母法观念范文10篇

[关键词]母法观念中国宪法影响

[内容摘要]要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。“母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改，已呈现出消极影响。

一、“母法”摘要：通向中国宪法幽境的秘密通道

卡尔·贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说摘要：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。[1卡尔·贝克尔向我们展示了一种熟悉和理解历史的有效方法摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，假如我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法新问题在我国的兴起和发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们有关宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是公布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，熟悉那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”[2这对我国宪法产生了很大影响摘要：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[3因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。[4“根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的功能，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。假如说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

[内容摘要]“母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改，已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得与宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。

[关键词]母法观念中国宪法影响

一、“母法”：通向中国宪法幽境的秘密通道

卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的Philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是宣布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，认识那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”这对我国宪法产生了很大影响：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。“根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护。

〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法

一、规范等级体系中的宪法

由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2)

二、作为根本法的宪法与民法

这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

本文作者：徐振华胡苷用工作单位：，西南政法大学

赡养父母的条件根据《赡养父母法》，年老的父母申请赡养令的条件是，必须居住在新加坡，并且是新加坡的居民，年龄在60岁以上，生活不能完全自理。该法规定，只有符合“如果他的所有的收入和其它财产，都不足以满足其基本的需求时”，父母才属于“生活不能自理”。《赡养父母法》还规定，救济不是依据经济需要给予的，甚至即使子女有这种能力。考虑到“请求人已经花费了其经济资源”，《赡养父母法》规定的赡养条件只是基于“公平正义”的情况下才能适用。因此，对于那些挥霍浪费的人是不能依法要求其子女承担其赡养之责，法律规定可以抗辩的因素，集中在年迈的父母没有完全履行照顾子女义务的过错上。《赡养父母法》规定:“如果法庭查明有证据证明，原告遗弃、虐待被告，法庭可以驳回其起诉，或者可以减少赡养的费用，以达到公平正义之目的。”没有尽到父母之责的人，是没有权利要求其子女赡养的。但根据民事诉讼法的“可能性平衡”标准，子女应承担证明父母有遗弃、虐待等行为的举证责任。

父母提起赡养之诉的人的范围一般而言，老年父母都是自己申请要求赡养，但《赡养父母法》规定允许在以下二种情形下由他人代为提起诉讼。第一，由于生理、心理或其他原因，父母不能自己提起诉讼时，赡养诉讼可以由以下组织或个人提起:任何家庭成员之一;和他居住的照顾他的人;或者是任何已经获得批准代为提起诉讼的其他人。第二，根据《赡养父母法》成立的赡养父母委员会，在原告年满60周岁以上时，可以代为提起赡养之诉。允许他人代为提起诉讼，这保证了那些没有诉讼能力的老年人仍然可以实现自己的愿望。

