民事法律范文10篇

关键词：唐代/民事法律主体/客体/民事法源

内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇帝都不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

[提要]：危险源不当存在危及人身和财产损害的情形，因责任构成（义务要求）和因果关系多重性而纷繁复杂。困扰司法实务的一个突出难题就是归责。损害赔偿归责原则是侵权归责、违约归责和其他损害赔偿归责的集合和抽象的表现形式。在损害赔偿归责原则的体系中，过错是归责的前提，而责任是归责的结果。归责是一个具体化的过程，其核心要素就是依据何种原则标准来解决行为主体（责任主体）对损害后果承担何种责任的问题。这个评判标准就是意义上的价值评判因素。我们考虑责任主体对损害后果是否承担法律责任的因素是一个密不可分的综合体，即责任构成要件。这个综合体包括主观因素（过错因素）、客观因素、损害事实因素和因果关系因素。主观要素就是责任主体的过错因素。客观要素即是引发损害结果发生的行为或事件。行为可以是作为，也可以是不作为，而事件既可以是事件，也可以是人的行为引起的自然事件。对客观因素的评价要求是必须有危险的现实存在或可能存在。比如在公共场所挖坑或埋设地下设施，对可能危及周围人身及财产安全的危险因素要有预测并以适当方式加以排除的义务，这就是基于危险源的现实存在。损害事实因素要求：无论是违约损害、侵权损害和其他方式的损害，都必须有具体的损害事实的发生，这是归责的源头和起点。最后是因果关系因素，危险源不当存在这个条件是引起损害结果发生的适当条件，而并非必然条件，由于因果关系的多重性，因此考察危险不当存在的责任归制的视角只能是从高度盖然出发。对危险源不当存在肇事的，对于民事审判实务具有极为重要的意义，它的核心要求在于：以责任主体对危险源存在应当履行的与之相对应的排除危险义务为对价，以过错为前提，以过错推定、无过错责任为补充，兼顾公平正义，形成一个完整的法律责任归责体系。关键词：危险源不当存在责任归制一、危险源不当存在的基本内涵危险源不当存在的基本概念及性质认定。危险源不当存在的提法在学理界一直备受争议，如果我们从提法本身来考察，至少包含如下二层含义：一是引发损害结果的法律事实始终处于一种危险状态，是一种不能完全排除的现实存在或可能存在；二是这种危险存在具备不正当性。所谓不正当性，并非指它不应当存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或违背法定或约定义务，使某种损害后果发生具有不确定性。《民法通则》第一百二十五条之规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”从该法条规定来理解，行为人在公共场所开挖、修缮、安装地下设施时，本身就为现实制造一种危险源，如果施工人设置明显标志和采取安全措施，就可能排除因此造成的损害后果的发生，否则，这种危险源的客观存在很可能造成他人损害。当然并不是指行为人只要设置明显标志和采取安全措施，由此引发的损害结果就不会发生，而是从危险源存在危险性程度上避免或大大减少危险肇事结果发生的几率。因此我们考察危险源不当存在不能采用纯粹的因果关系说，而应当把高度盖然的因果关系作为法律责任归责的基本前提。因此，危险源不当存在是指引发损害后果的事实（行为和事件），因某些因素的缺失或不符合对同一注意义务的要求（法定或约定义务），使危险潜在存在或实际存在。危险源不当存在的类型划分及其意义。既然危险源不当存在是指潜在的可能存在或现实存在，高度盖然性的因果关系只是作为损害后果发生的条件，因而不同的危险源引发的危险性程度肯定有所不同，因而从注意义务要求的程度也各有不同，对确立责任主体应当承担的责任和归责标准均有相当程度的。1、按危险源存在状态可以分为自然存在和人为存在。自然存在是指损害结果的发生是不以人们的意志因素而转移的状态。比如地震、海啸等等。人为存在是指因人为因素引起或因人为因素参与而引发危险结果的发生。从引起损害结果发生的法律事实角度出发，包括二个因素即行为和事件。用下列程式表示：行为：以人们的意志因素为转移危险源肇事因果发生——基于一定的法律事实自然事件：不以人的意志因素为转移事件人的行为引起的自然事件：人的行为作为自然事件发生的因素成分这种划分的现实意义在于：确立主体是否应当对危险源不当存在所引发的后果承担责任。