能动司法范文10篇

关键词：司法能动性/司法解释/规则创制/判例

内容提要：司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用，这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权，而在未来的发展中，我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题，其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然，要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的，事实上，司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题，司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁，即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释，世界各国法律发展的历史可以说明，对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议，例如，大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律，法律解释权由立法机关享有。但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事，立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释，因此，在经历了一番曲折的过程之后，不管是否得到法律的公开承认，大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于，一方面，依照司法能动主义，既然司法过程中的法律解释是不可避免的，那么究竟应当由谁来解释法律，是法官或是最高司法机关？另一方面，依照司法克制主义，司法过程中的法律解释必然受到一定的制约，这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？

一、最高法院是否有权创制规则？

由于任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此，法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的，也正基于此，许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是，我国的情况有所不同，我国所构建的法律解释制度是独特的，它赋予最高司法机关规范性法律解释文件的权力，尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量，但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统一法律的解释。因此，司法解释存在的目的，并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权，反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权，但由于我国法律规定的粗疏、抽象，法官在解释法律方面的自由裁量权一点也不亚于普通法系的法官，加之不受先例的约束，法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的一个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性，从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说，我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。

自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》）赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来，最高人民法院了数千个司法解释[5]，司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界，从“比附而立”到“并行不悖”，成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出，由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响，我国司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律之不足，但却无法证明其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出，最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时，也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解，导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院；基于同样的错误理解，最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中，从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂，侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题，一是司法解释是否侵蚀了立法权；二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的，鉴于中国的现实情况，其并无不妥，我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言，司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权，但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的，因为抽象的司法解释与成文立法一样，同样存在法律漏洞，不可能包容个案的所有情形。但是，如果司法解释超越了法律，创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定，最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？其正当性基础何在？

观照与反思：一个过于“负重”的司法理念

着眼于我国司法实践，公丕祥教授将能动司法的内涵概括为三个方面：“即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法”［5］。面对司法实务界对能动司法的高调话语与行为，一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念予以认同，能动司法在当前中国语境中有其合理性，另一方面我们也应该反思。反思之一：能动司法可否作为一个主导性司法理念提出。能动司法正当性论证虽可信，但其也会产生许多风险，一如司法能动主义在美国产生过许多“好结果”，但对其批评从来没有平息过，美国学者克里斯托弗•沃尔夫就直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”［2］前言，4司法能动主义并非司法的常态，具有偶发性。正如卡多佐所言：“我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含糊不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决……”［6］79－80也正如以色列最高法院院长阿哈隆•巴拉克所说的：“如果法院每周都宣判了一个新的布朗案，法院就无法维持其公信。但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无法维持其公信。”［7］5我国尚处于法治初级阶段，形式法治尚未实现，司法权力“寻租”导致其公信力低下，哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁量权滥用之弊，依法司法或克制司法应是主导司法理念，能动司法应是对克制司法的一种补充，应定位为补充性司法理念。反思之二：能动司法与依法司法有无张力。无论在司法理论还是司法实践中，这种张力都在一定范围里、一定程度上存在。“在坚持法律的前提下能动司法”很多时候是一种充满悖论的良好愿望，是一种政治正确的政治话语。法律与社会的冲突是古今中外普遍存在的问题，是司法实践亘古未变的难题，是克制司法与能动司法争议的焦点所在。基层司法遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院的一系列软化法律的规范性文件……，这些都是我国司法中活生生的现实。在真实世界里，“鸵鸟政策”是难以行得通的，我们必须正视问题所在，必须看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。或许，“法律信仰”、“法律至上”只能针对整体意义上的法律，而就具体法律条款来说，笨法甚而恶法都是客观存在的，即便是良法也有一个与具体情势是否契合的问题。当面临两难问题的困境时，能动司法的探讨方能显示其学术意义与实践价值。反思之三：如果将司法的人民性、司法的大局性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能动司法范畴，能动司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便与能动司法相关联，亦只是能动司法的动因性因素而非其本身。试问依法司法、克制司法就不是司法为民，就不是为大局服务？司法的服务性可为一个独立的话题，而且其涉及许多法院管理内容，即使不提出能动司法理念，任何年代的司法机关都要去履行相关职责。司法的高效性能否纳入司法效率讨论范围呢？司法的主动性、司法的延伸功能，只有在国际金融危机等紧急社会状态下才获得极其微弱的一点正当性，在常态社会下须慎之又慎。非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非诉讼方式的纠纷解决功能，能动司法着眼于诉讼与审判。更何况，撇开它们的正当性不谈，倘若可以通过制度确立并施行，不过“按章办事”，谈何能动司法？除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的知识缘脉关系，确信两者之间“风马牛不相及”。但是，在经济全球化的今天，各个国家之间通过贸易往来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的“传染”已深深地“嵌”在一个利益攸关的共同世界里，各个国家无论是法律制度还是法律思想，趋同总大于趋异，全球化总在推动本土资源的革新。我们的法律知识、法律思想、法律制度大多“取经”于西方，这些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中，我们只能根据中国传统与现实对西方司法制度的“水土不服”作些补充性调整，中国传统司法资源不可完全抛弃，但若指望它成为当前司法之弊的“救世良方”，或许是方向性之误。“在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司法模式。即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的”［8］。或许我们的法院高层出于良苦用心，要以“能动司法”更新司法理念，要通过一个个“大手笔”迅速改变司法现状，改善司法作风，满足人民群众的司法需求，彰显“崛起中的大国”的司法特色。可为什么非要借“能动司法”之名呢？颠倒了词序即便能“脱胎换骨”，但不能扼杀与司法能动主义之间的共性因素。若缺乏基本共识，未来如何与国际开展学术对话与实践交流？如此良好愿望为何不寄以“有中国特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那将给人们更多的是期待，而不是责难。

内涵与外延：一个简约化的路径

司法实践中之所以将过多的内容涵盖进“能动司法”中，主要缘于混用能动司法与司法能动性，而司法能动性显然是一个极宽泛的概念，发挥司法能动性并无任何问题，而能动司法是有争议的。能动司法当然也要发挥司法能动性，但能动司法应该要作更狭义的理解，能动司法往往要对自由裁量权进行“质”的突破，具体辨识标准主要有三个：一是司法是否行使准立法功能；二是司法是否对现行立法有所超越；三是司法是否对普遍性司法惯例有突破瑏瑤。第一、二种区分标准是主要标准，处于优势地位，第三种区分标准是次要标准，一般来说司法行为对其突破要达到一定的强度。在此基础上，能动司法的内涵与外延必须予以限制，别什么都放进去，否则能动司法问题的争论便泛化为中国司法问题的探讨，从而在处理许多实质性问题上避重就轻，在此我们需要坚持“奥卡姆剃刀定律”———“如无必要，勿增实体”。考虑西方司法能动主义原理，结合我国司法实际，笔者力求涵盖中外能动司法实践征象，试图对能动司法进行如下简约化界定：所谓能动司法，是指基于回应社会需求和虑及实质正义之目的，司法弥补立法功能的不足而行使准立法功能甚或超越法律规定、突破普遍性司法惯例的司法理念和行为。就外延而言，能动司法应涵盖如下三种类型：其一，实体型能动司法，即法官在个案中以法律漏洞补充、利益衡量等法律方法和技术进行司法创新，以缓和或化解法律与社会之间的张力，如法官面对国家法与民间社会规范之间的冲突、尚无法律规则适用的新兴权利纠纷等情况下可能要选择实体型能动司法。这种能动司法涉及到法律适用中的实体问题，是典型的能动司法，也是西方司法能动主义的共性因素所在。其二，程序型能动司法，即法官在个案中突破程序法立案范围限制而启动诉讼程序或在诉讼中为弥补弱势当事人诉讼能力的不足、追求客观真实而加强职权主义功能，如加强调研、主动收集证据、积极行使释明权等。其三，功能型能动司法，即法律适用、纠纷解决功能之外的能动司法。又可细分为两种：一是最高人民法院司法解释和各级人民法院制定规范性司法文件的行为，当其超越了法律意志空间或者与法律相抵触，从而在行使立法、修改法律或立法解释的功能时宜定性为能动司法瑏瑥；二是司法延伸功能的过度行使，如参与社会管理，参与社会主义新农村建设，金融危机中深入企业为其经济合同把关、解决其经营困难等。与实体型能动司法、程序型能动司法不同的是，功能型能动司法不以个案为依托，而是以审判外的方式来行使司法权力，是对司法惯例和司法理念的突破，故可定性为能动司法。对能动司法内涵和外延的简约化澄清是一项基础性工作，虽然理论的“大厦”难以仅仅建立在定义的“脊梁”上，但基本共识的达成有助于杜绝当前学界和业界对能动司法的误读、误解与误用现象，有助于能动司法理论研究在我国的进一步深入展开。同时，需要申明的是：这项简约化工作具有可试错性，接受理论多元性的评价，接受实践开放性的检验，因为理论总是在证实与证伪中不断发展的。

