成效，国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此，国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰，这一工作一直处于停滞状态。战后，创立新的国际公约的条件已经成熟，一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁；另一方面，仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》，经社理事会修改了该草案，并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日，《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时，首批有三个国家批准，而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里，世界发生了巨大变化，40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中，上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日，已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约，其中包括119个成员国和26个扩展适用地区，而且数字每年都在继续增加，况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法实践及其他有关公约的影响较大，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾，使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景，不难理解其设立的原则和宗旨，即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言，《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件，只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由，从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶

由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼

关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽

从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯?蛑俨梅?尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。

通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶

由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼

关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽

从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。

通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

《纽约公约》自诞生之日以来，向世人展示了一个成功的历史。她不仅被认为是有史以来国际私法领域内最为成功的一部国际公约，而且也是国际商事仲裁这一在国际贸易和投资中广泛使用的争议解决方式得到迅猛发展的基石。《纽约公约》所取得的巨大成就，使我们面对这样一种境况：尽管是各个国家造就了国际法，各国的法院又代表着国家的主权，但这些法院的判决并未能在国际范围内得到广为承认和执行。相反，只有司法庭，即仲裁庭的裁决才能在执行地国法院的协助下在全球多数国家得到执行。正如几位著名的评论家所言，《纽约公约》是“国际仲裁大厦赖以存在的最重要的擎天玉柱”，是“整个商法史上最为有效的国际立法”。该公约不仅极大的促进了仲裁裁决在世界范围内的执行，而且还带来了起草者在1958年所无法预见的结果，即对国家仲裁法产生了协调效果。基于公约在整个国际商事仲裁领域中所处的核心地位，本文拟从公约的产生和其宗旨原则、显著特点到基本的框架加以系统地论述，从而使我们可以对公约可以有一个更新的认识。

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展，国际商事争议随之增多，世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式，纷纷修改或指定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构，受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范，在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定，每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则，但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面，各国往往各行其是，给当事人带来不便，也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此，国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》，在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行，随即又出台了1927年的《日内瓦公约》，将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过，这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件，其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度，即只有裁决经作出国承认，并取得该国法院颁布的执行许可后，方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性，这两部公约仅在有限的范围内取得成效，国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此，国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰，这一工作一直处于停滞状态。战后，创立新的国际公约的条件已经成熟，一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁；另一方面，仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》，经社理事会修改了该草案，并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日，《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时，首批有三个国家批准，而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里，世界发生了巨大变化，40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中，上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日，已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约，其中包括119个成员国和26个扩展适用地区，而且数字每年都在继续增加，况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法实践及其他有关公约的影响较大，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾，使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景，不难理解其设立的原则和宗旨，即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言，《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件，只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由，从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

国际司法协助，是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。①司法协助既涉及民事诉讼也涉及刑事诉讼。在刑事司法协助方面，我国同南非签定的《中华人民共和国和南非共和国引渡条约》已得到全国人民代表大会常务委员会的批准，②而在国际民事司法协助方面，中国同南非尚未签定任何条约或协定，那么，两国有关民事司法协助方面的事项只能根据各国内法或参加的国际条约或互惠原则进行。南非已成为中国在非洲的最大贸易国，有越来越多的中国企业或个人到南非经商或投资，近年来在南非涉及中国企业或个人的案件的频繁出现日益凸现了了解南非国际民事司法协助的迫切性、重要性。③国际民事司法协助一般包括文书的认证、域外送达、域外调查取证及外国民事判决、仲裁裁决的承认与执行等内容，本文将对南非在这几个方面的相关规定作一论述。

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

一、国际商事仲裁司法监督制度的理论与实践

(一)司法监督范围

相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言，实体公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上，也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督，就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势，因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面，《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制，从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时，《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围，从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由，以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权，对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定，只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下，执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体，是纠纷的最终决断者，仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则，就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面，作为世界上仲裁立法最早的国家，英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后，英国制定了1996年的仲裁法，开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符，从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定，仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序，则可能完全不受法院的干预。1998年，比利时修改了仲裁法，规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定，当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权，但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上，仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的，除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利，或者发生了相应的法定情形⑨。因此，在国际上，不论是国际公约还是国内立法，司法监督制度均贯穿着适度监督理念，即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督，只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下，才可能对实体问题进行监督。