赡养令的期限在决定赡养的程度时，《赡养父母法》规定法庭应考虑的情形:应当考虑原告的经济需求，包括住房和医疗等合理开支;原告的收入、赚钱能力、财产以及其他的财产资源，原告花费其存款或消费其他财产的方式;原告在生理或心理上是否正常;被告的收入、赚钱能力、财产和其他金钱上的财产;被告扶养其妻子或子女的开支;被告在经济或其他方面为原告所作出的贡献。并且，《赡养父母法》明确规定，对于子女及配偶的扶养应当优先于父母的赡养。赡养令的颁发只是给予父母经济上的一种补充，如果不是一个人承担赡养父母的义务，法庭就会根据公平原则在各义务人间进行分配。为老年人签发的赡养令，可以是一次性支付，也可以是按月支付或是以其他固定的期限支付。款项的数额可以是全部也可以是部分支付，将财产信托的，赡养费可以从财产的收入中支付。法庭也可以指令原告，到银行存一定数量的存款或者向保险公司投保。除非赡养令期限非常短或是已经被撤销，赡养令的期限取决于是否得到履行。如果赡养令已经执行，则至老年父母死亡时到期。如果没有被履行，赡养令在子女或老年父母任何一方死亡时到期。如果赡养令适用于多个子女，其中一个子女的死亡并不影响其他子女继续履行赡养义务。但是，法庭可以在现有子女间进行责任的重新分配。(五)赡养之诉的类型及其审理模式根据《赡养父母法》的规定，两种类型的诉讼是可能的。第一，父母直接提起诉讼，要求其子女赡养。在父母无法或不愿意以个人的名义提起诉讼时，该法规定可以由他人代为提起诉讼。第二种类型的诉讼是由第三方提起间接诉讼，例如由照护机构或医院，诉请老年人的子女补偿因其承担扶养照顾老年人的责任所产生的费用。当然，对于此类案件，只有经过批准的个人或组织才可以提起诉讼，法庭根据《赡养父母法》所判定的扶养费，必须支付到以其父母名义开设的银行账户里，或法庭指定的账户。但个人或组织要取得此诉讼身份，必须向社区发展与运动部门申请，并由部长签字批准。此外，新加坡还注重舆论导向增强子女的家庭观念，使其自觉承担起对老人的赡养义务。同时，政府还以利益为导向，把赡养老人同购买或租赁组屋挂钩，规定年轻的单身男女不得购买或租赁组屋，如与父母或四、五十岁以上的独居老人同住，条件可适当放宽，如三代同堂可优先解决住房问题。建屋局还特意设计了三间一套和一间一套的新组屋，便于新婚夫妇照顾老人。

赡养父母的责任范围《赡养父母法》规定，“婚生子女、非婚生子女、收养的子女、继子女”对于其年迈的父母承担扶养责任。值得指出的是，该法规定承担赡养父母的义务男女平等，因为该法规定的子女包括儿子、女儿(出嫁和未出嫁的)。在新加坡有学者认为，法律要求继子女承担赡养继父母的义务，这似乎超出了正常人的期待范围。因为一个人决定与一个小孩的父或母结婚，并不一定意味接受这个小孩。在继父母子女关系的案件中，非血亲父母缺少抚养继子女的自愿义务。新加坡的继承法明确拒绝事实收养具有法律上的效力。因为承认事实收养的效力将会破坏法定收养的整个制度。还有，新加坡《赡养父母法》中的“子女”，没有明确包括女婿或儿媳。但事实上，如果一个人的女儿嫁入豪门，则其女婿也可能会承担赡养他们的责任，同样的问题在中国也是可能存在的。在某种意义上，《赡养父母法》是建立在互利的基础之上，子女承担赡养父母的义务，是因为父母曾经抚养了他们。因此，女婿或儿媳就不用承担赡养岳父母或公婆的义务。

赡养义务的相互性承担《赡养父母法》强调权利与义务的一致性，承担赡养年老父母的义务是一码事，扶养妻子或子女的义务又是另一码事，都要同等考虑父母是否对要求赡养的子女给予了足够的抚养。在新加坡的一案例中，法庭认为“根据具体案件的具体情形，法庭相信存在该行为或其可能存在时”，就已经可以被证明了。虽然《赡养父母法》规定，父母如果有遗弃、虐待等行为，子女可以作为拒绝赡养的抗辩事由，但法庭仍然需要制定一个明确的标准。在法庭起草这样一份较详细的标准之前，子女受到虐待的事实必须要有确定的事实，至少应当达到能够有效抗辩的程度。

宪法是什么法？似乎是宪法学的一个类似于ABC的基本问题，也是一个已经澄清了的、不用讨论的问题。不用说对一个学习宪法学多年的人，这样的问题让人嗤之以鼻，就是对于一个宪法初学者，这个问题问起来也似乎有些幼稚。如果不是近年来我国频繁修宪，以及司法实践中出现的宪法在什么范围和领域中适用等问题引起了人们重新思考的话，似乎这个问题就成为多余的了。但是，无论是由修宪的内容，还是宪法适用范围所引起的关于什么是宪法的讨论，从对这个问题进行思考的相关文章和论述看，都有重新认识宪法是什么法的必要。笔者认为，我国传统宪法学理论界定的宪法的属性既没有错误，也没有过时，只是在社会现实发生变化了的今天，有重新认识和梳理这些传统的必要。本文的命题就建立在这一认识基础之上，认为宪法是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法，且每一个称谓之后都有与之对应的法概念范畴。[①]而宪法由多重“是”组成的概念范畴也在证明这样一种理解，即宪法的成立、存在、运行和发展决定了宪法是一种复杂的社会现象，它既不像政治那么主观，又不像法律那么客观；其与政治的关系和它的政治法律的特性决定了它既有事实的一面，也不乏规范的属性。这使它既不可能沦为决断论的事实学，也不可能变成纯粹法学派的规范学。