本文作者：徐钝工作单位：武汉大学

我国实行能动执行的理由

目前我国正处于社会转型期和矛盾多发期，社会发展瞬息万变，而法律的制定具有滞后性和局限性，无法紧跟时展的步伐，尤其法院执行工作是在开放的环境下进行，这就要求法官在执行过程中能够因地因时制宜，充分发挥主观能动性，做到能动执行。我国为什么要实行能动执行总结起来有以下几点：1．执行权本身既具有主动性。民事执行权作为国家权力的一种形式，对其如何界定，学界一直存在争议，主要有三种观点：一是司法权说。即认为民事执行行为是由国家司法机关来实施的强制行为，因此民事执行权是司法权。二是行政权说。该说认为民事执行行为不是为了解决当事人之间的纠纷，而是为了使生效的裁判文书确定的内容得以实现，以维护司法裁判的权威性。执行权具有主动性、非审判性，追求及时、有效、连续。与以中立性、被动性、裁判性为特点的司法权有根本区别，因此执行权是行政权。三是折衷说。认为执行权既具有行政权属性，又具有司法权属性。理由是民事执行中包含了两种性质的行为——执行行为和执行救济行为。前者是执行机关所采取的查封、扣押、冻结、拘留等强制执行措施，具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的性质。后者是指执行程序的争议，如执行异议的审查，同样具有被动性、中立性、平等性等司法权的性质。也就是说执行行为具有行政权属性，而执行救济行为具有司法权属性。笔者赞成第三种观点，折衷说从理论上正确区分了执行行为和执行救济行为的不同性质，在制度上更好的优化审判权和执行权的设置，即审判职能由审判机构来实施，执行职能由执行机构来实施。从实践来看，执行过程中的“调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行政权”。国外执行机构的设置和实践也支持了这一观点，如依据《俄罗斯联邦执行程序法》的规定，俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局的司法警察负责强制执行法院裁判和俄罗斯联邦其他机关的裁决，司法警察归俄罗斯联邦司法部序列。美国的执行工作由地方或联邦执行官来完成。联邦司法部内设联邦执行官署，联邦执行官署的最高领导为执行法官总监，由总统根据参议院意见任命。地方执行官由公众选举产生。可见，执行权也是行政权。综上所述，对于民事强制执行程序中的执行行为，可以认定其具有行政权的属性，应该具有一定的主动性。2．能动执行是“司法为民”的内在要求。我国的法院是人民的法院，“司法为民”是法院各项工作的宗旨。这就决定了人民法院在执行过程中，必须切实为维护人民群众的利益出发，保护好他们的切身权益。我国的法治建设才进行了短短的几十年，相对于国外几百年的发展历史，还处于起步阶段，人民的法制观念和法律素养还远没有真正的形成。很多当事人在收到裁判文书后，不知道如何有效实现裁判文书上确定的权利，对申请执行及法院的执行措施根本不了解，遗漏被执行人、遗忘申请执行的时间等情况时有发生，导致执行效率低下。在中国当下的法治语境中，如果拘泥于司法的被动性，而忽略司法的能动性，势必使当事人的合法权益得不到及时有效的保护。因此，我国司法机关在执行程序中不具有超然中立的被动地位，执行措施的实施，执行程序的启动、运行、推进、矫正等都天然的具有职权干预、积极主动的色彩。3．能动执行有利于破解“执行难”。“执行难”是指当事人有履行能力，由于各种原因而得不到执行的情形，所谓的“执行难”主要有“四难”，即被执行财产难寻，应执行财产难动，被执行人难找，协助执行人难求。尽管造成执行难的原因错综复杂，甚至根本的原因是诚信体系不完善等外部因素，但是，社会各界更加关注人民法院自身的态度和作为。当前通过能动执行来完善执行制度，加大执行力度，不失为破解“执行难”的有效途径之一。能动执行要求法院积极主动的去调查财产线索，有利于缓解执行财产难寻的难题。实践中，有人根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，要求申请人提供可供执行的财产线索，这“在理性上，可能是受审判方式改革的影响，将强化当事人举证责任的经验移植到执行工作中，也可能是诉讼模式由职权主义向对抗主义靠拢之趋势在执行领域的反映。”如前所述，执行权具有一定的行政权属性，执行机构应当主动积极的实施执行行为，而不是被动的等待申请人举报财产线索。同时，对有履行能力而拒不履行的被执行人采取在媒体上曝光、在征信系统上录入欠债信息、限制其出境、直至追究其刑事责任等措施。对有协助义务的单位及其主要负责人，法院应主动向纪委、监察等部门通报，情节严重的采取罚款、拘留等措施。这些措施在一定程度上能够化解“执行难”的局面。

能动司法在法院执行过程中的体现运用

我国的能动执行是指人民法院以能动司法理念为指导，充分发挥主观能动性，积极行使职权，主动考虑执行要求，主动推进执行进程，快速兑现债权，全力化解矛盾，实现案结事了。它应该是覆盖立案、审判、执行全过程的系统工程。（一）能动执行在立案阶段的体现运用我国民诉法第212条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第19条规定，可由审判员移送执行的生效法律文书具体包括以下三种：（1）发生法律效力且具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；（2）民事制裁决定书；（3）刑事附带民事判决、裁定、调解书。从法理上分析，当事人有权自行处分自己的私权，对于是否申请强制执行，理应由当事人来决定。因此，民事执行程序的启动，原则上应以当事人的申请为前提。但完全依当事人申请启动执行程序，并不利于从立案审理执行全过程协调考虑执行效果，也不利于保护当事人的合法权益，存在制度上的缺陷。为此，应该允许法院在事先征得当事人同意的前提下，由审判人员直接移送立案部门立案执行，免除债权人申请执行的手续。广州从化法院在这方面做出了有益的尝试，具体方法是：在立案时，向当事人送达《主动执行告知书》和《主动启动执行程序确认书》，说明主动启动执行程序的情况，并征询当事人意见，如同意法院主动启动执行程序的，在确认书上签字，裁判文书生效后，当事人无需申请执行，由审判人员直接移送立案部门立案执行。（二）能动执行在审理阶段的体现运用民事诉讼程序中的审判程序和执行程序看似两个具有相对独立性的程序，审判程序的任务是查清事实真相，正确使用法律，通过裁判文书的形式明确双方的权利和义务，执行程序的任务则是督促义务人切实履行裁判文书确定的义务，以保障权利人的合法权益。但是当事人通过诉讼并不仅是为了得到一纸公正的判决，他们更在意的是自身权益是否得到有效实现。因此，审判部门从一开始就应考虑执行可能，做到能动司法。具体体现为：（1）坚持调解优先、调判结合。能够调解的案件，尽量调解结案。能够当场兑现的尽量做到当场兑现。同时，在调解书中写明督促履行的条款，如在分期履行的调解方案中，写明“如有任何一期逾期的，可对剩余未到期案款一次性申请执行”。从源头上减少进入执行程序的案件，以缓解目前我国法院普遍存在的案多人少的矛盾。（2）积极引导当事人进行诉前、诉讼中的财产保全。从执行实践来看，采取了财产保全措施的案件较未采取财产保全的案件有效执结率明显要高很多。而且采取财产保全措施后，往往能促成义务人自动履行案款。（3）制作裁判文书时，应考虑内容的可执行性。实践中经常出现由于案件审理法官没有办理执行案件的工作经验，导致裁判内容表达不清，存在歧义，或无法实际操作的情况。（三）能动执行在执行阶段的体现运用1．主动进行财产调查。法院对被执行人财产的调查，不应局限于申请人举报的财产线索，还应当依职权积极主动的对被执行人的财产状况进行调查。通过查询银行、房管、车管、工商等，对被执行人的财产状况进行全面的摸底。2．主动采取限制、处置、惩戒措施。对已查实的被执行人财产，及时采取查封、扣押、冻结等控制措施，及时主动的对被执行人的财产进行拍卖、变卖、抵债等，以尽快实现债权人的债权。对有能力履行而拒不履行的被执行人，主动采取电视台曝光、欠债信息录入征信系统、限制出境、限制高消费、拘留等执行措施，对构成犯罪的主动移送公安机关。形成强大的执行威慑力、公信力。3．对弱势群体加强司法救助工作。执行过程中会碰到被执行人确实无财产可供执行的情况，为体现司法为民的执行宗旨，结合执行工作的现实需要，设立执行救助专项基金，对因交通事故、人身损害、刑事附带民事以及家庭赡、扶、抚养等金钱给付案件造成生活困难的弱势群体进行及时、准确的司法救助，可以有效缓解因执行不能而使申请人生活陷入困境，促进社会和谐有序发展。（四）能动执行在执行程序终结后的体现运用对于确无财产可供执行的案件，我国司法实践中设置了本次执行程序终结的退出机制。这里所说的终结只是执行程序上的暂时终结，并非实体权利的丧失。如发现新的财产线索或出现可供执行的财产，仍然可以恢复执行。为切实保护当事人的合法权益，维护司法的权威和公信力，即使案件已经程序终结，执行机关也应该随时关注被执行人履行能力的变化，主动寻找财产线索。如笔者所在法院的执行机关，了解到辖区内有村集体在分配土地征用补偿款，既主动向村集体组织发出协助执行通知书，对为该村集体成员的被执行人的补偿款予以扣划，使一批多年无法执行的案件得以有效执行，获得当事人的赞许。

