民意审判范文10篇

不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。

不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。

社会舆论与审判机关的博弈模型

学术界一般按照两个标准将博弈分为四个基本的类型。一是参与者行动的时间标准，二是参与者对于博弈信息的了解程度。博弈的参与者同时行动的博弈，即参与者在行动时彼此不知道对方的行动是什么，这种博弈被称为静态博弈。在博弈中，如果所有的参与者对于他们收益的信念都是确定的，或者说，所有参与者的受益函数都是公共信息，那么，这个博弈就是完全信息的。非完全信息则是指博弈中至少有一位参与者的收益函数不是公共信息，或者说，参与者的收益函数不是确定的。动态博弈与静态博弈最大的不同在于静态博弈只有一局，而动态博弈则不只一局，且参与者的策略有先后之分。［3］如上文中提到的，社会舆论具有强烈的不确定性及反复性，可以说收益函数是不确定的。司法机关对案件的态度在审判公开之前也是不为社会所知的，一审判决生效之后二审还有可能改判，因此司法机关的收益函数一定程度上也具有不确定性。并且两者的博弈远远不只一回合，在不同的阶段，两者策略也有先后之分。因此，社会舆论与审判机关的博弈是不完全信息动态博弈。可以将社会舆论与审判机关的不完全信息动态博弈过程分为两个阶段，一是第一次审判时，二是再次审判时(包括二审和再审)，两者的博弈模型不尽相同，下文将分别进行讨论。(一)第一次审判时的博弈模型在案件第一次判决前，新闻的时效性特征使得社会舆论往往早于审判机关公开自己对该案件的态度，此时社会舆论就比审判机关先“出招”，审判机关可以事先了解到社会舆论的大致态度。在两者的博弈中，审判机关的主要目的和利益体现于社会舆论是否支持它，因此，只要舆论支持，司法机关就获得1单位的收益。而社会舆论的主要目的和利益体现在司法机关的审判结果是否顺应“民意”，因此，审判机关的判决与社会舆论的要求一致，就获得1单位的收益。当两者意见相一致时，社会舆论与审判机关不仅各自实现了自己的利益，而且实现了两者之间的合作与和谐，因此，他们各自的收益应当多一些，所以确定为2。第一次审判的博弈结果主要取决于审判机关，只要审判机关顺应社会舆论的态度，两者都能获得2单位收益，这是理想状态。现实中，审判机关作为司法机关，必须坚持司法独立，在审判过程中不受任何干涉，只服从法律，不能以顺应民意作为审判的标准和前提。出现社会舆论与审判机关的冲突，往往是由于审判机关依据案件事实及法律适用作出不顺应社会舆论的审判结果，此时审判机关和社会舆论都不能达到预想的效果，收益均为－1。因此，判决之后，社会舆论与审判机关为争取自己的利益将进行又一次的博弈。(二)再次审理(包括二审、再审)时的博弈模型在二审程序中，审判机关可能会作出维持原判或者改判两种决策。当审判机关维持原判决时，社会舆论可能做出的决策有妥协或者继续反对两种。在二审程序中，尤其是死刑案件中，社会舆论寄希望于再审程序和死刑复核程序的改判，倾向于进行更激烈的反对，如吴英案的情形。如果审判机关顶不住社会舆论的压力在终审程序中改判，则社会舆论的收益为2，审判机关的收益为－2;反之，如果审判机关在终审中依然维持原判，则审判机关的收益为2，社会舆论的收益为－2。若审判机关在二审时改判，由于审判结果的反复会消磨审判机关的权威性，无论社会舆论对二审判决妥协还是另一波反对声音的出现，审判机关的收益都是负数，即对审判机关都是不利的。如果社会舆论自身产生分歧，在审判机关改判后又有反对改判的社会舆论出现，则无论审判机关维持原判还是改判，总会伤害一部分社会舆论表达者的利益，社会舆论的整体收益为－2。再审程序的博弈原理与二审程序大致相同。只是考虑到案件经过再审程序，一旦最高人们法院作出判决，无法再进行上诉。因此，再审程序中无论审判机关是维持原判决还是改判，社会舆论都更加倾向于妥协。