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]

一、我国宪法与刑事诉讼法关系现状及评述

对宪法与刑事诉讼法的关系问题，理论界的大多数观点认为宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。阐述这种关系的理由也几乎一致：宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法当然也不例外。宪法与刑事诉讼法的这种“母法”与“子法”关系，具体体现为宪法确定了刑事诉讼法制定权限的归属及方式、程序，宪法中确定的我国的国家性质、社会制度、政治制度、政治体制、国家机关的职权划分、国家机关的组织活动原则等，决定着我国刑事诉讼法律规范的性质、指导思想、任务、目的、基本原则等相关内容。

上述观点强调了宪法的权威性，但只是二者关系的一种表层化、片面化的概括。首先，该说淡化了刑事诉讼法在二者关系中的能动性。在宪法与刑事诉讼法之间，我们不应该只关注其地位的差别，更应该重视宪法与刑事诉讼法在运行过程中的互动。其次，该说反映的是一种共性化的关系。日前刑事诉讼理论界对刑事诉讼法与宪法关系的定性，实际上只是简单套用了宪法与部门法关系属性的一般描述方式。从而使该项研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其实在我国，宪法对与刑事诉讼法的关系只是在形式上是统一的，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。我国宪法与刑事诉讼法关系之间缺乏互动性，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早己被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种“人权法”架构在宪法与刑法之间。

二、宪法与刑事诉讼法的应然关系

（一）从法律体系的框架看两者的关系

内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词：宪法发展刑法目的生成

刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约

宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法

一、引言

在党的十七大报告中强调:“建设社会主义核心价值体系，增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力。”以拳拳之心和孜孜不倦的实践彰显了他的行政价值观:“为了让人们幸福快乐地过得更好，为了让孩子们上好学，为了使我们的民族在世界赢得应有的尊严，我愿献出我的全部心血和精力。”这是一个公共价值颇受尊重和追逐的时代。正如张康之教授指出的，“公共性是公共行政的根本性质，它决定着政府的目标和行政行为的取向。当代公共行政需要在对维护公共利益、提高公共服务的品质、鼓励行政人员的创新意识和加强责任感之中来表现公共性。”［1］以建设社会主义核心价值体系为契机，政府重建或修复自己的“行政价值家园”，从而坚定不移地形成自己的“价值良知”与“价值自觉”，具有重要的理论和现实意义。长期以来，我国政府行政价值建设与理论研究滞后于中国特色社会主义的实体建设。20世纪80年代以来，改革开放的“价值激活效应”终于打破了该领域的沉寂。国内学界对我国转型时期的公共行政价值取向进行了诸多讨论，为这一时期选择正确的价值取向出谋献策，政府价值研究蔚然成风。有中国第一刊之称的《新华文摘》摘文指出，除了在理论方面行政价值研究的紧迫性之外，对于中国政府行政实践而言，进行行政价值研究也具有历史紧迫性与现实意义。但透过这一研究热潮，笔者认为，目前有关政府行政价值的研究大多集中于概念和范畴性阐释，以及对“现象性价值”的描述和清点，而在规范性价值研究方面，则失之于“冷清”。其中，对行政价值纲领的普遍忽略以至“集体失语”，便是政府价值研究的软肋之一。当前，由于研究背景、视角及研究旨趣等的差异，有关政府行政价值研究出现了一定的“混乱状态”［2］。为此，尝试性地开启行政价值纲领问题的研究，以期为政府行政价值研究由“混乱”走向有序而寻求一个新的突破口，乃是本文研究的一个新视角。