能动执行的制度完善

（一）积极推动能动执行的立法工作，使能动执行有法可依对于在能动执行的探索过程中已经取得的积极成果，有必要通过立法的方式予以巩固，并加以推广，以形成有中国特色的能动执行法律体系。对能动执行过程中遇到的根本、疑难、普遍性的问题，应该确立统一的价值取向，出台相应的司法解释。比如可对能动执行的原则、主动启动执行的程序、主动推进执行的程序等方面进行立法。加强能动执行方面的立法，可以有效的防止各地法院在具体的实施过程中出现各自为政或随意化的情形，使能动执行有法可依，从而最大限度的发挥其作用。（二）建立健全能动执行的配套制度，推进执行制度改革首先，要重点加快财产查控系统的建设，成立执行指挥中心，由专门的财产调查小组对被执行人的财产进行统一查询、统一查封、统一冻结。其次，完善能动执行的案件流程管理，形成立案、执行措施运用、评估拍卖变卖、执行款物发放、执行结案等方面的制度，建立一个对能动执行方方面面全覆盖的制度体系。再次，加强廉政制度建设，推行阳光执行，执行案件信息和进展情况接受当事人查询，让能动执行的各个环节置于当事人和人民群众的监督之下。（三）加强执行队伍建设，保障能动执行顺利开展能动执行的实施者是人民法院执行机关，而践行者则是每一位工作人员。能动司法能否在法院的执行工作中得以顺利开展，取得良好的法律效果和社会效果，关键就要看从事执行工作的队伍是否是一支作风优良、纪律严明、执法公正的队伍。只有在工作中认真负责，严于律己，积极有为，并且对于出现的问题能够去深入的了解，找到问题的根源继而提出合理的解决措施，才能取信于民，提升司法的权威性和公信力。

基层法院：劳动争议司法提前介入

基层法院是劳动争议案件的初审法院。在适用劳动合同法的过程中，基层法院与当事人的接触最直接，对劳动争议的感受最深、困惑最多，因此，他们对劳动合同法的实施所做出的回应也最早，采取的措施也多种多样。例如，许多地方的基层法院都建立了主动联系企业制度，珠三角的一些基层法院建立了劳动争议司法提前介入制度②。本节以深圳市B区人民法院司法提前介入制度为例，分析基层法院司法能动的社会效果。所谓劳动争议司法提前介入，是指在群体性劳动争议发生之后，人民法院受理之前，借助应急响应机制，人民法院会同政府职能部门和相关单位，迅速介入处理劳动争议，通过排解疏导、说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非的基础上，促成劳资双方自愿达成协议，以解决劳动争议。可见，司法提前介入的主体是基层人民法院；介入的时间以人民法院是否受理劳动争议为节点，在此之前﹙如劳动争议发生时、或处于调解、仲裁中﹚介入均属于提前介入；提前介入的对象是可能影响劳资和谐和社会稳定的群体性劳动争议，该类争议发生于多个劳动者或工会与用人单位之间，包括十人以上劳动者因相同原因而引起的争议和因签订、履行集体劳动合同发生的争议。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚赶赴现场、稳控场面、了解事态、释法说理、积极引导、着力调解；﹙2﹚加强与政府职能部门、司法所、街道办事处、人民调解委员会等沟通和交流，实行联动调解；﹙3﹚加强与企业工会组织、台港商协会等机构沟通，增强劳动争议当事人及社会各界对人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚优先审查并处理劳动者向人民法院提出的诉前保全或诉讼保全申请③。在调查中，基层法院的领导表示，司法机关主动延伸司法审判职能，提前介入群体性劳动争议，取得了良好的法律效果和社会效果，符合当前维护社会稳定和建设和谐社会的大趋势。基层法院的法官是如何看待司法提前介入呢？请看下面对基层法官的访谈记录。基层法官：我们是基层法庭，所以我们扮演的是万金油的角色，街道维稳也得参与。劳动合同法实施后，劳资纠纷的案件出现井喷现象，2009年相对有所回落，但依然处于高位状态。因此，在寻求解决途径时，我们把调解贯穿到劳动仲裁和审判的全过程。在解决劳资纠纷过程中，街道劳动仲裁庭和我们法庭有经常性的沟通，尽量做到裁审不脱节。在解决群体性劳动纠纷时，我们法庭和仲裁庭一起提前介入，群体性事件越往后，当事人之间的矛盾也越大，纠纷就越难解决，提前介入可以将矛盾及时化解在萌芽状态中。我们注重调解、提前介入的做法及时化解了矛盾，有效的解决纠纷，对劳资双方和政府、法院都是有利的。我们的做法也受到上级领导的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚按照基层法院的说法，司法提前介入形成了群众、企业得实惠，政府得稳定，法院省资源即“三得一省”的四方共赢局面：企业通过调解解决纠纷可以降低支付成本，从而促使更多企业愿意通过调解的方式来解决与劳动者的纠纷；劳动者通过调解解决纠纷可以大幅度缩减讨薪期限，降低讨薪成本，促使更多的劳动者愿意通过调解方式来解决与企业的纠纷；纠纷的妥善调处初步改善了政府官员“上班有人跟、吃饭有人等、出门有人缠”的尴尬局面，政府可以集中精力抓经济建设。总之，司法提前介入劳动争议，有效地安抚当事人的情绪，缓和、化解了当事人之间的对抗与冲突，达到了化干戈为玉帛、重建和谐关系的效果，营造了谦让融和的良好人际氛围，促进了和谐社会的建设。劳动争议司法提前介入的主要做法是法院主导下的调解，可以说它是当前“大调解”机制的产物，也是能动司法的极致体现。司法提前介入虽然取得了一定的社会效果，但是也面临不少法律问题和理论困境。第一，法律依据不足，有违司法的基本原则。为规范劳动争议司法提前介入，B区人民法院制订了相应的实施办法。该办法声称其法律依据是《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等有关法律、法规，但是翻遍这些法律，并无任何司法提前介入的规定。在法无明文规定的情况下，司法机关主动介入劳动纠纷，有违独立、被动的司法属性，有违不告不理的诉讼原理。如果从司法能动的角度看，司法提前介入已经不是司法能动，而是“超级”司法能动了；或者与其说是能动司法，不如说是违法司法。第二，消解仲裁前置程序，调解结果的法律效力存疑。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是诉讼的前置和必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭会同劳动仲裁庭和街道有关部门一起对群体性劳动争议进行疏导和调解，最后以法院的名义制作《民事调解书》。这种仲裁和诉讼合二为一的做法使劳动仲裁程序形同虚设，浪费了仲裁资源或者增大了司法成本；更为重要的是，这种明显违反程序法的做法会直接导致法院的处理结果没有法律效力。法院调解的提前是立案。在案件立案后到开庭审理前的调解是庭前调解，在开庭审理过程中的调解是庭中调解。司法提前介入的做法把法院的职责延伸到立案前，此种情况下的调解属于诉讼程序之外的调解，可称之为“诉讼外调解”。严格的说，在没有法律依据的情况下，诉讼外调解对当事人没有约束力。第三，多部门联动调解，模糊了法院与其他部门的职能界限。司法提前介入的理论基础是“为大局服务，为人民司法”。司法无疑要为大局服务，但是以什么样的方式为大局服务是需要规范的。大局是保增长、保就业、保民生，难道要求法院去招商引资﹙不幸的是，现实中真有法院被迫接受招商引资的任务﹚、向社会提供就业机会、向弱势群体发放社会救助？倘若真的如此，招商局、劳动局和民政局还有存在的必要吗？司法机关应该为大局服务，但是要以“司法”的方式为大局服务。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法职能和行政职能，使司法机关承担了本属于行政机关的社会控制职责。这就是颇受诟病的审判职能的行政化。另一方面，街道行政、劳动仲裁、人民法庭联合执法，融调解、仲裁和诉讼于一体，联合执法的处理结果对当事人来说实际上相当于终局裁决，无形中剥夺了当事人的诉权。从这个意义上说，司法提前介入不仅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下级法院为上级法院设定义务，有违司法伦理。有关司法提前介入的实施办法规定：申请人对不予提前介入决定不服的，被申请人对提前介入决定不服的，可以自收到决定书或告知书之日起三日内向深圳市中级人民法院提出书面审查申请，中级法院应在七日内核查相关事实和理由，并将复查结果书面告知审查申请人。另还规定：对劳动争议司法提前介入涉嫌违规操作的，劳动争议当事人或利害关系人可以向深圳市中级人民法院提出异议申请，在提出申请后15个工作日内，中级法院应当给予书面答复，并做出相应处理。对这种下级为上级设置义务的做法，不知中级法院作何感想。