营造社会舆论与司法机关双赢的局面

经过博弈模型的分析可知，一旦出现社会舆论与审判机关对同一案件存在分歧，无论经过二审、再审程序，都不可能出现社会舆论与审判机关双赢的局面。因此，必须在权利冲突之前，完善现有制度，保障双方权利的有效行使，才能营造社会舆论与司法机关双赢的局面。(一)将社会舆论与司法机关的博弈提前至立法程序在审判程序中，社会舆论与司法机关的矛盾容易激化，上升为影响力大的社会事件，很大一部分原因还在于案件发生之前，社会公众有不同意见却无从表达。社会舆论与司法机关对同一案件产生意见分歧时，博弈的结果往往是两败俱伤，不如将两者的博弈的核心提前由审判程序提前至立法程序。在立法过程中扩大舆论监督，应当在立法上广纳民意，在司法中严格执法、慎待民意，是实现法治的基本要求。在立法过程中，应努力建立制度性的立法民意收集制度。为了便于操作，人们都希望立法规定得越细致越好。但实际上立法规定得越细，问题也可能越多，以至于离公平和普遍正义越远;法律越细密，实现个案正义就越难。在我国目前情况下，要做到法律效果与社会效果的统一，法律要适当地多赋予执法人员和司法人员自由裁量权。但是，同时要加强对自由裁量权的监控。只有如此，才有可能做到两全齐美:一方面有利于实现个案正义，另一方面又能防止权力被滥用。［4］让社会公众与立法机关在立法过程中充分进行意见的交换，不仅有利于法律的完善，也有利于社会舆论的疏导，让社会舆论在司法的各个环节上发挥积极的作用。在立法过程中应当多关注民意，尊重民意是科学立法的本质要求。立法广泛征求民意，最后公布的法律以民心向背为尺度。这是现代法治社会应该具有的内容，也可避免个案审判中，社会舆论对司法机关法律适用的抨击。(二)引入陪审团制度缓解社会舆论与审判机关的价值冲突陪审制度是国家审判机关吸收普通民众参与司法活动的制度设计，也是实现司法民主的基本形式之一。陪审员制度起源于英国。英美法系国家的陪审员只参与案件的事实审而不参与法律审。以美国的陪审团为例，美国的陪审团由普通公民组成，他们自身就代表着一种民意。他们裁决案件的特色是“什么都考虑在内”。他们会考虑法律之内的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活，它有权力修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意，实现个案正义。［5］大陆法系国家的陪审员与英美法系国家的陪审员不同，不但参与案件的事实审，而且也参与案件的法律审。我国现有人民陪审员制度。人民陪审员制度，作为中国司法制度的重要组成部分，是根据一定程序和方式从公民当中产生人民陪审员，参与到法院的审判组织中，行使与法官相同的权力。在中国现行宪法文本中，并未直接规定人民陪审员制度，而在司法实践中，这一制度的依据主要是《关于完善人民陪审员制度的决定》、《人民法院组织法》以及立法机关通过的其他法律文件。［6］根据《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第十条规定，依法参加审判活动是人民陪审员的权利和义务，人民陪审员依法参加审判活动，受法律保护。但在审判实践中，我国的人民陪审员并没有发挥其应有的作用，不能做到代表人民参与审判活动。在司法过程中吸纳合理的民意是必要的，然而，如何在坚持法律的前提下充分反映民意，使得民意在司法判决中得到体现，则必须依托一定的制度设计。我国应当通过完善人民陪审员制度将民意引入司法，寻求社会舆论参与司法监督的有效途径。综上所述，通过在立法过程中对民意进行疏通汇总、在审判程序中完善人民陪审员制度对民意加以引导，不仅促进社会舆论发挥其积极作用，在必要限度内监督司法进程，而且保障和维护司法机关的独立性和权威性，达到社会舆论与司法机关的互惠双赢。

本文作者：张维宇工作单位：上海交通大学

摘要：随着依法治国建设和互联网时代信息的迅速传播，人们的法律和权利意识不断提高，参与公共事务的热情也逐渐增加。文章通过司法案件，分析当今社会舆论对司法审判的影响，从法学角度分析社会舆论监督对司法审判的积极和消极作用，并就如何平衡二者关系，促进司法公正独立提出建议。

关键词：社会舆论监督；司法独立；司法审判；公正

舆论监督是媒体拥有运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，并促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。它虽不具有强制性，但却是一种精神的、道德的力量。当分散的、个别的议论引起人们的普遍关注，经过传播而形成社会舆论时，便代表着众多人的看法和意志，对社会生活产生重要的影响。

一、以案例分析我国社会舆论“干预”司法的现状

媒体舆论，一定程度上影响的是大众。近几年来，许多案件在网上闹得沸沸扬扬，网友们分成各种观点激烈评论，甚至偶尔也出现一边倒的状态，一定程度上“干预”司法裁判。比如，发生在2006年的彭宇案，彭宇借助媒体和网络的力量引导舆论对法院施压，他向媒体表达自己是“做好事”，没有撞到人，而一些媒体则不加考察直接进行报道，出现了偏离事实真相的报道和舆情，社会舆论的抨击使一审法院受到了极大的压力，在证据充分的条件下，却搬出经验法则进行事实推断，最终使一起简单的侵权案件演变为一场道德论战譹訛。还有同年的“唐慧案”，正是由于部分网络媒体对唐慧的同情心理，导致案件初期民意和社会舆论“一边倒”地支持唐慧，对其非法闹访行为却忽视不见。从这些案例中可以看出，在这种媒体引导判断、民愤干涉司法的情况下，对司法实施舆论压力，产生了很多负面问题。法治的基本要求，是以事实为依据，以法律为准绳。因此，司法机关听取群众意见，并不代表案件走向或者判决结果就要被民众的情绪所左右。