人的行为引起的损害后果在现实生活中随处可见，如施工人在公共场所挖坑未设安全标志和采取安全避险措施致行人坠坑伤亡或车辆损毁，这种情况下，施工人就要对因未注意安全义务的要求产生的人身、财产损害结果负法律责任。自然事件作为危险源存在形态，是不以人类的意志为转移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海啸冲毁楼房造成人员伤亡或财产重大损失，这种情况无法追究谁的法律责任。对于因人的行为引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在实务中要严格掌握人为因素的“度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土导致植被被破坏，因大雨冲刷导致山体滑坡，造成某村庄被掩埋，这种情况下，因危险结果是在自然因素和人为因素的共同作用下发生的，如果取土施工人事先注意到这种山体滑坡潜在危险源的存在，及时采取排险措施，则山体滑坡的自然事件很可能不会发生，或即使发生了，在事前已经注意到而采取撤离措施，就会最大限度地减少损害结果的发生，因此这种情况下，对取土施工人还是要“按责论价”的。2、按人为因素在时序性和空间上的参与度可分为既有存在和人为临时改变存在。这种划分标准纯粹从人的因素为切入点。它的意义在于：确立义务人应当对危险源肇事结果履行何种注意义务以及承担法律责任的尺度。司法实务中，在个案的处理上对把握过错大小并界定法律归责原则的适用十分重要。3、按对危险性应当履行的注意义务程度分为普遍注意义务和严格责任义务。这种划分的实践意义在于：根据对危险源不当存在应当履行注意义务的不同程度，从而以与处理自己事务为同一注意义务的角度出发，确立对行为人是执行普遍注意义务要求还是严格责任义务要求。司法实践中，执行普遍注意义务的场合相对广泛，它要求一般社会人员均应该且都能够注意的义务。如行人通过马路时都应该按照法规的要求注意安全事项，但作为执行严格义务要求常常带有专业业务和技术性规范要求，非常人所能尽到的排除义务。如楼体爆炸时，施工人应当对自己专业规范的要求履行严格责任义务，这是法律和专业规范对其执行严格责任的强制性要求：排除危险隐患，疏散人群等等。二、危险源不当存在肇事的实践考证1、自然状态下危险源肇事的考证自然因素常常引发许多灾难性的后果，比如：地震、海啸造成人员伤亡和财产巨大损失，对于这种严重后果，撇开了人为因素，在自然界中长期为人们直接感知和认识的自然存在，是无法上升到法律角度去考察责任和义务。再如我们不能为排除有人可能坠河身亡而要求把长江岸边全部设置安全防护网，也就是说不能超脱自然为义务而设立义务。2、人为因素介入下危险源肇事的考证（1）公共场所危险源肇事的排除义务。这种肇事例证在现实生活和司法实践中极为普遍存在，基于对公共安全的考量，行为人应当履行与自身义务相对应的注意义务。如在公共场所安装地下设施应当设置明显的警示标志或采取安全保障措施，才是免责的适当条件。“设置明显标志”和“采取安全保护措施”是法律上对施工人排除危险的基本要求，而不是免责的必然条件。（2）对既有状态人为改变的永久危险源的排除义务。既有状态包括以自然状态形式已长期存在和人为因素改变后已为人们所熟悉的状态存在。如在某著名景点为美化环境而修筑护坡，因未设置警示标志或安装护栏，致游人自人工改造后的护堤陡坡坠河身亡。在这个案例中，我们至少要解决以下几个问题。首先，作为著名的旅游景点，其管理者为了更好地美化环境，最大限度地发挥其效能，人为地对原有自然堤坡进行改造，本身并无过错，但作为一种客观状态被改变后，社会和公众还会自然不自然习惯于原有状态，而对改变后的场所状态的安全性要求则明显缺乏心理的预测，这种情况下，由于人为要素的介入，法律则自然不自然地为该行为设置了义务，即为了游人和社会公众的安全，旅游景点管理者就必须对因护堤改变可能引发的潜在危险作出排除。其次，这种排除义务还必须合乎规范要求，不是要求社会和公众适应环境，而是环境必须合乎社会公众的安全需要而存在。最后，这种安全防护措施还必须是长期的，而不是暂时的简单地存在。这种长期存在要求行为人必须以长期排除危险源的主、客观条件为安全要件，即保持长期无过失的主观心理状态，适时预测并注意危险源的存在，在客观上对已发现的危险源的存在采取必要的排除措施，确保改变后的危险源永久性的排除。

（3）对既有状态人为改变临时危险源的排除义务。如某一高速公路横穿一通往学校的道路，由于路基积土开挖边沟，截断了通往学校的路道，因是临时施工，未设置安全保护措施，周末一住校学生回家路过此处，因不了解这里原有道路被挖的情况，结果跌入沟内严重损伤。这种情况下，道路的施工者应当对此损害结果承担相应的责任。司法实践中，人为改变既有状态后，对危险源的排除义务在时空间上是条件性的，因此，不能认为只要有人为因素的参与，就会引起民事法律关系的产生或引起损害结果的发生。还用上例来说明，如果高速公路为了积土垫路基，在两侧开挖边沟，以致长期形成河流，你总不能因此为防止有人溺水而要求施工人永远履行安全保护义务。关于对危险源肇事的排除义务，实践中主要是基于二个方面产生。一是法定义务；二是约定义务。对法定义务的来源主要有三个方面：第一，来自于法律的直接规定。如对未成年人的监护义务，如果因未履行监护职责导致未成年人因接触危险源受到损害，监护人要承担相应的法律责任。如某一未成年人爬上某公司的围墙触摸变压器被严重电伤。第二，是来自于业务上或职务上的要求。如安装地下管道应负预防危险的作为义务。游泳教练员对学员应负安全救护义务等等。第三，是来自于先行为的义务。如某一成年人将未成年人带到山上打猎，成年人对未成年人就产生了排除危险义务，如防止未成年人坠山、防止其它凶猛动物的侵袭等等。对于约定义务，由于事前行为人之间基于某种合约已对危险源可能肇事的情形作了规定，一般情况下应当以遵守约定为原则。三、危险源不当存在肇事的要件和归责构成要件任何损害赔偿必须从两个核心要素去考量，一是责任，二是归责。责任反映的是行为（包括事件）在结果上的状态，而归责则是对责任进行法律和价值综合评判的过程状态。“如果将行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么归责就是连接这两个点的过程”★。危险源肇事作为引起民事法律关系的法律事实因素，必须从对危险源管理和控制负有义务的角度来具体的责任构成，如果撇开这一具体义务形态，则只是客观归责和结果归责。首先，主观要件。即危险源的所有人、管理人或实施人主观上存在对以与处理自己事务为同一注意义务的违背。损害赔偿责任在主观上以过错为标准，而过错形态包括故意和过失。对于故意则是行为人预见自己行为产生的结果（可能或必然产生），且希望并放任结果发生的主观心理。而我们危险源肇事的视角主要是从过失的心理状态出发，即义务人对自己应当注意义务的违反。从应当注意义务的要求程度上，我们又可将其划分为普遍人注意义务、善良管理人的注意义务（层次要求最高）和与处理自己事务为同一注意义务。从立法和相关司法解释透析，对危险源肇事损害责任在主观上的要求是以与处理自己义务为同一注意为标准，也就是把危险源肇事法律责任与义务人在上、法律上、专业业务上属于自己利益范围内事务进行链接，如果义务人主观上已尽到自己处理事务应尽的注意义务则认定为无过失，否则是有过失。其次，客观要件。必须有危险源不当存在的现实性或可能性。从主观到客观是一个推进的过程，责任构成必须有主、客观相对应的要件。如某工厂将正在使用中的高压线路变压器置于一废弃的车间内，离地面只有2、3米高，虽然周围都有围墙，但由于年久失修，围墙有破口，一日，一男孩玩耍误入其中，用手触摸变压器被严重灼伤。从这个案例来看，主观上，该工厂在对高度危险源变压器的管理上有过失（从义务人的角度），而从客观存在状态上分析，正是由于变压器的客观存在，使这种危险性变成了现实性和可能性。再次，损害事实。损害事实是损害赔偿责任的必要构成要件，它的核心要素是权利遭到实际的损害和因此造成的人身和财产损害的结果，两者必须统一于一体。损害事实一般有以下几种方式：（1）单一受害主体的单一权利的损害。如某甲晚上散步跌入某施工单位在公共道上因施工挖掘的水塘，造成肢体骨折。（2）单一受害主体多项权利的多重损害。