(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式

一般来说，对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请，法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠，比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序，以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务，权利人向执行地法院申请执行裁决，受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符，或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动，法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件，将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决，以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上，规定了撤销和不予执行这两种制度，其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定，而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如，《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式，第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面，许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度，即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权，法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”，则可全部或部分发回重审，撤销，宣布无效;若是对法律问题有异议，则可以全部或部分发回重审或撤销。

(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由

一、国际商事仲裁和公共政策定义及关系

国际商事仲裁是指不同国籍的当事人各方将其之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交到仲裁庭，由仲裁庭对各方的当事人做出有约束力裁判的判决制度。其自治性、灵活性和终局性使得成为国际商事纠纷中最常用且有效地非诉讼争端解决机制。但由于国际商事仲裁往往是以当事人的自愿和协议为基础，在仲裁过程中，当事人可以自由地选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等事项，因而容易在仲裁的承认与执行时引发一系列的问题。由于各国的政治、经济、法律、文化(包括世俗文化和宗教文化)等多个方面存在着巨大的差异，部分仲裁裁决的程序或结果会与实际执行仲裁裁决国的公共利益产生矛盾甚至违背。在这种情况下，大部分的国家依据《纽约公约第五款》①援引公共政策作为维护本国商事交易完全的“保护伞”，来拒绝承认或者执行仲裁决定的，从而保护本国的公共利益。公共政策是当前国际私法领域内最广泛适用的一项制度，即公共政策保留(reservationofpublicorder)，其源自英美法系，有着规制有关机关、团体或个人的法律行为的目的，即法律行为若是违反公共政策则皆认为是无效的。在英美法系的理论与司法实践中，立法者、执法者以及学者们经常使用“公共政策”这一术语。公共政策在英美法系中是一项备受人们批评但又能够随着社会生活的变迁不断发展完善并延续至今的一项法律原则。在大陆法系国家中，“公共政策”这一概念多与“公序良俗”、“国家社会利益”、“社会经济秩序”、“国际安全主权”等概念相近，属于现代民法中的一项基本原则，因此无论是有关机关、团体或个人的各种的民事法律行为的内容和目的都不得违反本国的“公序良俗”原则即“公共政策”，否则行为无效。②