二、从法学角度看社会舆论监督对司法审判的影响

在中国古代的公堂之上，法官的“情判”现象比比皆是。通常情况下，寻常普通的案件只需要依据律令课条审理结案即可。可是公堂之上难免会出现形形色色的奇案、难案，当常规的法律无从解决或者不能更好地解决现实问题时，“情判”就成为了法官必然的选择。如果说古代“情判”的重要作用在于定纷止争兼顾社会影响的话，那么现代“情判”的目的更多的在于安抚社会情绪，以期待获得普遍的社会认可。近年来，个别刑事司法案件总会引起社会的巨大关注，比如为母报仇的张扣扣案、于欢案、天津气枪老太太案、徐霆案等。法官断案本无新奇，可是在民意的影响下，例如一审判为徒刑的案件，二审竟然以缓刑处之，前后裁判结果的差距之大，法官自由裁量的幅度之广，无不令专家学者感到惊疑。现代刑事司法要求“以事实为依据，以法律为准绳”，因此在法治社会的框架下，游走在刑事审判界限的“情判”现象是值得仔细推敲的。

一、“情判”的词义分析

中国传统诉讼中的“情判”，是指在中国古代司法官在司法审判的过程中，在查明案件事实的基础上，酌情考察当事人双方的具体情况，进而进行判决的一种审判方式。情，即所谓“人情”，通常包括亲情、友情、爱情、同学情、同乡情、师生情等。当每个个体能够将心比心地将他人的私情和自己的私情一样作为考察对象时，此时的人情是指人之常情或普遍之人性，它具有一定范围内的公共性或普遍性。此种审判机制的理论依据在于“情”字维系着人与人之间的复杂关系，体现了古代儒家的伦理思想。在笔者看来，当代“情判”的词义应该是司法官员在断案时依据案件事实、法律规范以外的因素，通常为舆论、民俗及其他人情规则等，司法裁判结果通常会超越法律规定的自由裁量的范围。“情判”在民事诉讼中较为常见，在刑事诉讼中多集中于特定案件类型，例如涉及到贫富关系、权贵身份、道德底线因素等。

二、“情判”出现的原因

（一）社会舆论等民意因素。社会舆论等民意因素成为“情判”现象的主要诱因。在信息时代囿于自媒体的交易成本低廉，一些不负责任的网络媒体为了能够获得高点击、高回报，往往会通过制造噱头，被粉饰重组的、断章取义的乃至不真实的报道。被报道影响的网民依据自己的朴素正义观在各种社交媒体平台自己的意见，当这些彼此相向的意见汇聚之后，就产生了强大的舆论影响力。以于欢案为例，山东省聊城市中级人民法院一审认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。这个判决经由媒体报道之后，引起了社会包括学界的普遍关注。大多数人都将矛头指向法院，为母雪耻、被迫反抗的孩子因何要被判处无期徒刑？在舆论的热议之下，法院最终选择在法律适用方面做出改变，即一审认为于欢的反抗行为不构成正当防卫，而二审法院经审理认为构成正当防卫。一审宣判不足四个月，于欢的刑期由无期徒刑改为有期徒刑5年。前后裁判结果的差距之大，法官自由裁量的幅度之广，令人咋舌。除此之外，司法实践中“大义灭亲”“为母报仇”等案件，经由当地民众的联名上书请愿或其他请愿方式，法院通常都会做出低于法定刑的判罚。（二）体制因素。孙笑侠教授指出传统法官常常依靠直觉的模糊性思维去进行判断。在法律解释中，他们持一种平民观念，超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。一方面，在传统法官的思维当中，从本质上来看所谓的刑事司法审判活动其实更接近于行政行为。行政管理者在处理纠纷或是案件时，往往会把处理结果与自己的政绩挂钩，与其说司法官考虑民意、结合民情是人之常情，倒不如说是职业操守的要求。另一方面，目前我国法院的审判组织形式分为独任制和合议庭。针对一些大案、特案、要案往往由合议庭审理，甚至需要经合议庭讨论后再报审判委员会讨论决定，这些体制的设计在某种程度上来说，与司法独立、法官独立等原则性规范是相互背离的，从而成为“情判”出现的诱因之一。（三）个人因素中国有着五千年的历史文明，厚重的历史积淀造就了深刻的文化底蕴。传统文化影响根深蒂固，判决应做到情法两尽、情法交融，合情合理成为了很多审判者心中的标准。所以传统的司法官员在审理案件时，主要考量的因素是其断案结果能否受到民众的认可与支持。在法官面对错综复杂的案件事实与伦理道德相结合时，单纯的规范性法律条文就越发显得苍白无力，无法给司法官员已足够的理论支撑，法官只得转而求助于根植于血肉之内的文化积淀，因此“情判”的出现也是理所当然。

三、“情判”对于刑事司法的影响

摘要：用唯物辩证法正确对待和发展法治公正，关键是要整体地动态地而不是片面地静止地看待民意和司法公正。民意与司法公正具有对立统一关系，二者并非水火不容，存在着沟通的必要和空间。因此，需要运用矛盾分析法解决民意与司法公正之间存在的问题，寻找平衡路径，从而维护社会普遍认同的最基本的价值观，实现法律效果与社会效果的统一。

关键词：民意；司法公正；矛盾；平衡

民意是公民参与民主决策的前提和基础，其对推进司法民主、维护司法公正、强化司法监督、提高司法公信具有重要作用。民意表达是公民的基本权利，司法公正是公民权利实现的保障。从唯物辩证法视角出发，民意与司法公正具有矛盾关系，二者相互联系、相互吸引，相互离异、相互排斥。因此，需要坚持矛盾分析法来分析和解决民意与司法公正的现存问题，构建二者之平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。

一、民意表达与司法公正

民意是一定数量的民众对特定司法案件所表达的意见、建议、愿望和要求。民意表达是公民的基本权利，司法公正是公民权利实现的保障。为提升司法公信力，实现司法民主化，务必要改变传统司法理念、改进司法工作作风，回应民众关切，加强司法公正，坚持程序公正和实体公正相统一，进而实现法律效果和社会效果的统一。1.民意表达是公民的基本权利。中国很早已经开始使用“民意”一词，庄子曰，“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡”[1]。《汉语大辞典》将“民意”解释为“人民共同的意见和愿望”[2]。然而，学界对于“民意”没有统一的定义，实践中人们也没有对其认真厘定而进行使用[3]。卢梭在18世纪提出了“众意”和“公意”，公意的着力点是公共利益，众意则是私人利益，故，公意是永远公正的。“当人民能够充分了解并进行讨论时，公民彼此之间没有任何勾结；那末从大量的小分歧中总可以产生公意，而且讨论的结果总会是好的”[4]。可见，卢梭所言的“公意”与《汉语大词典》“民意”意义相同。喻国明教授认为，“民意，又称民心、公意，是社会大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意义、情感和行为倾向的总称”[5]。然而，纵观近些年司法领域关于较大影响的公共案件的审理，民众并非只对“与其相关”事件发表看法，更多是对社会与其不相关的关切。结合现有研究成果，本文认为，司法领域中的民意是指一定数量的民众对特定司法案件所表达的意见、建议、愿望和要求。司法案件由司法机关及其工作人员按照现行法律作出，无论是司法机关的设置、工作人员的任命还是现行法律的制定，都代表一定的民意。然而，基于我国社会经济发展的新变化，无论是工作人员的学识还是现行法律的规定都具有一定局限性。以较为发达省份广东为例，中级以上法院审判委员会委员中硕士及以上学历仅为33.57%[6]。法律具有滞后性。故，基于社会发展新变化而产生的特定司法案件无法加以作出法律效果和社会效果相统一的判断。为此，民众对特定司法案件产生了新意见、建议、愿望和要求，形成新一轮的民意表达。新一轮民意表达是公民的基本权利，受我国宪法保护，由《宪法》第27、35、41等条规定可窥一斑。“发表意见的自由是一切自由中最神圣的因为它是一切的基础”[7]。充分尊重民意表达是我党一贯倡导的优良传统，也是当前我党密切联系群众、做好各项工作的重要基础。伴随着我国民主政治改革的推进，民主表达已成为新时代政治文明特征。其已经成为司法公正和民主决策的重要手段，“为公共决策的价值取舍、利弊权衡提供了重要依据”[8]。2.司法公正是公民权利实现的保障。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[9]，公平正义是人类文明的重要标志，是衡量一个国家或社会文明发展的标准。司法公正被认为是实现公正的最后一道防线，是指“在司法系统运行的过程中，通过具体案件审判程序的实施以及通过对司法人员行为的规范，使得司法程序参加者的权益能够在最大限度得到维护和正当地配置”[10]。司法公正是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证，报告指出要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”[11]。司法公正标准是司法公正是否实现的标尺，学界关于司法公正的标准分有法律标准、社会标准、法律社会折中、法理标准之说[12]。本文认为，法律社会折中说兼顾了法律标准和社会标准的价值追求，符合法治公正追求理念，比单一标准更具说服力，故应以是否实现法律和社会效果的统一为司法公正的标准。司法公正是公民权利实现的保障，是司法制度的核心价值。司法一般是指司法活动，即由司法机关进行的特殊权力活动。狭义上司法机关包括法院、检察院，广义上，在行使司法职权活动时，公安机关、国家安全机关、监狱侦查部门、军队保卫部门等单位也可称为司法机关。司法机关的司法活动要实现公正，就需要法律本身具有公正的品格、严格司法、司法权独立行使以及司法监督。《宪法》第32条规定国家尊重和保障人权、公民享有宪法和法律规定的权利。受宪法的指导，我国法律体系中七大主要法律部门对公民的人身权、财产权有着明确的保障性规定。据统计，2018年全国各级人民法院审结严重危害群众生命财产安全犯罪的杀人、抢劫、绑架、涉枪涉爆等暴力犯罪案件4.1万件、判处罪犯5.1万，按照审判监督程序再审改判刑事案件1821件，其中依法纠正“五周案”等重大冤错案件10件[13]。试想，若没有司法机关严格依法办理这些案件，公民基本权利何以实现。同时，司法制度完善为司法公正提供了保证，通过完善非法证据排除及其配套制度、完善辩护制度、改革强制措施、强化对侦查活动的监督等具体规定确保司法公正、权利得以实现。如2018年10月修订的《刑事诉讼法》新增在十九条第二款，赋予检察机关对司法公正人员利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正犯罪侦查权。“新时代是保障公民基本权利的时代，是走向权利的时代”[14]，权利的实现是法治社会进步的标志，而保障则在于司法公正。

二、民意与司法公正的矛盾

司法与民意的关系已经成为社会中一个敏感而又重要的问题，司法背离民意与常理，更是成为我国法治建设领域的一大难题，南京的彭宇案、许霆案以及张学英案等虽过去多年，仍会经常被提及，构建和谐的司法与民意关系是司法实践亟待解决的命题，本文就此展开探讨。

一、司法要理性的吸纳民意，民众要主动的学习法律，建立对司法的信任

在司法实践中，经常会遇到一些难办案件，在案件审理裁判过程中发生法律与民意激烈冲突，甚至出现司法违背民意的道义相悖现象。如何处理二者间的冲突，甚至解除司法审判中的道义相悖现象，是审理此类难办案件的关键。钱广荣教授认为，逻辑悖论有三个构成要素，即“公认正确的背景知识”、“严密无误的逻辑推导”、“可以建立矛盾等价式”，而其中最重要的一个要素是“公认正确的背景知识”，因为它是“严密无误的逻辑推导”“、可以建立矛盾等价式”的逻辑前提。[1]发生司法违背民意的道义相悖现象往往是因为国家法律与社会民意各自“公认正确的背景知识”之间的冲突引起的。因此，法律与民意各自不同的“公认正确的背景知识”，是引起司法与民意冲突的根本原因。调整法律和民意“公认正确的知识背景”，缩小两者之间不应有的差距，是排解司法与民意冲突，破解司法违背民意的道义相悖现象的基本理路。

（一）司法要理性的吸纳民意

中国传统法官认为，法律与民众追求的公平正义应当是同构的。正所谓“法不外乎人情”，这句古语的意思是在司法审判中应该兼顾法律与人情，做到法情两全。古语“人情所恶，国法难容”说的也就是人情在判断分析是非对错上比法律具有直接性、权威性，甚至在中国人的传统意识中，法律的是非善恶是以人情的好恶作为评判标准的。（在这里，人情实际上是民意的同义语。）而且，传统法官在对事实判断分析时，往往坚持以代表社会主流价值观念的民意作为标准，并更多的从道德层面对案件作出裁判。因此在中国古代，民意与法律一样被当做一种正当性资源堂而皇之地进入司法审判，甚至作为判决的理由。由于当时民众的法律知识极度缺乏，他们对司法判决的期待与评价主要是从伦理道德而非法律规范角度。在这样的司法环境里，法官要让自己作出的判决得到社会认可和接受，就必须保持与民众角色期待相一致的角色定位。因此，他们在司法活动中更习惯于运用政治的思维，即更多得从大众的视角，运用大众的是非价值观念和道德规范来裁判案件，努力做到让裁判结果符合广大民众的意愿。当然，在建设社会主义法治国家的时代背景下，司法制度与司法环境都发生了根本的变化，法律与道德、民意在解决纠纷中的作用方式也不同，而且在司法审判中，大多数案件也不会发生民意与司法相悖的情形，因为，法律本身就是代表大多数人意志的民意的体现，法官在遇到一般案件时，是不需要考虑民意的，而只需充当法律的自动售货机即可。但是，在遇到法律与民意相悖的难办案件时，传统法官审理案件的思路依然有可借鉴之处。那么，在目前司法制度下，法官如何理性吸纳民意呢？美国1889年的帕尔莫案以及四川泸州的张学英继承案很具有借鉴意义，在帕尔莫案中，祖父立下遗嘱指定帕尔莫为其遗产的继承人，但在看到祖父再婚后与妻子感情甚好，帕尔莫恐其祖父撤销遗嘱而使他一无所获，于是将其祖父毒死，以便及早获得这笔遗产。根据纽约州有关遗嘱方面的法律规定，该遗嘱是有效的，但是法官如果按照遗嘱裁判的话显然不合情理，于是法官依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，裁决帕尔莫无权继承其祖父遗产。在张学英案中，主审法官也是考虑到民意，考虑到传统伦理道德，依据具有很强道义色彩的“公序良俗”这一民法基本原则而非更应该适用的继承法规定，智慧的剥夺了二奶张学英的继承权。

这说明法官在司法过程中一味的按照刚性的法律规范从事审判是不行的，法官的“合理化法律分析”一定要渗透着社会伦理、道德规范的影响。另外，由于社会关系的纷繁复杂，而立法本身又具有模糊性、滞后性、不周延性等固有缺陷，在司法实践中法无明文规定的情况时有发生。此时，民意便成了法官司法的重要依据，其判决不得与社会的主流价值观和道德观相背离。社会生活中与此类似的案件还有很多，在司法实践中，法官在调解无效的情况下依据民意进行判决也是一种较为合理的选择。再一方面，当严格依照法律规则进行判决会出现明显不公，甚至是司法违背民意的道义相悖现象时，司法者可以依照那些与社会道德相一致的法律原则以及道德习惯等予以审判。在云南昆明就发生这样一起交通肇事案件：一辆中巴车和一辆微型车相撞后，中巴车上的几名旅客赶紧下车救人，但不幸的是，随后疾驰而来的一辆捷达轿车将救助人员撞成二死六伤。交警部门最终对该案的事故认定是：捷达车司机酒后驾车负主要责任，微型车司机进入高速公路未配备警告标志负次要责任，死者不承担责任。责任方对该事故认定结果不服并向法院提起诉讼，本案争议的焦点是死者违反了《高速公路管理办法》中有关行人不得进入高速公路的交通管理规定，是否应该承担事故责任，最终法院从道德民意角度出发，认为死者在高速公路上救人不违反法律规定，不应负事故责任。法院的判决获得了学者和民众的认可，学者们也都认为立法的本意、法律的精神应该符合普通民众的道德观念，符合基本的社会道义。当然民意具有非理性、易变性、易受引导等特点，因此民意不一定总是正确的。在马克斯?韦伯看来，依据民意裁判案件的中国古代司法是不理性的。的确，民意有时会被异化成“多数人的暴政”，在佘祥林杀妻冤案中，200人联名上书要求严惩“杀人凶手”，迫于民意的压力，法院最终对证据不足的“杀人凶手”佘祥林定罪量刑了，民意对冤案的结局具有不可推卸的责任。因此如何在具体案件中判断民意正确与否，是司法理性吸纳民意的前提。这就需要各级法院法官恪守公平正义的职业道德，充分运用自身智慧，在伦理学界和法学界讨论中形成共识和相关思路基础上，吸纳那些凝聚了足够社会共识和学术共识的民意，并通过必要的司法程序加以确认。

摘要：当下社会属于网络信息化的时代，互联网给社会公众提供了快速便捷的表达平台。但其作为新兴载体下民意的表达形式，亦对我国司法产生了双重影响：网络民意监督司法，促进实质正义的实现；非理性的网络民意干预司法活动，给国家审判带来了巨大压力。通过比较国内司法机关对药家鑫案件的审理与日本司法部门对江歌案的处理，找出我国司法机关受网络民意负面影响的根本原因，尝试提出化解网络民意对司法消极影响的对策，达到网络民意与司法公正的良性互动，实现司法制度改革的关键一步，维护司法公信力。

关键词：网络民意；司法公信力；司法独立；良性互动

一、引言

近年来，随着“司法为民”、“司法利民”等观念的提出，司法民主化越来越受重视：作为全面依法治国的基本要求成为我国司法制度改革的根本目标，推动法律制度切实地向“以人为本”方向发展。它要求在体现程序正义的同时注重反映民意，让民众参与到司法实践中，有效地监督司法。然而，普遍适用的司法民主化并不意味着法官在审判案件时应事事顺从民意，否则只会让司法机关失去中立性，导致最后的判决仍旧违背民意。改革开放以来，国家科学技术快速发展，越来越多人选择用互联网的形式表达对社会现象的看法与观点。他们希望自己的立场通过网络为社会重视，从而影响裁判结果，对司法机关起到有力的监督以实现社会正义。现实中，这种做法却衍生出了不理性的网络民意，它们有时表现为毫无建设性意义，有时甚至是企图干预司法独立，破坏司法的权威性。

二、从两个案例的比较中看网络民意对我国司法的影响

（一）日本式的网络民意

人民陪审制〔1〕自1954年在宪法中首次出现至今已近半个世纪，但其在司法实践运行过程中已是名存实亡，究竟情况如何，原因何在，陪审制到底适不适合现代法治的要求，本人愿以此文和各位共同探讨。

一、陪审制立法与实践状况透视

（一）立法沿革情况

我国最初从立法上出现陪审制是清末，沈家本、伍廷芳主持拟订的《刑事、民事诉讼法》共260条，其中“陪市员”专节27条。按其设想，官员在审案时“应‘延访绅富商民’作为陪审员”〔2〕。新律受到保守派的反对，并且未来得及审议颁行，清朝便覆亡。辛亥革命后南京临时政府制定的《中央裁判所官职令草案》及此后武汉国民政府制定的《参审陪审条例》都有陪审制的设计，然而战乱和独裁的施行，这些制度只不过是些文字，从未真正发挥过作用。