如某乙骑摩托车给某客户送酒饮，某丁为维护刚修筑的路面将石头放置道上，因天黑未及时发现避让，造成乙头部摔成重伤，酒饮被撞坏。（3）多个受害主体权利的多重损害。如某危险源肇事直接造成某丁的劳动能力丧失，致使其被扶养人的生活遭受损害。最后，因果关系的存在。从逻辑学上来分析，因果关系的分类很宽泛，包括直接因果关系和间接因果关系，偶然因果关系和必然因果关系等，从原因和结果的对应关系上分析，可能产生一因多果、多因一果、多因多果的状态。我们从法律角度上来考察危险源肇事的因果关系，要以责任构成为要件。因为法律责任的主体是行为人（义务人），而不是其他的或超人的现象。地震同样可以造成人员和财产的巨大损失，但因为它撇开了具体人的存在因素，就无所谓法律责任，因此，危险源肇事法律责任中的因果关系是适当的、高度盖然性的因果关系。如甲、乙、丙、丁几个村民在靠近公共道路旁边挖土垫宅基，因夏季雨水的积沉，致一5岁的小孩跌入溺水身亡。在这个案例中，甲、乙、丙、丁在公共场所为自身经济利益挖塘后，应当对可能造成的小孩淹死的结果有防范意识，我们讲这个挖塘行为与小男孩溺死之间的因果关系只是一种条件，小孩的监护人未尽监护职责则是死亡的另一主要原因，因而小男孩死亡的结果则是多种原因条件的集合。归责原则归责的核心就是谁对损害后果负责任时应采用的标准和依据。正因为引起损害结果的危险源形态和因果关系的多种性、复杂性，因而对义务人适用的归责标准也相应有所不同。过错原则。以过错作为价值评判的标准。以行为人对危险源管理控制义务为对价，如果行为人义务缺失，则存在过错（过失），应当承担相应的法律后果。如《民法通则》第一百零六条第一款规定的“公民法人违反合同或其他义务的，应当承担民事责任”、第二款规定的“公民法人由于过错——应当承担民事责任”。现实生活中，过错作为损害侵权形态最广泛地存在。对危险源肇事确立责任的大小一般应当区分一般过失或重大过失。如一般过失存在的情况下很可能不发生侵害赔偿，如医生为了病人的生命安全，采用规范容许的X线放疗，造成病人白细胞大量减少。同时，当危险源肇事牵涉到多个义务人时，义务人员对自己因过失而产生的后果负责。过错推定原则。过错推定原则就是在法律规定范围内，在某些特殊场合下，由损害事实本身推定过错。《民法通则》第一百二十六条当属此责，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从该法条来看，强调的是危险源的所有人或管理人应当履行的危险排除义务，它执行的是严格责任义务，受害人只要证明损害事实的发生，而加害人又无法证明自己无过错，就可以从损害事实中推定建筑物、悬挂物等危险源的所有者、管理者有过错。因此，在个案审理实践中，要注意不能要求受害人寻找义务人的主观过错，而是从受害事实的因果关系关联性中推定危险源所有人的过错。无过错责任原则。是指法律有特殊规定的情况下，不以过错的存在判断是否承担责任的原则。如《民法通则》第一百二十二条高度危险作业致人身或财产损害即属于此类。对于无过错责任原则的理解，不能完全望文生义，片面理解为不考虑义务人的主观过错，因为在适用无过错原则时，对于义务人是以其对危险源的管理和控制义务为考量的，以造成的结果为归责条件，但对受害人而言，适用无过错责任的范围是有一定的，在适用无过错责任原则的实务中，主观过错不再是责任构成及损害赔偿的构成要件，因此，因果关系是决定损害赔偿的基本要件。公平原则：是指受害人和加害人均无过错，在损害事实出现的情况下，以公平作为价值评判标准，它不以双方主观心理状态的过错来确定损害责任。如《民法通则》第一百二十九条的紧急避险即应归属于此类。本文作者从危险源肇事的属性与归责的确定入手，通过例证，试图说明危险源不当存在造成损害后果的事实，并从注意义务的角度来确立危险源肇事后义务人管理、控制义务的缺失的责任及其构成，着重确立责任是行为违反了法律规定的注意义务才承担法律后果的结论，当危险源肇事发生后，责任并非自然地、一定地发生，必须有一定的条件和归责过程。

摘要:《民法总则》中第一百四十六条中，虚假指的是行为人与相对人都知道自己表达的意思并不是真实的，但做出与真实意思不同的表述，这种民事法律行为是不被法律保护的，也就是无效的。本文就虚假民事法律行为如何认定等方面进行探讨研究，从而提出具体操作规则以及虚假民事法律行为的法律适用。

关键词:民法总则;虚假民事法律行为;法律适用

《民法总则》第一百四十六条中对虚假民事法律行为的说法是“以虚假的意思表示事实的民事法律行为”，过去对这种虚假的意思一般是通谋的虚伪行为，与现代的虚假行为意思不同，虚假行为的重点是民事法律行为的性质。如果只是表达意思形式时，那么还是称为虚假或者虚伪更贴合其中表述的意思。因此，虚假意思是指通谋的虚伪行为概念，也就是意思表述不同的情况。虚假行为是指意思表述其中一方的虚假意思，这种情况下会构成虚假民事法律行为。这种行为属于民事法律行为中有效力瑕疵的一种类型。

一、虚假表示民事行为的法律适用

(一)虚假意思表示的民事法律行为与其他意思表示瑕疵的区别。1．单方的虚假意思表示。在行为人与相对人之间，其中行为人向相对人表示虚假意思，而相对人认为行为人表示的是真实意思［1］，这种情况下，也就是双方没有虚假意思而构成通谋，虚假民事行为也就无法成立，不适用《民法总则》第146条的规定，这种情况属于保留真意或是双方中有一方虚假意思表示。例如王某邀请李某欣赏自己收藏品，李某喜欢其中一个碗，然后王某象征性地做了赠与的表示，但内心不想送也认为李某会拒绝，但实际李某接受了，所以这种表示是有效的。但是如果李某知道王某的真实意愿，那么这种情况下的赠与不产生法律效力。基于以上，其中单方面的虚伪表示与虚假法律行为的区别在于，前者是单方面的虚假表示，不需要双方共同通谋。而后者是需要双方都要有共通的虚假表示。另外，后者双方都追求产生法律效果。2．重大误解的表示瑕疵。与虚假民事行为不同之处就在于:双方之间不是故意要产生通谋，而是双方错误的认识情况而产生通谋，这种情况产生的法律后果也是不同的，前者重大误解产生的法律行为是可以撤销的民事行为。而后者虚假意思表示是无效的。3．意思和表示不自由，包括欺诈、胁迫等。有一位德国学者曾经表述，虚假的法律行为是指表意人与受领人达成统一时，不应发生法律效率的行为［2］。另外，德国学者还说过大多数情况下的虚假法律行为都有可能是想欺骗第三方。那么在这种情况下，虚假法律行为与欺诈行为之间的不同之处主要在于，欺诈是其中一方欺骗另一方，被欺诈的另一方对此是不知情的，也就不具备通谋。而虚假行为的表示是双方对自己的真实表述意思都是很清楚明确的，这种具备通谋性，欺诈行为与上文中重大误解，有个相同之处就是行为都是可以撤销的，虚假民事行为是无效行为。(二)虚假意思表示的民事法律行为与其他意思。表示瑕疵的法律规范的竞合例如，夫妻双方协议假离婚，目的是要规避地区商品的限购政策，夫妻双方离婚后，这种情况就构成了虚假法律行为的通谋性，之后夫妻中其中一方想要与他人再婚的行为，这种情况就构成了夫妻双方中要结婚的行为人的欺诈行为。因此，这种行为存在虚假民事法律行为也符合欺诈行为，也就符合《民法总则》中第146和148条的规定。不同的法律条件产生的法律效果也是不同的，基于此，权利人应该结合实际情况以及自身的利益来选择适合自己的维权法律条文。