二、我国现行立法、司法实践中涉及的公共政策

我国现行立法、司法实践与学术界中有关公共政策的术语通常用“国家社会利益”、“国际安全主权”、“社会经济秩序”等本质相同的措辞所代替，例如:在我国《宪法》中有这样的规定:国家可以依照相关法律的规定对土地实施征用或征用并对此给与相应的补偿，而此行为是为了满足公共利益的需要;同时我国的公民在合法行使权力自由的时候，要考虑到对国家、社会、集体和其它公民合法权利自由的影响，不得对其产生侵害行为，使得国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利和自由受到损害。③在我国《民法总则》的规定中:民事主体从事民事活动不得违反法律和违背公序良俗;在处理民事纠纷的时候，应当要依照法律的规定行事，对于法律没有规定的事项，可以在不违背公序良俗的前提下适用习惯来处理。④同样的规定也在《立法法》中有所体现，即在依照法定的程序和权限所立之法律，应当从国家的整体利益上面出发做出相应的考虑，来维护国家法制的统一和尊严。⑤虽然有上述这么多的法律作为参考，但其实我们对公共利益的认知还是十分模糊的。我国现行《民事诉讼法》规定对于我国人民法院所认定的，执行仲裁裁决的会对我国的社会公共利益做出损害的，此类裁定不会予以执行。⑥因此综合考虑我国公共政策，外国法院的判决大部分情况下是无效的。此外，根据《纽约公约》第五条第二款第二项的规定:“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决:承认或执行裁决有违该国公共政策者。”法院可以作出拒绝承认与执行的该外国仲裁裁决的裁定的规定。同时，我国《仲裁法》58条第二款规定:裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。⑦对于公共政策的解读我国多以否定式为主，我国在司法实践多以其它理由来驳回申请仲裁一方的诉求，即有多种情形可认定为不构成对公共政策的违反但仍会拒绝执行裁决，例如:在ED＆F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案中，我国最高人民法院虽驳回了北京市高级人民法院以违反公共政策为由拒绝履行伦敦糖业协会的第158号仲裁裁决的请示，但是我国最高法以该仲裁案违反我国法律的禁止性规定为由拒绝承认和执行伦敦糖业协会的第158号仲裁裁决;⑧在海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案件中，我国最高法认为对行政法和部门规章中强制性规定的违反，并不像海口中院请示的那样就当然的构成了对我国公共政策的违反，因此不应当以违反公共政策为由拒绝承认和执行斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁裁决。可因为作为国有企业的海南省纺织工业总公司，不经过国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续就擅自对日本三井物产株式会社直接承担债务违反了有关部门规章(即外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策)，故才不予以承认和执行仲裁;⑨而在GRDMin-proc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案中，最高法以仲裁结果不公正为由拒绝执行斯德哥尔摩商会的仲裁裁决，但同时最高法认为承认和执行仲裁裁决不能以仲裁实体结果是否公平合理为标准来判断其是否违反我国公共政策，因此否定了上海市高级人民法院请求援引公共政策来判决此案的请示等。⑩我国自1987年加入《纽约公约》以来的三十多年间被请求承认与执行的外国仲裁裁决中，尽管许多当事人都提出了执行外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的抗辩，但大部分都没有得到我国法院的支持。○11永宁公司案是迄今唯一的被我国法院以承认与执行此外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的外国裁决，相比中国妇女旅行社案中最高人民法院以执行该裁决，就会损坏我国的社会公共利益拒绝执行公共政策，与香港曼氏公司案而言永宁公司案是我国将公共政策运用到国际商事仲裁的裁决承认与执行的一个飞跃性进步，相信在这之后会有更多的不平等性国际商事仲裁的裁决被中国法院所拒绝承认。

三、公共政策在我国适用的两点策略

(一)不断完善公共政立法确立公共政策的定义。在法理的角度上，公共政策是某些政治或社会紧急措施的准则，其受到时间，地点，具体情况的不同而有不同的表现形式。我国现行立法、司法实践与学术界中有关公共政策的术语通常用“国家社会利益”、“社会经济秩序”、“国际安全主权”这些词来指代我国的公共政策，但是我国立法机构并未对此给出一个明确的定义，使得我国在不同案件中采取了不同的解读方式，结合上述的案例可以得知虽然我国拥有相对灵活且具体的司法解释可以援引，但是因为公共政策的模糊定义极易造成混乱，增加司法负担，因此我国急需在公共政策立法上予以确认的定义，并使其在司法实践中形成一致性。(二)进一步规范对公共政策适用的实践。一国法院在考虑公共政策的适用时通常需要综合审查以下因素:所涉案件与该国法律制度的冲突;所涉案件与该国根本利益的冲突;所涉案件与该国公共秩序的冲突;所涉案件裁判结果的严重危害性。○13各国在司法实践中对于公共政策的适用是否有克制和限制性的适用态度和法官对于自由裁量权的把控是否慎重，对国际商事仲裁的良性发展能否受到保护起决定性作用因此，法官在应对国际商事仲裁裁决的过程中援引公共政策条款时，应区分仲裁裁决的内容违反我国的公共政策还是仲裁裁决的结果违反我国的公共政策。若是该国际商事仲裁的适用结果危及我国的公共政策时，即可运用公共政策拒绝承认执行国际商事仲裁的裁决;若是国际商事仲裁裁决的适用结果不危及我国的公共政策时，应当执行国际商事仲裁的裁决。

摘要:中国经济的国际化程度提高,带来了中国企业(法人)和公民(自然人)介入的国际商事仲裁活动空前增多。作为裁决的胜诉方,当败诉方不履行裁决义务时,应知道向哪国哪家法院以及如何申请承认和执行;作为败诉方,如果认为裁决是不公正的因而是不可接受的时,应知道向哪国哪家法院以及如何申请撤销或不予执行。