二、行政价值纲领问题是政府价值研究与建设中的首要问题

(一)“纲领”与“行政价值纲领”之要义什么是纲领?字面含义乃提纲挈领的、指导性的东西。《现代汉语词典》解释为:政府、政党、社团根据自己在一定时期内的任务而规定的奋斗目标和行动步骤，泛指起指导作用的原则。笔者以为，纲领是经正式表述出来、被严格信奉和坚持的集目标、原则、步骤于一体的联通思想和行动的根本指针。能成为纲领者，至少应具备“三要件”:一是被组织“正式表述和阐发”，非经正式组织程序而不能成为“纲领”。二是被“严格信奉和坚持”，取得在规定范围内的价值主导或统领地位。三是能对组织思想和行为起到一种“准则和依据”或“指导和导向”作用。此三者也是后文考量社会主义核心价值体系能否成为行政价值纲领的三条方向性尺度。行政价值纲领归属于价值纲领。但查阅文献，“价值纲领”的提法鲜见。恩格斯说，一个党的纲领“是一面公开树立起来的旗帜，而外界就根据它来判断这个党”［3］但是，行政价值纲领不同于政党纲领，行政价值纲领是指导政府进行价值判断和价值选择的最高原则，是最根本的行政价值方向，或可称之为行政价值的“母法”。借助于革命导师有关政党纲领的如上阐释，本文认为，行政价值纲领是政府公开树立起来的一面“行政价值旗帜”，也即政府价值追求和建设“举什么旗、走什么路”的问题，因而是政府价值建设中的一个首要问题。通过行政价值纲领的制定和传播，能有效增强政府内部的团结一致、政府行为的始终一贯和外界对它的识别性、认同度。政府行政价值本质上体现出社会与政府之间价值需要和满足需要的关系。一方面，在法理上，政府是社会意志的代表者和实现者，是社会的公共管理和服务机关，也就意味着，政府应是社会价值的“化身”和“使者”。另者，社会价值并非整齐划一的，在一个价值追求日趋多元、价值差异日益扩大的时代，尤其是在建设社会主义和谐社会的全新时代主题下，政府如何客观公正地代表和彰显社会价值，如何又好又快地实现社会价值，面临更加复杂、更加繁重、更加多变和更加艰巨的任务。这首先需要政府自身有坚定、清醒而正确的价值信仰，更要有面对形形色色价值论者而能成为价值“中流砥柱”、价值“试金石”和价值“证伪”武器的价值纲领。如果政府自身价值摇摆不定、朝三暮四，则社会价值的实现必然“无所依靠”。同时，就政府自身而言，也需要价值纲领以“镇”价值“乾坤”。失却价值纲领，政府价值系统必然是“原子化”价值的无序堆积和价值迷失，“以其昏昏，使人昭昭”;或价值角逐，离心离德，甚至成为价值“决斗场”，严重者引发政府“内讧”。

(二)行政价值纲领的系统化功能

针对国际形势复杂多变、国内建设任务艰巨繁重的新形势对行政精神、行政价值建设提出的新挑战、新要求。同志在第十届人大一次会议闭幕会上庄严承诺:“我们一定努力做到:第一，发扬民主、依法办事，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，坚定不移地维护社会主义民主的制度和原则，维护社会主义法制的统一和尊严。第二，忠于祖国、一心为民，坚持国家和人民的利益高于一切，做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋，始终做人民的公仆。第三，继往开来、与时俱进，继承和弘扬中华民族的优良传统，学习和发扬我国老一辈领导人的崇高品德，永不自满，永不懈怠，开拓进取，不断前进。第四，严以律己、廉洁奉公，始终保持谦虚谨慎、艰苦奋斗的作风，为国家和人民夙兴夜寐地勤奋工作。”应该说，同志的这一庄严承诺，是对中国政府价值追求的精辟概括，表达了中国各级各类公务员价值追求的根本内容，必然对中国特色社会主义政府价值建设起到纲领性的作用。具体说，在政府行政价值研究和建设中，行政价值纲领具有以下系统化的功能作用: