民政诉讼范文10篇

摘要随着林权制度改革的不断深入，山林权益与广大农民的经济关系日益紧密，广大农民对山林资源越来越重视，加之在上世纪八十年代初“林业三定”工作的粗放和其它种种原因，导致山林权属纠纷越来越多。然而，现行法律对山林权属纠纷调处程序的设置存在着种种问题，其中最难解决也是最迫切需要解决的问题是山林权属纠纷处理的恶性循环。由于恶性循环，拖延了时间，浪费了资源，已引起了农村的不稳定。解决这一难题的方式应有多种，比如用行政终局裁决方式、人民法院单纯作为民事案件来审理等方式。笔者提出用行政附带民事诉讼的方式，来解决山林权属纠纷循环处理的问题，并对此方式作出分析，以期能抛砖引玉。

关键词：山林权属纠纷；循环处理；行政附带民事诉讼

一、山林权属纠纷调处程序的演变过程

山林权属纠纷调处的对象是当事人因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议，属民事产权纠纷的一种。其调处程序的演变过程如下：

（一）1991年7月11日以前，山林权属纠纷案件是作为民事案件来处理的

1991年7月11日以前，山林权属纠纷的处理主要适用《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等有关规定。《森林法》第十七条第一款规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理”。第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”。第三款规定：“当事人对人民政府的处理决定不服的可以在接到通知之日起一个月内向人民法院起诉”。所以，当事人发生山林权属纠纷应先向人民政府申请确权处理，对人民政府的处理决定不服的，可在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。起诉时以争议相对方为被告，按民事诉讼法的规定提起民事诉讼。人民法院以民事案件审理，对所争议的山林权归属作实体判决。原来处理该案的人民政府不是人民法院审理该民事案件的当事人。

中国法制近代史（自清末至南京国民政府覆灭）上，自清末仿效日本筹设“行政审判院”；至民国初期，北洋政府正式设立了具有近代意义的行政法院——“平政院”，确立了普通诉讼与行政诉讼并行的二元司法体制，以及南京国民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院设“行政法院”，行政审判机构几经变迁。虽然这几个机关名称不同，组织职能略有差异，但从其司法功能来看，皆为近代意义上的行政法院。而目前，我国采行普通法院管辖行政诉讼的体制，然又采大陆法系的行政法与行政诉讼法，颇有不协调之处。笔者认为，对中国近代行政法院制度之变迁略加研究，可为现实之一定借鉴。

一、清末“行政审判院”的筹设

由于清末司法改革中浓重的仿日因素，清政府在变法之初便采纳了日本的二元制司法体制。首先，于1906年将旧有的大理寺改组为大理院，管辖民事、刑事诉讼，并准备设立行政审判院专司行政诉讼。在筹设行政审判院时，产生了新旧理念的冲突。光绪三十三年（1907年），清政府颁布的《法院编制法》第2条规定：“审判衙门掌审民事、刑事诉讼案件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”依据该法确立的二元司法体制，需另行制定行政审判机关的组织法。清政府为兼顾立宪改革的名义与维护旧官僚的既得利益，决定不将督察院改组为专门的行政审判机关，而同时另行创设行政审判院，并且拟订了《行政审判院官制草案》。如此，形成了督察院与行政审判院并存的格局。

《行政审判院官制草案》主要是仿照日本1890年颁行的《行政裁判法》制定而成，该法共21条，规定行政审判以一审为限，行政审判院的长官、评事之设置、评事之资格、评事之处务规则，与日本行政裁判法几乎完全相同，只是该草案对行政诉讼范围采用了概括式规定，而日本行政裁判法采用的是列举式规定。至1911年10月辛亥革命爆发，《行政审判院官制草案》未及颁布，行政审判院也尚未成立，清王朝即已宣告灭亡。

二、北洋政府时期的“平政院”

1912年1月，南京国民临时政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁负责起草了《中华民国临时政府组织法草案》。该草案第14条规定：人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。该草案在审议过程中被参议院否定，但草案中建立平政院的设想，为后来的立法所采纳。

中国法制近代史（自清末至南京国民政府覆灭）上，自清末仿效日本筹设“行政审判院”；至民国初期，北洋政府正式设立了具有近代意义的行政法院-“平政院”，确立了普通诉讼与行政诉讼并行的二元司法体制，以及南京国民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院设“行政法院”，行政审判机构几经变迁。虽然这几个机关名称不同，组织职能略有差异，但从其司法功能来看，皆为近代意义上的行政法院。而目前，我国采行普通法院管辖行政诉讼的体制，然又采大陆法系的行政法与行政诉讼法，颇有不协调之处。笔者认为，对中国近代行政法院制度之变迁略加研究，可为现实之一定借鉴。

一、清末“行政审判院”的筹设

由于清末司法改革中浓重的仿日因素，清政府在变法之初便采纳了日本的二元制司法体制。首先，于1906年将旧有的大理寺改组为大理院，管辖民事、刑事诉讼，并准备设立行政审判院专司行政诉讼。在筹设行政审判院时，产生了新旧理念的冲突。光绪三十三年（1907年），清政府颁布的《法院编制法》第2条规定：“审判衙门掌审民事、刑事诉讼案件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”依据该法确立的二元司法体制，需另行制定行政审判机关的组织法。清政府为兼顾立宪改革的名义与维护旧官僚的既得利益，决定不将督察院改组为专门的行政审判机关，而同时另行创设行政审判院，并且拟订了《行政审判院官制草案》。如此，形成了督察院与行政审判院并存的格局。

《行政审判院官制草案》主要是仿照日本1890年颁行的《行政裁判法》制定而成，该法共21条，规定行政审判以一审为限，行政审判院的长官、评事之设置、评事之资格、评事之处务规则，与日本行政裁判法几乎完全相同，只是该草案对行政诉讼范围采用了概括式规定，而日本行政裁判法采用的是列举式规定。至1911年10月辛亥革命爆发，《行政审判院官制草案》未及颁布，行政审判院也尚未成立，清王朝即已宣告灭亡。

二、北洋政府时期的“平政院”

1912年1月，南京国民临时政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁负责起草了《中华民国临时政府组织法草案》。该草案第14条规定：人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。该草案在审议过程中被参议院否定，但草案中建立平政院的设想，为后来的立法所采纳。

建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。一、建设用地的依据-规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

法谚说:“有权利必有救济。”姑且不论“权利”的界定，说有权利必有司法救济制度，这在一般意义上是妥当的，但针对具体的权利侵害，是否必然启动司法救济制度，则不无疑问。即便有原告资格，还要取决于有无权利救济或权利保护的必要性。在施行立案登记制后，我国行政诉讼案件受理量猛增。自2016年开始，法院开始频繁运用权利保护必要性的说理驳回不值得保护的诉讼请求。由于这关乎诉权与实体法权利的实现，因而不容轻视。本文将主要围绕最高人民法院近两年来的行政诉讼判决，①探讨权利保护必要性的适用正当性、判断标准及其适用界限问题。

一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能

毋庸讳言，权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生，理论研究一定程度上已落后于司法实务，亟待研究跟进。(一)权利保护必要性与诉的利益所谓权利保护的必要性或权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被译作法律保护需要②)，在德国法上又被称作权利保护的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性，无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼，请求法院裁判，均应以具有权利保护的必要性为前提。具备权利保护必要性的，其起诉才具有值得保护的利益。因而，权利保护必要性在日本法上又常被称作狭义诉的利益。权利保护必要性与诉的利益，在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭义之分。日本行政法学者原田尚彦认为，诉的利益通常可以从三个方面来判断，包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。④这些在民事诉讼法学上分别对应权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为，在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时，从当事人角度看，其就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时，就具有了客观性诉权利益。⑤与民事诉讼法学一样，行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益，⑥鉴于其需要从客观情况判断，又称其为诉的客观利益。⑦权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性，三者都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性，三者之间也有很强的关联性，而且有时就是一体的，诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的:狭义“诉的利益涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”，而“当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件，而当事人适格，则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。⑧“原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题，而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然，原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的，其区别未必明确。”⑨从我国法院的审判实践来看，存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如，孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为，不属于政府信息公开行为，不会对咨询人的权利义务产生实际影响，故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益，则无原告资格，人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”瑏瑠这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格，即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如，在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中，最高人民法院认为，段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系，不具有诉的利益”。瑏瑡法律上利害关系是判断原告资格的标准，这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。相对而言，“诉的利益”的概念较为复杂，有最广义、广义与狭义之分。而且，从概念的语感上来说，“诉的利益”显示出一种主观性，是原告的利益;而“权利保护的必要性”则显示出一种客观性，在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要，旨在保护或约束法院，因而“权利保护必要性”更为明确。从最高人民法院的用语来看，使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而，本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。(二)权利保护必要性的产生与功能权利保护必要性“是十九世纪末，因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。瑏瑢众所周知，行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼，当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实利益的必要情况，因此，诉讼以强制执行为当然前提。后来人们逐渐发现，只确认权利关系也能解决纠纷，明确将来不改变其利益也有意义，所以，确认之诉得到承认。瑏瑣但是，如果在法律上对可请求确认的对象不加限制，当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此，需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。瑏瑤这一点在行政诉讼中尤为明显。确认之诉没有限定的审判对象，而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而，与确认之诉得到一般化承认相伴，确认之诉中，对寻求司法救济具有一定利益就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件，之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件，成为各种诉的一般现象。瑏瑥在我国的司法实践中，权利保护必要性所具有的功能多是消极意义上的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性，法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能，即产生排除效果，或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性，可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担，同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“行政诉讼是解决行政争议，保护民众合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议，应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使，也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性，从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。”瑏瑦当然，权利保护必要性也有其积极的功能，具有权利保护必要性者，法院就应当受理并作出裁判，切实保障当事人的诉权。这种功能与前述消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外，权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时，法院综合判断后认可其权利保护必要性，进入实质审理，新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。瑏瑧举例而言，在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中，原告诉称，系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响了我们的居住环境，侵犯了我们的合法权益”，请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查，而是径直展开对规划许可证合法性的审查。瑏瑨原告的诉求大致相当于景观权，这是法律上尚未实定化的权利，如果法院对此多次直接进入实体审查，就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天，还有诸多权利并未得到应有的保护，但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是，随着社会上价值多元化的进展，在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院，这种可能性今后正越来越大。”瑏瑩当然，法院在肯定权利保护必要性、创造新权利时应当循序渐进、慎重而为，以与自身的宪法地位相称。

二、行政诉讼中法院适用权利保护必要性的正当性

鉴于在现阶段的司法实践中，权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能，下文将站在诉的排除效果角度来讨论其适用问题。值得注意的是，权利保护必要性虽然有这种效果，但在我国的行政诉讼法上却没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。瑐瑠那么，作为司法机关的法院，在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?(一)权利保护必要性与诉权构成首先需要明确的问题是，权利保护必要性是否影响诉权，又在怎样影响诉权?如果其与诉权的享有和行使无关，法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述，权利保护必要性可能妨碍诉权的构成并限制着诉权的行使。“当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时，这种权能被称为诉权。”瑐瑡具体到行政诉讼中，“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。瑐瑢我国《宪法》第41条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权，在理论上存在争议。瑐瑣在不同的诉权观之下，就有对权利保护必要性性质的不同认识。争论的焦点在于，在诉权之下，可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变，诉权被理解为公民针对国家的公权利，而独立于私权。在公法诉权说之下，又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为，当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求，也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异，没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成，因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予当事人要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利，不免过于偏颇。于是，就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说，即本案判决请求权说。该说主张，当事人可请求作出本案判决的权利，但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。瑐瑤《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。”瑐瑥并无异议的是，权利保护必要性是诉权的构成要件之一。瑐瑦在权利保护请求权说看来，权利保护必要性是本案实体审理的内容，原告之诉不具备此条件时，应以诉无理由的实体判决驳回。但在本案判决请求权说看来，权利保护必要性是诉讼要件，欠缺这一要件，应以程序不合法判决驳回原告之诉。“权利保护的利益指向法院起诉，通过判决而得到解决事件的利益，换言之即利用诉讼制度的利益，包含诉讼法的一面。在这个范围内，可以将权利保护的利益当作诉讼要件之一。然而，在实体法方面，是原告对被告在诉讼上的请求有关内容，权利保护利益的一部分是经过审理才确认其存在与之相关。简言之，权利保护的利益是诉讼法上的内容，属于诉讼要件，但有些事项也属于权利保护要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有学者称权利保护必要性是“实体法与诉讼法的过渡领域”。瑐瑨总体上，权利保护的必要性虽然包含着实体要素，但与当事人资格等其他诉讼要件并无二致。不具有权利保护必要性，就不符合诉讼要件;适格的当事人具有权利保护必要性，就应在诉权行使中得到充分的保障。(二)权利保护必要性的适用根据权利保护必要性会妨碍诉权的构成，也会影响诉权的行使，那么，其实质为何?法院适用的正当性根据何在?日本民事诉讼法学者三月章认为，从本质上说，不适合通过司法机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来处理。在法院处理法律上争讼的这一命题中，必须考虑到控制这类司法制度运转的国家利益。瑐瑩这种视权利保护必要性为国家利益的学说，与诉权否定论的立场是相通的。这种观点“容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场”，应当予以克服，并“确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标”。瑑瑠通常，原告认为自己的权利具有保护的必要性，而其他人则可能予以反驳。这时，对于权利保护必要性，既可以从原告之外的法院或国家立场来把握，看受理诉讼是否会造成法院的负担、浪费应当用于更具切实性的诉讼中的司法资源、损害公民一般利益等;也可以从被告的立场来把握，避免因对方当事人没有解决纠纷必要性和实效性的起诉而进行应诉。但从结果上看，权利保护必要性“还是应当取决于原告、被告以及法院(广而言之是一般国民)三者之立场及利害的平衡关系”。瑑瑡作为行政诉讼中的被告，行政机关负有公共职能，其正常履行法定职责本身就是公益的体现，应当得到考虑。虽然权利保护的必要是在复合甚至对立的各种利益之间的调整，但这些利害并不是并列关系，因为毕竟是原告基于自己的需要和意欲提起了诉讼，故而应以原告的诉讼实施利益为本体、基础和机轴，来判断有无权利保护的必要，只是要在判断时斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢从理论上说，法院是由国家财政支撑运转的，为了避免浪费稀缺资源，只有在具有利用诉讼制度的必要时，才能启动诉讼。行政诉讼的目的在于保障私人的合法权益，解决行政纠纷。如果无益于此，就会妨碍行政诉讼制度目的的实现。从当事人的角度而言，每个人在利用诉讼制度上享有平等的权利，如果没有权利保护的必要性却寻求救济，则会侵占其他人利用诉讼制度的机会，就是不具有正当性的起诉。概言之，原告应当在客观上确实需要法院帮助其实现权利，否则法院可以拒绝提供救济。另外，从实定法的角度来说，虽然我国法律没有规定权利保护必要性，但具有权利保护必要性功能的某些制度已经法定化了。比如，救济时效或起诉期限制度，虽然案件当事人享有权利，但长期不请求保护，在权衡法安定性利益后已无保护的必要时，法律将阻断其获得司法救济的可能;再如，禁止重复起诉制度，虽然案件中涉及当事人的权利，需要提供司法保护，但法院已经就此作出过判决，再行保护已无必要。法院适用与这些制度功能最相类似的权利保护必要性，应当说符合这些类似制度的立法目的，法院并未超越其法定权限。最高人民法院也认识到权利保护必要性并无法律的明文依据，故而在裁判中多次申明如此裁判的正当性。在高文香、高文河等诉天津市人民政府不履行行政复议法定职责案中，最高人民法院认为:“‘无诉则无判’，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未作出明确规定，但根据审判权的应有之义，结合立法精神以及司法实践可知，答案并非绝对的，诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”瑑瑣依其观点，权利保护必要性的正当性根据当然包含在审判权之中。换言之，法院当然有权判断有无权利保护的必要性。但对于当然的缘由并未言明。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，最高人民法院指出:“从救济权利、监督权力的制度功能出发，行政诉讼可以适度向原告倾斜，以求得他们与公权力机关的实质平衡，但在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院虽然强调着力保护原告诉权，但更多是在与被告利益相权衡的前提下判断是否提供权利保护的机会。瑑瑥被告之所以负有应诉义务，应当从原告是“富有理由的挑战”中引申出来。瑑瑦司法制度既然是一项制度，就不应一边倒地保护原告的权利诉求。法院以原告权利保护为优先，但不能忽视被告的正当利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是应当在多种利益的权衡中确定权利保护有无必要性。故而，法院适用权利保护必要性，虽然无法律明文授权，但合乎诉讼制度目的，合乎当事人诉讼地位的平衡需要，合乎所有人利用诉讼制度的平等权利。

三、行政诉讼中权利保护必要性的判断标准与欠缺表现

，省市区办事处机场居委会居民，党支部委员，一个65岁的老人，他所遭遇的简单治安案件，除暴露出执法、司法存在的问题外，又足可以与立法这样的大问题联系起来。

“散布毫无根据的言论”被拘留15天

年8月9日12时许，省市区办事处党支部委员，刚在办事处开完会议，往家走的途中，突然被当地派出所所长等三人带走，并被直接送到了区公安分局。傍晚，区公安分局对龙作出治安拘留15日的行政处罚决定，然后就送其到了拘留所。

区公安分局查明，年7月1日上午9时许，在桥蔬菜大棚基地煽动闹事，致使工作人员全某受轻微伤。根据这一事实，该分局根据《治安管理处罚条例》的规定给予15日拘留。并告知，如果不服本决定可以在收到本决定书之日起60日内向市公安局或者同级人民政府申请行政复议，或者依法向人民法院提起诉讼。

据说，那天上午，他根本不在现场，后来，他得知消息，同居委会的有关干部到现场时，“阻工闹事”行为已经发生，全某也已经受伤。

被拘留后，的儿子龙传平和当地居民赵某一起来到市公安局，以的名义提起了行政复议申请。市公安局询问情况后，没有向他索要的委托手续，也没有让他签字，口头告诉他公安局决定立案了。

x和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？

一、调解制度的现实需要事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。①以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。二、调解制度的可行性设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”①这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。案例：某县政府民政局为了修建福利院一栋三层的生活用房，与某建筑公司签订了建筑施工行政合同，但建完第二层后，该建筑公司却撤走工人，不再续建。县政府民政局决定解除合同，另找其他建筑公司承建。该建筑公司不服提起行政诉讼，认为民政局没有按合同约定在建完第二层房屋以后付给工程款5万元，违约在先，民政局则认为该约定意思不明确。在法院的调解下，县政府民政局与建筑公司达成调解协议：由民政局给付3万元工程款，建筑公司继续承建福利院的在建生活用房。如果没有调解制度，此案又得撤诉。

2、行政机关具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。经验告诉我们，任何严密的法律都跟不上不断变化的客观事实。行政机关在行使职权时，除上面谈到的行为方式的取舍以外，在裁量范围、幅度方面也是随处可见的。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。比如，我国《食品卫生法》第39条规定的行政处罚幅度：处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。说明行政机关自由裁量的空间异常广阔。如果卫生行政部门对某人的处罚没有罚当其过，或者与其他人相比，相同情节处罚畸重，在诉讼过程中，可由法院主持下，原、被告协议调整一个理性的处罚形式或数额。这种原、被告和法院三方都满意的怕累托方案，何乐而不为呢？没有调解，由法院判决变更处罚行为，其效果远不如前者。

3、调解并不一定损害国家利益或公共利益。排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。从前面的分析可知，合法行政行为的调解，是在法律规定的范围内行为方式的变更或者自由裁量幅度的调整，而不是突破法律规定，放弃行政职权。换句话说，调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益，公共利益为代价。况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼处理案件并不是象排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新作出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言自明。参考文献[1]张树义：变革与重构：改革背景下的中国行政法理念[M].北京：中国政法大学出版社,2002.228.[2]江必新：行政诉讼法——疑难问题探讨[M],北京：北京师范学院出版社,1991.36.[3]赵珊：略论我国行政诉讼制度的完善[J],《辽宁行政学院学报》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J].行政与法，2000，（5）：13-14.[5]马怀德、王亦白：透视中国的行政审判体制：问题与改革[J].求是学刊,2002,（3）：73-80.[6]薛刚凌、王霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].中国政法大学学报，2003,（1）：137——146.[7]杜万松：行政诉讼中排斥调解理由质疑（J）。行政发展,2003,（12）：54-57.[8]高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]，河南省政法管理干部学院学报，2004（1）：137.