关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行

商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。

一、关于仲裁机构与仲裁地问题

商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。

摘要:中国经济的国际化程度提高,带来了中国企业(法人)和公民(自然人)介入的国际商事仲裁活动空前增多。作为裁决的胜诉方,当败诉方不履行裁决义务时,应知道向哪国哪家法院以及如何申请承认和执行;作为败诉方,如果认为裁决是不公正的因而是不可接受的时,应知道向哪国哪家法院以及如何申请撤销或不予执行。

关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行

商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。

一、关于仲裁机构与仲裁地问题

商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。

当今社会伴随着网络技术的提升，互联网的普及，网络经济也得到了快速的发展。跨国跨地区的网络经济活动产生了大量的民商事纠纷，对现有法律体系提出了挑战。网络经济产生的纠纷，本身就具有互联网的特征。网上的冲突应在网上解决，尤其是当事人位于不同的司法管辖领域。中共提出要在海南探索建设中国特色自由贸易港，并提出海南的法制建设要进一步优化。伴随着互联网技术的发展，以互联网为依托的电子商务也将成为后现代国际贸易的重要方式，网上争议解决机制也势必会伴随着互联网全球化的趋势而快速的发展。仲裁制度从其产生就具有简便快捷、及时高效的特征，这与互联网的特性不谋而合。在海南自贸港的建设过程中，探究网上仲裁制度有利于及时高效地解决跨境国际商事纠纷，为自贸港的建设提供的纠纷解决的更优方式。

一、网上仲裁概述

（一）网上仲裁的概念。网上仲裁概念由来已久，但是目前学界对网上仲裁的定义仍存在争议。有学者认为，网上仲裁是将所有的仲裁程序都置于互联网上，从订立仲裁协议、进行仲裁程序，到做出仲裁裁决，均通过网络技术解决；[1]有学者认为，网上仲裁是借助网络因素下的仲裁系统的封闭性运行；[2]还有学者认为，网上仲裁是一种“混合程序”，是指仲裁过程中，主要的程序在网上进行，但在案情复杂时，也可采用传统的交流方式来进行；[3]也有学者认为，网上仲裁就是利用网络信息和电信技术将传统仲裁置于互联网之上，通过网络技术来推进仲裁程序，其只是仲裁的程序方式发生变化，本质上和传统仲裁并没有多大的区别。[4]从目前国内大部分学者的研究成果来看，对于网上仲裁的含义多采取折中的方式。本文认为，对于网上仲裁的定义应根据网上仲裁制度设置的法律目的和实质出发。网上仲裁主要是为了解决网络经济背景下，各争端当事方就网上发生的民商事纠纷而设置的争端解决方式，那么在适用网上仲裁进行裁决时，如果就一些辅助程序性事项采用传统方式来进行的话，并不影响网上仲裁程序的进行，但是涉及裁决的一些核心实质性程序则必须采用网络技术来支持，如仲裁庭的在线裁决等，这也是网上仲裁区别于传统仲裁的核心所在。另外此观点并不否认所有仲裁程序都在网络上进行是网上仲裁，只是觉得其定义过于理想化和绝对化，在现实中难以实现，如涉及裁决的执行，就很难在网络上进行。（二）网上仲裁的特征。国际性。网上仲裁作为ODR（onlinedisputeresolution在线矛盾纠纷解决）机制的一种方式，ODR可以利用全球的网络资源，[5]所以网上仲裁本身就是为解决国际民商事争端而产生的。互联网是无国界的，且从互联网的传输手段来看，网上仲裁也可整合整个互联网的资源，打破地理国界限制。在当今网络经济的形势下，许多纠纷都是跨国界、跨地区的，当事人处于不同的司法管辖领域。间接性。ODR解决争端利用第三方提供的电脑网络技术将各参与人集合起来[6]，网上仲裁中争端当事人和仲裁员绝大部分都是通过网络信息技术进行接触，绝大多数情况下各方参与人没有直接接触，所以网上仲裁具有间接性。此种间接性不同于传统的面对面仲裁，可以避免双方当事人因会面而引起的情绪变动，但是这种方式不利于争端双方完全表达诉求，可能会影响裁决的公正性。开放性。网络经济产生的纠纷多为跨地区的纠纷，各方当事人常常并不在同一地区。网上仲裁将纠纷置于互联网，打破了地理边界的限制，争端当事方通过互联网来处理仲裁过程中的一系列事项。当事人也可通过互联网来选择自己所适用的仲裁规则和仲裁员，开放性的规则为当事人提供了更多的选择。即时性。互联网技术的一大特色就是能即时准确地传递信息，在仲裁的过程中，当事人如有新发现的证据材料可即时发送给仲裁庭，并且仲裁员就某一事项决定也可即时发送给各方当事人，如果就某一事实认定双方产生分歧也可及时在仲裁员参与的情况下利用网络技术及时表达诉求。虚拟性。网上仲裁的虚拟性体现在网上仲裁是借助于互联网技术的线上活动来开展的，在仲裁过程中，各方当事人和仲裁员并不在实际中接触，都是通过互联网的技术来沟通案件的推进情况。网络的虚拟性，也决定了网上仲裁虚拟性的特征。私密性。仲裁得以在商事领域发展迅速与仲裁具有私密性具有很大的关系。网上仲裁将仲裁置于互联网之上更保证了仲裁的私密性。网上仲裁的过程只有各方当事人知晓和参与，文件的传输也只由各方接收，不参与仲裁的其他人很难接触到仲裁中的事项，这就在很大程度上保护了当事人的隐私，以及相关的商业秘密。

二、网上仲裁的法律问题分析

（一）电子仲裁协议的有效性。在传统的国际商事仲裁中，发起仲裁以有效的仲裁协议为基础前提，网上仲裁作为仲裁的一种形式在根本上并没有改变仲裁合意自愿性的基础，也需以有效存在的仲裁协议为前提。网上仲裁协议可以分为两种：第一种是双方当事人在线下达成的书面仲裁协议，约定双方通过网上仲裁的方式来解决纠纷；还有一种是双方当事人通过互联网交流达成的电子仲裁协议，也即“无纸”协议，其有效性仍存在争议。伴随着互联网的无国界交流和经济全球化的深入，跨国电子商务得到了快速发展，越来越多的仲裁协议也均通过网络达成，所以确定电子仲裁协议的有效性是开展网上仲裁必须要解决的首要前提问题。针对电子仲裁协议的有效性问题，目前大多采用扩大解释的方法。扩大解释的方法可以解决电子仲裁协议的有效性问题，但是随着科学技术的不断发展，一旦出现新的仲裁形式对仲裁协议的形式和要求有新的改变，那么仍要继续做扩大解释，这样不利于法律的稳定性，也不利于对新形式迅速做出反应，此处建议使用功能等价法来解释电子仲裁协议的效力问题。功能等价法是指仲裁庭先对法律规定仲裁协议的书面形式要求作目的的评估，然后再考虑电子形式的仲裁协议是否能达到相同的目的，最后再确定效力。使用功能等价法来评估电子仲裁协议的效力是利用了目的解释的方法来确定协议的效力，首先确定仲裁规则要求中的书面形式的目的，在实践中大部分仲裁法中规定的书面形式是为了确保双方当事人达成仲裁的真实意思表示，如果电子仲裁协议能证明双方的意思表示真实，则能够实现书面形式的目的。在仲裁协议书面形式的要求中，通常以双方当事人的签名同意视为意思表示真实，规范电子签名的方式直接影响电子仲裁协议的真实性和合法性。我们国家并不否认电子签名的有效性，但是电子签名依然要依托于互联网技术，其并不能完全依照双方当事人的意愿而直接存在，网络技术和计算机电子技术的参与可能对签名的真实性产生影响。并且电子签名在签出之后仍具有易伪造、易复制、易删除的特征，在实践当中当事人对其做出的电子签名也难以保证，这也为仲裁庭认定电子签名的真实性和完整性造成了困扰。[7]针对电子签名易被删除、修改的特性，我们可采取以下的方式来保证电子签名的真实性，从而保证电子仲裁协议的有效性：第一，引入第三方认证机构来认证电子签名的原始性和真实性，将电子签名稿件发送给第三方认证机构，由其利用先进的验证技术来验证签名的来源和更改的次数从而保证其真实有效性；[8]第二，利用Ukey进行保密，[9]Ukey是一种连接计算机进行密码验证的常见设备，拥有加密和解密的功能，利用Ukey进行加密可以有效保证电子仲裁协议的真实性；第三，引入第三方视频公证技术，在当事人签署电子仲裁协议时，可利用计算机和网络技术，采取录屏和视频的方式来保存签署协议的实际情况，并由相应的公证机构进行公证，保证电子签名的真实有效性；第四、采用秘钥的方式设置签名，当事人在签名时需要秘钥才能进入，仲裁员在验证签名的真实性时，可根据当事人提供的秘钥密码来进行验证，从而保证签名的真实性。