中、高级法院：以指导意见为形式的司法式立法

劳动合同法实施后，由于法律对劳动者的倾斜保护和国际金融危机的叠加影响，劳动争议案件的数量急剧上升。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%，个别地方劳动案件增长达到200%①。当如潮的案件涌向法院的时候，法官们发现，声称倾斜保护劳动者的劳动合同法并不那么好用，因为审判实践中的许多困惑从中找不到答案。更为棘手的是，劳动合同法生效之时恰逢国际金融危机袭击中国，法律要求倾斜保护劳动者，但现实是许多企业面临破产，似乎更需要保护。在此种复杂的形势下，最高法院的司法解释迟迟未能出台，但是，堆积如山的案件总是要判的。于是，地方法院频繁召开内部研讨会，研究制定司法指导意见。广东省高级人民法院率先出台指导意见，随后，上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市的高级法院也相继指导意见。许多地方的中级法院﹙如深圳、广州、南京、杭州、武汉﹚也以内部文件和会议纪要的形式制定劳动争议案件处理意见。各地法院制定的指导意见为本地区审理劳动争议案件提供了审判和裁决标准，改变了局部地区司法实践的混乱情况，有利于劳动纠纷的顺利解决，也有利于局部司法公正的实现。但是也应该看到，这些指导意见也产生了一些消极后果和溢出效应。﹙一﹚改变了劳动合同法倾斜保护劳动者的原则在司法实践中，地方法院实际上把劳动合同法中的倾斜保护原则修改为平等保护原则，有的地方法院甚至对劳资双方进行选择性保护。所谓选择性保护是指法院在处理劳动争议案件时有些方面向劳动者倾斜，有些方面向用人单位倾斜。广东省高院明确把平等保护劳动者和用人单位合法权益作为处理劳动争议案件的首要原则②，浙江省高院也作了类似规定③。上海市高院在其指导意见中虽然没有规定处理劳动纠纷的原则，但是在给基层法院的通知里指出：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点④。其他法院虽然在指导意见中没有明确规定平等保护原则，但是从具体条款中或从司法实践中可以看出平等保护或选择性保护的意图。深圳中院指导意见没有规定处理劳动案件的原则，但从具体条款可以看出其“程序上向劳动者倾斜，实体上向用人单位倾斜”的办案原则。例如，在举证责任上照顾劳动者，加重用人单位的举证责任，在加班费和经济补偿上对劳动者作了许多限制性规定，明显向用人单位倾斜⑤。法院在审判原则上的转变，律师有切身的体会。请看对律师的访谈记录。律师：省高院和市中院指导意见出台之前，加班费的基数是以月工资的全部为标准，现在除了双方有约定外，则以最低工资标准为基数来计算。从指导意见的具体条文和我们所里承接的案子来看，法院很明显向资方倾斜。资方通过各种手段影响政府，再由政府影响司法，使司法向有利于自己的方向倾斜。资方把原来工资中的部分收入以补贴、津贴等形式来发放，以降低加班费和经济补偿的计算基数，但同时未减少员工收入，这正是资强劳弱的体现。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚不仅律师认为法院向资方倾斜，基层法院的法官也承认这一点。请看下面对基层法官的访谈记录。调查者：加班工资的基数是如何认定的？基层法官：首先看合同的约定，然后看实际支付，比如工资单，最后再看最低工资标准。加班费的案子很复杂，关键是证据上的认定很难统一，这时就会考虑形势，从大局出发。2007年之前，从保护劳动者的角度，多支持工人。但是后来发现，很多工人借此来滥诉，提出无理的请求，后来就按裁量的做法，比如工人提出12个小时，就做个折中，按10个小时算，后来工厂逐步规范了。省高院出台意见，如果证据确实真实，就可以认定，实质上这时天平偏向于资方。还有就是工资基数的认定问题。原来除少数例外，大多数收入都算作加班工资的基数，这样就造成工厂效益越好，死的越快。后来经济危机，为了保护企业，将标准工资改成正常工作时间工资，有约定的按约定，没有约定的，多数按最低工资来算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚﹙二﹚经济补﹙赔﹚偿支持额度减少，劳动案件数量大幅下降广东省高院规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果双方约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工资，从其约定。深圳中院做了与广东高院类似的规定。这些规定不符合人们对正常工资的一般理解。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等［6］。因此，奖金、津贴等应属于工资范畴。上述规定放任甚至怂恿企业以最低工资标准作为工人的正常工资，严重影响了工人的工资收入，对探底竞争起了推波助澜的作用。这些消极影响在对律师和法官的访谈中也得到了印证。调查者：省市两级法院的指导意见对你们办案有哪些影响？律师：在劳动案件中，加班费和经济补偿金的争议最为突出，占了80%，原因多为裁员、惩戒、辞退等。省高院和深圳中院的指导意见对案件结果影响很大。比如说加班费，之前能被法院支持的诉求在两个文件出台之后基本上不再支持，案件的胜诉率急剧下降，这导致律师们办案压力很大。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：劳动合同法受政策的影响非常大，比如前几年对劳动者的支持力度很大，强行要求企业规范化，当然收到一定效果。但是金融危机后，企业面临生存压力，不单是用工成本的问题，还出现劳动者大量失业的现象。法律受到质疑。2007年之前，裁审差别很大，一审和二审差别也很大，特别是二审对劳动者的支持力度很大，现在发现为此付出惨重代价，案件太多，积压很严重。省高法意见出台后情况就变了。我个人看来，中院对于计算加班费太较真了。其实从社会效果来讲，没有多大意义。因为工人根本不看算法，只关注结果。中院一开始的做法实质是给劳动者一种暗示，很多案子都不调解，全都上诉，现在看来效果不好；现在我们裁审经常沟通，裁审的结果大体一致，调解也比较容易，也维护了法律的权威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚调查者：省高院和深圳中院指导意见出台以后，劳动者的胜诉率大概是多少？律师：就加班费来说，我所承办的案子90%以上都是败诉的。以前相似诉求的案子能胜诉，现在完全不支持劳动者的诉求。加班费争议标的较小的胜诉可能性比较大，或者是证据充分如合同已约定才可能胜诉，而且同一法院法官的判定标准也不一致。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：说到胜诉率，要看怎么认定这个胜诉率，比如劳动者提出8个诉求，支持了5个，怎么判断胜诉率？还有很多没有什么争议的案子，判决支持劳动者，这样算胜诉率是没有意义的。用胜诉率难以准确表达劳动案件的结果，但是对劳动者支持的金额下降是很明显的，就是说支持的幅度下降是一个客观事实。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚在访谈中有律师断言，这些指导意见出台后，劳动案件必然大幅下降，因为官司打不赢，没人愿意打官司。2007年，全国各级劳动仲裁机构当期立案为35万件，2008年因劳动合同法的实施立案数猛增至69.3万件，增加98%；到2010年，全国劳动争议案件回落至60.1万件，比2008年降低13.3%，如图1。深圳的变化趋势与全国类似，2008年，劳动争议案件比上年增加96.2%，到2010年，劳动争议案件比2008年下降27.5%，如图2。劳动案件的下降当然有多种原因，司法政策的影响只是原因之一。从变化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全国水平，但是2010年的案件降幅却远高于全国水平。这种变化也许与深圳司法政策前松后紧的巨大变化密切相关。﹙三﹚法律适用不统一，可能导致司法结果不公。各地法院的指导意见对同一法律事实的处理标准不一，主要体现在以下几个方面。第一，劳动争议受案范围差别很大。例如，关于社会保险争议，各地规定相距甚远。广东省高院规定，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，可作劳动争议处理，其他地方多无此规定。再如，关于招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，用工关系如何认定？广东高院规定，此种情况下，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理①。江苏高院并不区分是否享受养老保险待遇，用人单位只要招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系均按雇佣关系处理②，山东高院的规定与此类似。武汉中院的做法是：用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理③。第二，劳动关系的主体资格复杂。例如，广州中院规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人应依法支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任④。这就意味着，在广州中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷不属于劳动争议，发包人的责任较小。而深圳中院规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷属于劳动争议，发包人的诉讼地位是被诉人或被告，需要承担的责任较大。第三，经济补偿的规定不统一。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿。广东高院对此条规定作了变通，对劳动者的权利进行限制。它规定，只有在用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系时，才支持劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持⑥。深圳中院对上述问题作了不同的变通，它规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金⑦。显然，广东高院和深圳中院的规定都偏离了劳动合同法的本意。第四，举证责任的规定不一致。例如，多数法院对举证责任的规定并无明显倾向，但是深圳中院在举证责任上明显照顾劳动者。它规定，法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽；必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。第五，诉讼时效的规定不一致。例如，浙江高院规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算⑧。但是，广州中院规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效的特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护⑨。我国区域经济发展很不平衡，各地收入水平差距较大，劳动关系的复杂程度也不同，因此，各地司法政策存在差异无可厚非，加班费和经济补偿在数额上的差别更是经济发展不平衡的应有之义。但是，同类案件的定性标准和经济补偿的比例标准应该是统一的，否则，同类案件在不同地区受到不同对待，很容易产生司法不公。比如，同样是建设工程承包人非法招用劳动者，在广州的发包人承担的责任较小，而在深圳的发包人承担的责任较大，这显然不够公平。

案结事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法为什么“能动”学界有人认为，劳资矛盾已经成为影响我国社会经济发展的主要矛盾，当然也有人持不同意见。但是，无论如何，劳资矛盾在我国社会关系中已经非常突出是一个不争的事实。2008年，金融危机席卷全球，中国经济也不可避免地受到影响。春江水暖鸭先知。作为改革开放的前沿，长三角和珠三角的一些城市受金融危机的影响更为直接、更为深刻，这些地方的法院也最先感受到劳动关系的变化。国际金融危机使国内本已突出的劳资矛盾进一步激化，其在司法领域的突出表现是劳动纠纷案件的激增。劳动纠纷案件使劳动仲裁机构和基层法院不堪重负，由劳动纠纷引发的群体性事件也让政府焦头烂额。正是在这种大背景下，最高人民法院提出司法要“为大局服务，为人民司法”。大局是什么？在不同的历史阶段，大局的内容是不同的，但是相同的是，在大局这个指挥棒下，司法机关与其他行政机关没有什么区别。当大局是“保增长，保就业，保稳定”，那么法院主动上门为企业服务，着力解决群体性纠纷，就是法院的份内之事，哪怕突破法律的规定、突破司法的基本原则、突破法官的职业伦理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上级领导的肯定，据说也得到群众的认可。为什么没有法律依据的做法还能得到肯定和认可？有些中、高级法院的指导意见明显与劳动合同法的规定不一致，为什么还能成为办案的依据？答案其实就是“管用”，这里的管用不仅是指能够解决纠纷，而且是指“司法”对解决纠纷是管用的，或者说“司法”比其他机构更有效地解决纠纷。请看下面的访谈记录。基层法官：维稳是我们基层法庭的一项重要工作。针对群体性、敏感性的事件，一般我们都会提前介入。提前介入收到的社会效果是很不错的。仲裁那边解决不了的问题，就会通知法院提前介入，因为司法毕竟还是相对具有威信的，解决起来比较顺利。还有就是我们也在思考，现在的一裁两审的做法是不是太冗长，有没有其他的更好的解决办法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚日本学者棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是解决纠纷［7］，但是解决纠纷的方式在不同的法律文化中会有所不同。在西方法治国家，司法机关通过确认或创建规则来解决纠纷，从而产生所谓“规则之治”。在中国，人们更关注的是如何把纠纷解决好，至于通过什么方式解决纠纷反而不太重要了。苏力在研究基层司法制度时对此有精彩的论述：“基层法院法官在处理司法问题时一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件”［8］。这说明在基层法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是稳定，摆平就是水平如上所述，地方法院的司法活动特别是基层司法活动的主要关注点是如何解决纠纷，真正做到案结事了。案结事了就是当事双方服判息讼，不能形成缠讼，更不能导致涉诉上访。缠讼可能导致改判或再审，上访被视为不稳定因素，这些都会影响对法官的考核，进而影响法官的待遇和前途。在这样的制度环境中，“搞定就是稳定，摆平就是水平”逐渐成为地方司法的理性选择。这种司法理性首先要求司法知识的地方性和灵活性。苏力曾对农村基层法官的地方性司法知识做过总结：在事实争议上，考虑案件处理必须结果比较公平；判断先于法律适用、法律推理和论证；抓住核心争议；依据对案件的直觉把握剪裁案件事实，避开那些认定有麻烦的、花上时间精力也未必调查得清楚的事实；防止激化矛盾等［8］。这些总结虽然针对农村法官，但是笔者认为也适用于城市法官。此外，在很多情况下，法官的知识不仅是地方性的而且是灵活性的，法官的知识依赖于对社会形势的判断。下面的访谈记录能为此提供一个注释。基层法官：在处理劳动争议的过程中，我们有一个很大的感想，就是劳动争议的解决要紧密结合社会形势的发展，因为在劳动法还有很多规定不全的情况下，处理劳动争议就不能像民法和刑法那样有明确的法律依据，而实践中操作起来就需要更多的灵活的解决手段，依据社会形势来解决争议就显得很必要。劳资纠纷的处理往往不能仅追求个案的处理，还得考虑裁判后的社会效果，处理不好的话，很容易引发群体性诉讼的现象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚地方司法理性还要求解决纠纷方式的灵活性，这种灵活性集中表现在调解方式被广泛运用，用最高法院的话说就是“调解优先，调判结合”。调解之所以被广泛运用，最重要的原因是调解的策略与地方司法理性所追求的案结事了﹙搞定和摆平﹚高度契合，这一点从下面的基层法官访谈记录中可见一斑。基层法官：我们调解的原则是合情、合理，当然也要合法。比如，工伤的调解是比较有争议的，从保护劳动者的利益角度出发，我们的标准是不能低于应得的70%—80%，当然也有案例拿到比应得还高的。我们不单从人道主义出发，还要从大局出发，尽快摆平。现在有些工人漫天要价，提出的诉求不合理也不合法。比如只能得两万的，他要求四万，企业一方做个让步，给三万的话，对于工人来说也是比原来高啊。我们有个案子，发生事故后，企业方面按两倍的标准来赔，但是工人一方却要求更多，甚至包括路费。面对这类案件，我们首先看证据，让自己心里先有个数，然后好对双方做工作。以前当事人的诉求比较合理，现在当事人提的要求越来越高，一看起诉状多是10万以上。主要原因是现在劳动案件不收费。我们处理一个案件，申请300多万，最后裁决才72元。这个案子背后有黑律师在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚实际上，司法实践中的调解比上述法官所谈的内容更加复杂。调解过程是一个复杂的心理和社会过程，涉及心理博弈、利益权衡、讨价还价、妥协让步、国家法律、民间风俗、社区情理甚至威胁暗示等多种因素。因此，调解过程遵循的是实践逻辑而不是理论逻辑。与诉讼过程相比，调解过程更像一个黑箱，不具有清晰性和可预测性，其所获得的正义只能称之为“调解正义”，某种意义上也可以称为“模糊正义”，但很难称为法律正义。﹙三﹚地方司法理性的多维效果2004年，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。应该说这一方针比较科学地界定了调解与判决的关系，但是，2009年，最高法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，对纠纷解决的原则作了重大调整。上有所好，下必甚焉。高层提出调解优先，基层就能把调解强调到极致。2009年河南省南阳中级人民法院决定在全市基层法庭开展“零判决”竞赛活动﹙即实现100%调解结案﹚，随后，河北、广西、福建等地也相继开展“调解年”活动，目标直指“零判决”。一时间，“零判决”活动此起彼伏，蔚为壮观［9］。可能是因为过于极端，“零判决”未能得到最高法院的明确肯定。各地更为普遍的做法是，对各级法院设置调解率作为对法院和法官的考核指标。对调解的过度强调源于司法的实用主义追求。从表面上看，司法把解决纠纷、案结事了作为唯一的追求，但是实际上，在中国的现实语境中司法承担着多样化的功能。首先，司法承担着政治功能，“一种独立于常规司法强调的解决纠纷与确认规则之外的功能”［8］。“为大局服务，为人民司法”是司法的政治功能的集中表现，而且这一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作为元功能可以衍生出许多其他功能，例如，解决纠纷，维护大局，产生政绩，适用规则等。在这一功能体系中，适用规则的地位比较微妙。因为在许多情况下规则只是一个象征性的符号，或者规则只是被选择性适用。司法的这种实然的功能结构潜伏着巨大的功能冲突。苏力曾把这种冲突归因于现代化和民族国家的建构。他说：“我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性”［8］。如果我们把民族国家作为控制变量，从司法过程的角度来观照城市基层法院，也可以发现司法的多种功能之间存在冲突，不过，这种冲突就不再是民族国家的构建带来的，而是司法行政化和大局观带来的，或者说是地方司法理性带来的。关于地方司法理性的负面影响，许多学者都做了卓有成效的研究。有的学者认为，动员各种资源来保证司法判决得以落实，很容易使法院变得更像地方政府的行政机构，不仅会为地方各类机关干预法院开通了渠道，而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为一个纯粹的纠纷解决机构，从而不仅会增加法官的非专业化活动，而且会限制法官的专业化知识的累积和提供［8］。还有学者认为，在调解的过程中，法官“在即时性的反应中求助于一切可以达成目的的知识和惯习，而不一定遵守单一的逻辑，这就导致对结果的看重以及为了效果倾向于牺牲逻辑以及规则”［10］。笔者认为，司法在劳动争议中提前介入以及过度强调调解，是对司法权威的透支，最终会损害司法权威。在基层流行的“搞定”和“摆平”，实质是为一时之稳、贪一时之功而不择手段，客观上纵容了“会哭的孩子有奶吃”，牺牲了制度的权威性，动摇人们对规则的信心。