新中国成立初期，最高人民法院曾规定：“陪审员对案件的判决，有提出意见之权”〔3〕，此处的陪审员仅有提议权，直到1954年第一部宪法才确定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”，但此后的立法和司法解释对陪审制作了诸多限制。1954年《人民法院组织法》将陪审制适用范围限定在一审，并规定了“简单的民事案件，轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外”的但书。关于陪审员地位，虽然1951年最高人民法院就表示：“我院认为人民陪审制全面实行之后，陪审员在审理与判决上和审判员的地位是完全相同的”〔4〕，可立法上却大打折扣：如调解，最高人民法院指示：“主持调解一般由审判员和人民陪审员共同进行为妥，至于由人民陪审员独自主持调解，是不适宜的”〔5〕，民事案件“……经审判员调解成立，无须再由人民陪审员重新合议……此项调解书也无须由人民陪审员署名”〔6〕。审理时若审判员因故缺席，“其职务目前不由人民陪审员代行为宜”〔7〕，宣判时若陪审员因故未到，“可以由原来审判本案的审判员独自开庭宣判”〔8〕等等—这些大大小小的权力限制和似是而非的地位规定使得陪审制陷人尴尬的位置。

1975年宪法不再规定陪审制，1978年宪法规定的是“群众代表陪审制度”，1979年刑事诉讼法取消了陪审员预审的权力，1982年宪法再次取消了陪审制，使得这种制度失去了存在的根本法律保障。在1983年《法院组织法》修订中虽保留了陪审制，但陪审制不再是法院一审必须贯彻的制度。有学者认为这种保留“违背了‘宪法至上’的原则”〔9〕，尽管这一制度并不是宪法没有规定就不能存在，但在根本大法明确表示要废除并且废除了的情况下仍然在低级法中保留这一日渐式微的制度，使得陪审制更显示其尴尬境地。〔10〕

［摘要］人民陪审员制度虽然完成了具有历史意义的立法工作，但仍深受“同类人审判”理念的影响。在实践中，人民陪审员依旧无法摆脱“临时法官”与民意代表及司法监督者的角色冲突。“同类人接受”作为“同类人审判”与现代司法公正的终极目的，要求人民陪审员必须实现向“人民监审员”的转变，通过“临时法官”与司法监督者角色的更替，确保司法公正得以实现。虽然“人民监审员”嵌入现有人民陪审员制度仍存在规范与制度上的一些障碍，但人民陪审员通过逐步剥离审判职能、强化程序正义观的培训、减少参与审判活动的限制可进一步挖掘其司法监督职能的潜力，为“人民监审员”与人民陪审员的融合奠定基础。

［关键词］人民陪审员；《人民陪审员法》；司法监督；同类人接受；人民监审员

“同类人审判”的古老理念奠定了陪审制度的理论基础，其中蕴含的司法民主与司法公开为司法的公正与权威提供着坚实的保障。但随着现代法治的发展，“同类人审判”遭遇了前所未有的挑战与诘难，问题的症结不在于陪审人员审判职权的授权不足，恰正因为陪审人员专业知识不足与其参审职权过多间的张力所致，“同类人审判”一味强调陪审人员的法官角色，这在一定程度上使其“同类人接受”的终极意义隐而未显，制约着人民陪审员制度的实践效果。有必要逐步减少人民陪审员的审判职权，明确区分其与职业法官的职能定位，通过强化人民陪审员的司法监督角色，提升其参审的主动性，实现“同类人审判”的转向，以民意与法意交互后的法意输出与司法全程监督获得内心确信实现“同类人接受”的政治效果。