（二）网上仲裁中仲裁地的确认。在仲裁中，仲裁地的确定是推进仲裁的重要一环，但是我们要区别仲裁地和开庭地，仲裁地并不等于开庭地，这也为确定网上仲裁地留下了很多空间。仲裁地的作用主要是将仲裁活动与特定国家的法律制度建立联系，赋予仲裁的合法地位，[10]并且仲裁地在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍，进而影响仲裁裁决的承认与执行。[11]但是，在网上仲裁中，仲裁员、当事人可在不同地点、多个地点通过网络参与仲裁，[12]基于互联网不确定的特性，所以网上仲裁中仲裁地的确定与传统仲裁地的确定存在很大不同，想要确定一个紧密联系的仲裁地着实不易，主要有以下几种观点：一是根据意思自治原则来确定仲裁地。仲裁的起源是一种民间的纠纷解决方式，以双方当事人的合意为基础，在仲裁的启动和程序推进过程中都能看到意思自治原则对仲裁的支配。在网上仲裁中，各当事人不在同一地点，各服务器也都在网络这一虚拟的“物质”基础之上，所以仲裁的实际物理地点难以确定，此时可以根据意思自治原则来确定网上仲裁地。当事人可以在仲裁协议中规定具体的仲裁地，如果当事人在协议当中没有约定仲裁地点，可允许双方当事人在仲裁开始前协商确定仲裁地，最大程度上保证仲裁的自愿原则。二是根据最密切联系原则来确定网上仲裁地。在实际的网上仲裁中，双方当事人可能无法就仲裁地达成一致，此时仲裁员可根据案件的实际情况，运用最密切联系原则将与案件联系最为紧密的地点作为仲裁地。使用最密切联系原则确定仲裁地给予了仲裁员很大的自由裁量权，如果对其不加以限制，可能会导致仲裁员拥有绝对的权利，从而可能会导致绝对的腐败，这不符合最密切联系原则追求的“法律适用的最适当性”[13]，并有损公平，所以在仲裁员使用最密切联系原则确定仲裁地时应对仲裁员做出相应合理的限制。仲裁员在使用最密切联系原则确定仲裁地时应考虑双方当事人所在地的法律制度完备性、与纠纷发生具有最紧密联系地、以及裁决的承认与执行等来综合确定仲裁的仲裁地点。这些因素都与仲裁有很大关系，法律制度的完备性是为了保障仲裁程序的合法性和顺利推行，与纠纷具有最密切联系可以更好地方便仲裁员查清案件事实，在裁决做出后还要考虑对裁决的执行问题。三是非内国仲裁理论。每个国家都有自己的主权，在制定国内的网上仲裁规则时，每个国家更多考虑的是自己本国的实际情况和国家利益，这也导致了每个国家仲裁规则的不同，所以在国际仲裁中难以调和适用哪个国家的仲裁规则，并且各国的利益难以协调，达不成一个统一的国际网上仲裁标准。非内国仲裁理论主张国际商事仲裁中不考虑仲裁地法的限制，仅由仲裁裁决的被请求承认与执行地法院来进行监督。[14]利用非内国仲裁理论可以很好的解决网上仲裁中仲裁地难以确定的实际情况，并且该理论也充分考虑了网上仲裁裁决的执行问题。但是非内国仲裁理论试图使网上仲裁完全摆脱国家司法监督和控制的主张是不现实的，如果没有国家的司法监督，国际商事仲裁最终将走向崩溃，[15]并且在仲裁庭做出裁决之前，无法判断那一地区的法院对仲裁享有监督权。