摘要：转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。从不同的角度，我们可以验证法官司法立场的变迁以及策略的运用。

关键词：转型中国；能动主义；克制主义；司法立场

凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。

——维特根斯坦《逻辑哲学论》

中国正处于社会转型时期，转型时期司法立场问题也越来越引起人们的关注，关于司法能动与克制的问题也争论不休。在无法说服对方的情况下，主张极端能动或者克制的已经淡出学界，妥协的意见似乎成为学界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能动主义、温和的司法能动主义、能动主义与克制主义的平衡等主张浮出水面。然而，什么样的司法状态才能够克制、温和、平衡呢?我想论者自己也无法掌握这个“火候”。这种学术主张也仅仅是“看上去很好”罢了。我认为转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。中国语境之下，法官深受体制内外的制约，形成了自己的司法立场与策略。

一、法官也是“官”

在中央政法委第十次全体会议上强调，各级政法机关要认真贯彻落实中央有关文件和全国政法工作电视电话会议精神，进一步提高认识，细化实化各项部署要求，扎实推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，确保取得实实在在的成效，为实现国家长治久安奠定坚实基础。三项重点工作的提出，为人民法院工作全面发展指明了具体方向，也对人民法院进一步坚持能动司法提出了新的要求和任务。三项重点工作，社会管理创新是动力，是解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题的重要措施，对法院而言，如何解决依法受理的各类社会矛盾，促进社会和谐是法院的法律责任，也是法院的政治使命。最高人民法院王胜俊院长指出：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”，为此，我们应在能动司法中，实现社会管理创新，实现社会和谐稳定，促进社会经济科学发展。

一、以定纷止争调和矛盾纠纷，为社会管理创新打牢基础

司法自身的规律性决定了能动司法的必然性，司法的基本任务是充分运用其职能，明是非、断责任、解纠纷。江苏省委常委、政法委书记林祥国指出，“江苏作为经济发展快、改革力度大、开放程度高的东部沿海省份，社会管理遇到的新情况新问题也来得早、来得多、来得快。”作为经济社会快速发展的苏州，在经济快速转型升级，城镇化、市场化跨步发展，各类群体、人员流动不断加快，各种社会利益不断冲撞，由此引发的诉讼纠纷逐年上升，矛盾冲突愈发激烈。化解矛盾，定纷止争是人民法院的基本职责，通过能动司法，以积极的姿态主动介入社会，解决、化解和预防矛盾纠纷，最大限度地去增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，营造和谐稳定的发展环境，为社会管理创新打牢根基，人民法院义不容辞。

以能动司法打牢社会管理创新基础，一是要建立完善矛盾预警处置机制。对案件信访倾向、当事人过激行为、群体性纠纷可能性进行风险评估；对敏感案件、重点案件提前制定处置预案，妥善采取应对措施，及时消除不稳定隐患。二是要构建“三全”调解格局。围绕“以精心调解促案结事了，以案结事了促社会安宁”的矛盾化解目标，落实全程调解，将调解贯彻到立案、审判、执行、信访各环节中；落实全面调解，在民商事、刑事附带民事和行政赔偿诉讼案件中积极运用调解手段化解争端；落实全员调解，办案人员深入社区、乡镇、街道、工厂开展就地调解，邀请当地居委会、社区、乡镇基层调解干部一起做各方当事人的工作。三是加强“诉调对接”平台。建立联动调解工作网络，注重联合多方力量共同化解矛盾，对涉及面广、矛盾突出的突发性、群体性案件，联合公安、消防、信访、劳保、城管、规划、工商、海关等行政执法部门及乡镇党委、政府组成联动，形成合力。

二、以审判活动规范社会秩序，为社会管理创新司法护航

诉讼是调节社会关系的重要手段，审判是社会管理的重要方面。守护法律规范、调控社会秩序是人民法院通过法律的运用解决社会纠纷，以维护社会秩序和法律权威的司法目标，这也正是法院参与社会管理的核心。当前，基层人民法院主要通过刑事审判、民商事审判、行政审判及民商事执行和行政非诉执行来调整和规范影响社会管理的行为。人民法院开展审判执行工作，要坚持能动司法理念，充分发挥人民法院在诉讼活动中的主导作用，引导与规范社会朝着正常、有序、和谐的方向发展，通过审判活动的成果创制社会规则，规制社会活动，引领社会风尚，推进社会管理创新。以能动司法为社会管理创新提供司法保障，一是要充分运用司法审判手段。发挥审判职能，妥善审理、执行好各类案件，从案件的审判、执行中，及时发现可能影响社会和谐稳定的苗头性、倾向性问题，依法妥善处理；积极开展巡回审判工作，在开展和谐共建地区设立巡回审判法庭或联系点，对当地案件就地立案、就地开庭、就地调解、就地宣判，方便群众诉讼，增强司法效果。二是探索建立流动人员的案件审理机制。通过设立审判点的方式，灵活采取多种审判方式，优先审理，及时裁判，为流动人口提供诉讼便利；加大对流动人口的司法保护力度，切实维护城市城镇化进程中失地农民的合法权益，不断促进有关社会管理行为的规范化。三是要加强工作监督。在开展审判活动的同时，落实好人民陪审员制度、深化司法公开、改进审判作风、完善民意沟通机制、畅通接受监督渠道等措施，不断改进审判执行工作，使法院的司法机制、审判方式、办案方法和工作作风更加适应社会管理创新的要求。

当前，我们正处于社会转型期，我国社会呈现出经济成分和利益多样化、社会生活方式多样化、文化思想形态多样化、社会组织形式多样化、就业岗位和就业方式多样化这“五个多样化”的复杂趋势。随着我国经济、社会的飞速发展，广大群众对公共管理和公共服务的期待和要求不断提高。与经济、社会快速发展的形势相比，我国社会管理、社会建设相对滞后，不能适应社会主义现代化建设的需要。因此，推动社会管理创新是一个刻不容缓的重大课题。

一、能动司法是法院参与社会管理创新的路径选择

社会管理创新，是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。社会管理创新的目标就是形成包括科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制和完善的社会应急管理体制机制在内的对全社会进行有效覆盖和全面管理的体系。

社会管理创新是社会管理完善和发展的“主发动机”。社会管理创新是一个复杂的、综合的系统，要确保其始终发挥应有的重要作用，就必须建构相应的系统机制予以支撑。推进社会管理创新的核心，关键就是发挥各方面治理的能量，来促进和完善社会管理，以推动建立有效的、完善的社会管理和控制网络。

当前，中国的社会控制机制正在经历由意识形态控制向法律控制的转变过程，正在经历由人治或半人治向法治的转变过程。这一过程，也正是中国法治生长和发育的过程。法治不仅是一种治理国家的方式，更是一种社会管理的方式。因此，法治与社会管理创新息息相关。

在现代国家，法院在社会管理中的角色越来越重要，用法律规则规制社会生活的实践越来越普遍，法院不仅要履行传统的解决纠纷的职能，而且要调控社会秩序、实施权力制约、规制社会政策。司法工作对于社会管理创新机制制度的形成和不断完善，提高其制度化、法制化乃至法治化的水平，都具有重要的规范、促进和监督制约作用。在我国，人民法院作为中国特色社会主义的建设者和捍卫者，不是社会管理的局外人，而是社会管理的积极参与者，要坚持把维护良好的社会管理秩序作为审判机关的重要职责，要增强服务大局、服务经济、社会发展的能力，自觉把自身融入社会管理之中。

本文作者：徐子良工作单位：华东政法大学

人民法院第三个五年改革纲要6(以下简称((三五纲要6)的第一部分明确了深化人民法院司法体制和工作机制改革的7项原则,其中第5项原则是/始终坚持统筹协调,要求司法体制和工作机制改革要/统筹协调中央和地方当前和长远的关系,统筹协调上下级法院之间人民法院与其他政法部门之间的关系"在今后我国司法改革¹的进程中,地方法院发挥能动性的意义及空间何在?地方法院的改革举措及司法标准对区域司法环境乃至区域发展软实力的影响何在?本文试论述之"。

一中央主导和地方探索:两种司法改革路径观点之比较

近年来对于司法改革推进的主导模式,大致有以下两类倾向性观点"一种观点认为司法改革要加强中央主导和整体推进"如有学者在总结改革开放3年来的司法改革时,就认为我国司法改革的突出问题在于/全局性缺失,表现为司法改革的思路和步调不统一,不但制约了司法改革的进展和深度,也加剧了全国各地司法尺度不统一的问题;改革从自身情况出发的多,随意性大,偶然性强,总体表现为各自为政,零敲碎打,缺乏整体规划与布局;保障措施配套制度跟不上,严重影响司法改革的效果,且有些改革措施涉嫌越权违法"该观点认为,今后司法改革的基本路径应是/整体推进的方法"º另一种观点认为司法改革仍应重视地方探索和试错"如有学者在总结了我国司法改革的成就和问题后,认为我国今后司法改革的进路应当是/建构与试错相结合,/应当允许与鼓励各司法机关在不妨害基本法律原则的前提下,进行改革之试点,以便发现某改进方案何为最佳的改革进路以及成功的可能条件"特别是局部性与区域性的试点性改革有不可忽视的价值,全盘性的改革适宜于在此基础上来推行"»需要说明的是,上述两种观点并非截然对立,非此即彼"主张加强中央主导和整体推进的人士一般并不否定地方法院结合本地实际情况继续探索的必要空间;主张重视地方探索和试错的人士一般也认同司法改革需要中央和最高人民法院在宏观层面的总体规划和布局"上述两种观点只是倾向的侧重点有所差异而已"笔者认为,在今后的司法改革中,中央主导和地方探索这两条路径依然需要同时存在"当前法律界对于由中央和最高人民法院统领司法改革进程的意义有较一致的认识,而就地方法院在司法改革中能动性发挥的价值所在,尤其是其对于区域经济社会发展和参与地方治理的深层意义,尚未形成共识"在厘定地方法院在司法改革中的能动性空间之前,有必要深人分析一下这种能动性的背景和意义"。

二地方法院在司法改革中能动性发挥的社会背景与体制背景

(一)经济社会发展不平衡导致司法发展不平衡5三五纲要6确立的司法改革7项原则的第3项是/始终坚持从我国国情出发,指出/改革必须立足于我国仍处于并长期处于社会主义初级阶段的基本国情和发展阶段性特征,,既与时俱进,又不超越现阶段实际提出过高要求"司法改革毫无疑问应立足于我国国情,但我国国情并非/铁板一块"我国改革开放3多年的巨大成就有目共睹,但同时也要看到,我国经济社会发展很不平衡,/城乡区域发展差距仍在扩大,¼且地区差异呈现出多样性和复杂性"对于我国经济社会发展不平衡的现象,本文不作过多描述,笔者认为,只要我们承认/经济基础决定上层建筑这一基本原理,那么,我们无法回避的问题就是,我国区域经济社会发展的不平衡性,将难以避免导致司法发展的不平衡性"所谓改革必须立足于/发展阶段性特征,不仅适用于我国和西方发达国家之间的比较,也适用于我国当前不同地区之间城乡之间的比较"我们已经看到,在大城市已经形成了成熟的商业文明和/陌生人社会环境的同时,小城镇和农村依然处在/熟人社会的场域(陌生人社会与熟人社会纠纷解决的主要方式是不同的);在一些大城市已经推行远程审判网络直播的同时,许多边远农村和牧区依然需要/田间法庭/马背法庭;在一些大城市的法院因为通过司法考试的人员太多而不得不排队竞争做法官的同时,中西部地区法院却因为司法考试而出现了/法官荒等不平衡现象不一而足"这种经济社会发展的不平衡导致司法发展的不平衡是我们今后在推进司法改革过程中必须予以重视的问题"各地经济社会发展的不平衡导致司法发展的不平衡,这是地方法院在司法改革中应当具有自主能动空间的社会背景和现实需求"我们的司法改革应当是和谐的改革,是与当地所处经济社会发展阶段相适应的改革,正如西方司法理念和制度不能照搬一样,在国内也不能照搬甲地的有效改革经验于乙地,或者过分强调一些具体改革措施在全国适用的划一性,否则可能会出现南橘北积的后果"我们既不应将仅适宜于发达市场经济和商业文明的一些审判理念审判方式管理模式推广于欠发达地区,也不应片面固守传统理念而阻碍符合较发达地区发展要求的具有时代性元素的司法理念及相关措施的先行"笔者也无意使用/先进/落后这样的词汇来评价当前由于地区发展不平衡导致的司法改革具体举措的差异性,因为许多具体的司法尺度管理机制纠纷处理方式等无所谓/先进与/落后之分,只有/合适与/不合适之分"地方法院在司法改革中能动性和创造性的发挥,便是积极寻求既合适于本地经济社会发展阶段和省情市情乃至县情的,又同时能促进纠纷解决和正义实现的各种具体司法举措"(二)地方法院服务大局落足于服务地方经济社会发展的大局/服务大局是社会主义法治理念的基本内涵之一,今年最高人民法院进一步提出了/为大局服务,为人民司法的主题"而在现有的体制格局下,各级地方法院受同级党委领导,由同级人大任命法院领导和审判员并受同级人大监督,地方法院的人事财政受地方制约"在这种情况下,地方法院要将服务大局的职能落到实处必然别无选择地首先体现为服务地方发展的大局"对此,许多人士可能会以损害司法统一导致司法权地方化引发司法地方保护主义等理由予以批判"笔者亦认为上述担心有一定道理,但如果从我国中央与地方关系的角度作深人分析,那么就会发现地方法院将服务地方发展大局作为服务大局落足点的合理因素"早在1956年4月,同志在5论十大关系6中就指出,/处理好中央和地方的关系,这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题,/我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性比只有一个积极性好得多,/中央要注意发挥省市的积极性,省市也要注意发挥地县区乡的积极性,都不能框得太死"½但由于各种原因,之后2多年依然施行的是高度集中统包统揽的计划经济体制,地方自主权十分有限,的上述观点直到改革开放才开始逐步予以体现"就中央和地方的关系而言,整个改革开放时期也是中央不断放权地方地方不断搞活的时期"虽然近年来出现了一些中央政策在地方未能得到有效贯彻的情形,引起了中央的重视以及部分学者提出在更多部门(包括司法)推行垂直领导的建议,但不可否认的是,在一个13多亿人口的大国,中央的有效治理必须以各级地方的有效治理为基石;全国的经济社会发展必须依赖于各级地方主动性创造性的发挥;坚持党的领导必然层层分解为各级地方党委对同级人大和一府两院的有效领导"由此,作为地方法院,不可能超然于地方社会治理的区域布局,地方法院服务的/大局首先也只能落足于本地方经济社会发展的大局"应当看到,只要地方党委确定的地方发展任务符合中央总体政策和法律,符合本地区的科学发展,地方发展任务的实现也就实现了地方的/善治,各个地方实现/善治的同时也就为全国的/善治和科学发展作出了贡献"这样,地方法院服务地方发展的大局,也就是间接地服务于国家发展的大局"例如,天津市高院于2以)7年9月出台5关于为加快滨海新区开发开放提供司法保障的具体措施6,上海市高院于2(X刃年2月出台5上海法院为加快推进/四个率先建设/四个中心提供司法保障的若干意见6,都是地方法院服务地方发展大局的典型体现"天津滨海新区开发开放和上海推进/四个率先建设国际金融航运中心,又都是符合中央战略布局或国家整体利益的,因而天津和上海的法院分别立足司法服务于天津和上海在这两个方面的发展大局,也就是服务于国家的发展大局"地方法院服务大局的职能必然落足于服务地方发展和参与地方社会治理的必由选择,决定了地方法院在参与司法改革进程落实和创新司法改革举措时,必然要考虑和吸收本地方发展的需要;也只有这样,司法改革在地方的推行才能得到地方党委和有关部门的支持与配合"这是地方法院在司法改革中需要具有能动空间的体制背景"。

市场经济体制改革三十余年后,中国社会结构发生了体制性的转变,经济生活与日常生活日益复杂化,中国社会阶层的层次感与距离逐渐拉大,社会的治理方式也在经历着不断刷新的变革。时至今日,中国体制改革过程中所遗留的矛盾与问题逐渐自上而下的沉淀,积压在社会底层,形成转型期中国社会问题的“后遗症”。而如何化解底层社会的诸多矛盾与纠纷成为当代中国社会治理的当务之急。那么,针对当下中国社会的现实状况,我们如何采取一种更有效、更灵动的治理方式以协调各方矛盾和关系,提供多元纠纷解决机制以维护良好的生活秩序呢?为此,本文通过描述底层社会的纠纷与解决机制,以现象分析、原因阐释与制度建构的途径,为进一步完善底层社会纠纷及其解决提出设想和方案。

一、底层社会及其纠纷

社会因层级的划分而形成不同的社会类型。由于社会呈现出一种梯度变化的过程,因此,社会矛盾也区分为不同阶层、阶层与阶层之间等多重形态的秩序结构。为此,笔者根据社会结构分层的差异而将我国现实社会区分为底层社会与中上层社会。中上层社会包含中层及其更高阶层的社会形态;底层社会主要是指针对刚刚达到温饱标准及其以下的生活状况的社会群体生活的社会形态。底层社会并非一种准确的学术概念,而是一种现象描述的概念,主要是针对经济收入状况处于甚至低于最低生活保障线的社会贫困人群或弱势人群,如下岗工、农民工、社会闲散人员,等等。这些人群大都处于追求或满足生活基本需要和基本保障的低层需求上,以维持生存的基本状况。底层社会由这样的底层人群构成,他们或居住在密集贫困区域或分散在不同的生活场所。底层社会边缘化在国家和市场之外,却又与两者密切相关的一个独特制度空间和行动领域。相对于公民社会,它更零散而缺乏秩序;相对于市场社会,它更为无序而缺乏规制。但底层社会又受制于国家与市场的影响,在这个公共领域中,民众以分散的个体或自我组织的形式行事;在法治相对缺位与社会规制体系相对乏力的框架下,民众依靠自我认知调整人际交往与处世方略。在这种社会环境下,民众需要更为强烈的自我保护,追求的利益更为赤裸与无顾忌,面对社会规范和制度的约束,更为消极。底层纠纷既是指底层人群之间或者底层人群与其他社会阶层人群之间发生的冲突与矛盾。这种纠纷因数量的庞大与情形的繁杂以及司法费用与成本的“高门槛”使司法体系难以觉察。但是,当底层纠纷因共同的动因而不断聚集,形成群体性利益诉求或因“多米诺”效应而不断引发出连锁反应时,如果不及时化解纠纷,就极易导致恶性结果的发生。因此,为了维护社会的稳定、保障社会秩序的良性运转,积极化解底层社会纠纷就成为保障国家方针政策得以落实的前提与基础。

二、底层纠纷面临的多重困境

在市场经济的引导下,社会各阶层、各集团都会采取利己的策略以追求利益最大化,为此所承担的风险与利益冲突就有可能在社会不同阶层之间流转,而事实是大部分社会矛盾与风险被不断地转移给缺乏保护、缺失权力的底层社会,当上层的压力与风险逐渐传导给下层时,底层民众所赋有的生存空间就进一步萎缩。同时,社会发展中出现的一系列风险事故与危机事件的最大受害者也往往是底层社会的民众,比如2003年的“非典”事件、2005年的松花江水污染事件、2008年的三聚氰胺奶粉事件以及2010年的大连原油泄漏事件,等等,其最大的利益受害者都通常处于社会中下层。在社会多重压力与矛盾的综合作用下,底层社会承载了难以想象的“压强”,这促使了底层社会内的外部反弹力。在此情形下,单一的权力治理已经很难有效化解底层纠纷,不断上访申诉的案例就是不争的例证。

面对上述社会危机与风险,中国司法体系并没有完全实现有效应对的法治功能。面对不断上访与申诉的民众,法院往往提高起诉的标准和门槛,将诉苦的当事人拒之门外;针对底层民众之间的琐碎纠纷,司法机关经常是“不管不问”。而一旦底层矛盾聚合产生较大的破坏力之时,司法机关的解忧排难的功能又需要依附于政府导向,而缺乏自觉性,在此,中国司法制度所包含的多元纠纷解决方式并没有发挥足够的功效,更没有将社会矛盾化解在基层和萌芽之中。

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。