一、“同类人审判”理论与人民陪审员的角色冲突

“同类人审判”过度凸显陪审人员的法官角色，这一理念与现代司法审判的专业化趋向存在不小的冲突，并集中体现于人民陪审员参与案件审判时的表现及作用。（一）“同类人审判”理论及其适用。陪审制度一般而言，是指法院在进行案件审判时，吸纳非法律职业者参加法庭审判，与法官共同行使审判权的制度[1](p175)。这种制度设计来自“同类人审判”这一最古老朴素的正义理念，人们选择的裁决者首先必须是自己的同类人，这既是审判被信赖的基础，也是审判结果权威性的保障。托克维尔在谈及美国的陪审制度时也表示，“实行陪审制度，可把人民本身，或至少把一部分公民提高到法官的地位。”[2](p345)“同类人审判”的观念伴随着人类的进步与文明的发展始终未曾改变。正是基于这一视角，司法在演进过程中始终与民主有着千丝万缕的联系。虽然，在我国古代不曾有过这样的陪审制度，但即使是在长期封建独裁统治的影响下，集行政与司法大权于一身的地方官员也始终以“百姓父母官”的身份和立场行使司法权，这在一定程度上反映出了我国自古以来对于“同类人审判”这一司法理念的重视。而在西方，很早就建立起了较为体系化的陪审制度，并且十分注重“同类人”在审判活动中的参与，恩格斯就在回顾陪审制度的发展史时指出：“在古代的陪审员法庭里，根本没有法律专家，法庭庭长或审判官根本没有表决权，判决是由陪审员独立做出的[3](p575)。司法权的人民属性决定了这种权力就应当由人民来掌握，唯有人民的代表才能够考虑人民的利益，才可望公正地裁决。但制度的构建与运行不能脱离具体的历史与社会发展，随着人类文明与交往方式的不断革新，现代社会形成了极其复杂的利益关系网络，基于此构建的庞大法律体系已经不能再用个人的理性与常识去驾驭，司法被迫地转向一个高度专业化、封闭化的体系，从20世纪开始，受英美陪审制度嬗变的影响[4](p119-122)，包括大陆法系国家的参审制在内，陪审制度在全球范围内有了逐渐衰落的趋势[5](p66-67)。曾经打开的那扇司法民主的门开始逐渐关闭。“同类人审判”的理念也遭遇到了前所未有的质疑与挑战。我国现有的人民陪审员制度事实上也是基于“同类人审判”的理念，借鉴西方陪审制与参审制构建的中国特色陪审制度，因此也不可避免地因社会主义法律体系的构建与完善陷入困境。（二）人民陪审员的角色冲突。受“同类人审判”理念和追求司法民主的影响，人民陪审员制度的相关规范文件都明确了人民陪审员实际上拥有民意代表、“临时法官”等角色，但这在实践中极易导致人民陪审员角色的超载与冲突。同一主体由于社会关系、职业特性、性别状况所限，需分别饰演多重角色，但鉴于各个角色间所存在的天然张力使其未能按照既定的剧本去实现不同角色的饰演，从而引发表演崩溃（PerformanceDisruptions）[6](p179)现象。这一长久以来的问题正是人民陪审员制度饱受诟病的症结所在，也是其完善过程中必须解决的根本性难题。1.“南橘北枳”的实践困境。一个人是需要经过长期的、系统化的法学教育、培训与锻炼，将专业法律思维内化后经过严格的选任程序才能最终成为法官，其内在属性与活动场域是高度一致的。而一个靠着简单理性与常识参与到司法场域的人民陪审员不具备适应审判活动和专业合议程序的条件，其“临时法官”角色徒有其表而不具备真正意义上的功能，多数情况下难以实现预期的效果。人民陪审员挣扎在民意和法意矛盾斗争的心理活动中度过了整个案件的司法程序，本身具备的朴素正义观在司法的场域内也被从根本上解构了，欲言又止的内心纠结导致的结果就是无法将原汁原味的民意带入司法场域。正如“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”2.“临时法官”难以胜任角色沦为附庸。如前所述，人民陪审员承担了民意代表与“临时法官”两个角色时，很可能出现某一角色妨碍另一角色的情况，这种角色超载必将导致角色冲突[7](p16)。使得人民陪审员既失去了原有的民意属性，也不能发挥一个法官应有的作用。无法胜任角色的“临时法官”难以避免地将成为职业法官的附庸。从另一个角度来看，考虑到承办法官在案件审理时与人民陪审员同权不同责的现实压力，承办法官也很可能利用现有审判程序与合议规则对人民陪审员施加影响，以确保案件的判决结果符合自我预期，“同类人审判”的司法实践可能因此而流于形式的象征。3.执法者与监督者集于一身的逻辑悖论。人民陪审员从其定位与初衷来看，首先应是一名参与案件审判的“临时法官”，但其作为社会与民意的代表也同时具有一定程度上的监督功能，两者存在一定的逻辑悖论之嫌。实践中法官与人民陪审员能够形成良好的相互监督模式，这也是合议庭构建的理念之一。但人民陪审员并非职业法官，一个社会监督员的角色却被预设为嵌入司法审判共同体的制度安排，一定程度上削弱了监督的正当性基础，从某种意义上讲，人民陪审员也需要自我监督，这更是无形中加剧了其本已万分纠结的内心矛盾，以何种标准去监督、去衡量着实令人民陪审员为难，角色超载带来的角色冲突现象不可避免。对于人民陪审员制度的负面评价基本集中在人民陪审员在司法审判活动中履职积极性低、效果不理想，然而以解决以上两个问题的制度完善导向却并没有取得令人满意的实践效果。问题的关键是人民陪审员在司法审判活动中的定位一直过分倾向于审判者，“同类人审判”这一陪审制度的古老理念仍在一定程度上误导着现代陪审制度的发展，进而影响人民陪审员在民意输入与司法监督功能上的表现，两者才是现代人民陪审员应当确立的定位，他们存在着极强的统一关系并且可以实现对于“临时法官”表现不足的补强作用，“同类人审判”需要被现代“同类人接受”的新理念所取代。

二、“同类人接受”理论与“人民监审员”概念的证成