非内国仲裁将网上仲裁的整个过程置于一种游离与各国司法管辖权之外，表面上解决了跨国仲裁的仲裁地问题，实际上在仲裁裁决做出之后，由于仲裁程序的无法可依，将会导致裁决更加难以得到承认与执行。四是仲裁本座论。仲裁本座是一个法律概念，它是基于法律意义上的仲裁地而非实际的仲裁地。[16]依据仲裁本座论，网上仲裁中的仲裁地先由当事人双方自由协商确定，如果当事人在仲裁协议中无约定，仲裁程序开始前也达不成一致意见，则由仲裁庭来确定具体的仲裁地。仲裁本座论保障了当事人对仲裁地的自由选择权，这体现了发起仲裁的意思自治原则。针对以上的分析我们认为，可采取仲裁本座论来确定网上仲裁地。仲裁本座其实是对意思自治原则和最密切联系原则的综合运用。首先由当事人进行自主选择，保证当事人的自主选择权；如果当事人不选择或无法达成一致，为了使仲裁程序合法、仲裁裁决得到承认与执行，则由仲裁庭根据实际情况来确定与案件有最密切联系的仲裁地。（三）网上仲裁的承认与执行。在国际商事仲裁中，承认与执行仲裁裁决是影响仲裁成功与否的最后一环。在网上仲裁中，如果当事人在仲裁裁决做出后能自觉履行，那么就不涉及承认与执行的问题，但在实践之中，仲裁裁决做出之后一般都需借助当地执行机关的力量来强制执行。因各国仲裁规则的差别，又考虑到各国共同的利益，经过不断的妥协协商达成了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）。根据《纽约公约》的规定，只要双方当事人位于《纽约公约》的缔约国或参加国境内，均可依据该公约申请强制执行。根据《纽约公约》的规定，在申请承认外国仲裁裁决时，需要向被申请执行之地的执行机关提交裁决的正本。网上仲裁裁决其实与电子仲裁协议在本质上是一致的，都是通过电子网络技术形成的“书面内容”，根据功能等价原则，可对网上裁决做目的解释，网上裁决也是为了解决国际商事争端而做出的，其与传统的国际商事裁决书只是在形式上有所区别，但两者的本质是一致的，所以，可以将网上仲裁裁决书视为原裁决的正本或其正式副本，但是申请人应能保证所提交的网上裁决书的真实性。网上仲裁区别于传统的国际商事仲裁还在于网上仲裁是无地理边界的，这也导致网上裁决在执行中难以确定具体的执行地点。根据上文对仲裁地的讨论，仲裁本座论对于确定网上仲裁地是合法合理的，确定了仲裁地这一前提条件后可将网上仲裁裁决纳入《纽约公约》中进行执行。《纽约公约》签订的目的就是为了解决国际商事仲裁的承认与执行问题，跨境电子商务网上仲裁解决的也是国际商事争端，不过是其争端的产生与解决都借助了互联网这一媒介，但是这并不能否认其为国际商事争端的本质。并且《纽约公约》签订时间较早，当时网上仲裁制度发展的并不成熟，对国际商事仲裁的影响较小，鉴于立法的滞后性，所以在条款上并没有体现网上仲裁的相关规定。但是，我们应从《纽约公约》签订的目的出发，其最终的目的是为国际商事仲裁裁决提供承认与执行的渠道与机制。

三、海南自贸港网上仲裁规则探析