二、虚假表示民事法律行为是否适用善意取得

一、《矿产资源法》中民事法律机制缺失的典型表现

(一)矿业权的行政异化

在我国公有的体制下，根据现行相关法律规定，我国矿产资源由国家一元所有。以此为前提，对矿产资源的开发利用只能是“非所有利用”，为合理确定国家作为矿产资源所有者与实际开发利用者之间的利益关系，在立法中设计了包括采矿权和探矿权的矿业权制度。因此，从权利的来源来看，矿业权的法律属性非常明确，是以财产利益分配为主要内容的民事权利。对此，我国《物权法》也给予了确认，该法明确规定“依法取得的探矿权、采矿权受法律保护”，根据“物权法定”的基本规则，矿业权应属于物权的范畴无疑。但无论是在理论认知上还是在相关实践中，原本应属于物权法范畴的矿业权却被行政权严重异化。首先，关于矿业权的权利设立与定位问题。根据物权法的一般规则，物权的设立主要通过登记的方式进行，但采矿权和探矿权的设立却与此规则相去甚远。根据现行《矿产资源法》及其实施细则，探矿权和采矿权的取得分别以获得审批的勘查许可证以及开采许可证为前提，权利的内容也仅限于勘查许可证与开采许可证规定的范围，这就意味着在现行的法律框架内，矿业权是通过行政许可的方式设立的，从权利的设置之初即将其定位于行政权的附属，其应有的物权属性和功能先天发育不足。其次，矿业权转让中存在的问题。基于矿业权应有的财产权益内涵，在市场化背景中通过对其流转以优化配置矿产资源，在相关法律制度设计中应理所当然。但从1986年颁布实施的《矿产资源法》相关规定来看，曾一度明令禁止矿业权的流转，1996年对《矿产资源法》进行修改后，现行《矿产资源法》删去了之前的相关规定，原则上并未禁止矿业权的转让，但在操作层面对于探矿权和采矿权的转让规定了严格的附加条件和审批程序，导致在实践中严格依照法律规定对探矿权和采矿权的转让几乎成为“无法完成的任务”，不仅并未达到规范矿业权流转秩序的立法预期，相反使得大量违法的探矿权和采矿权转让大行其道，那些严格的附加条件和审批程序形同虚设。

(二)矿业权有偿取得机制的扭曲

为体现国家作为矿产资源所有者的财产权益，也为了在市场化条件下理顺矿产资源开发利用过程中的利益关系，现行《矿产资源法》明确规定“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度”。从该规定的初衷来看，是符合探矿权和采矿权应有法律逻辑的，但在具体操作的制度设计上却一定程度上扭曲了探矿权和采矿权有偿取得机制。“根据现行法律法规的规定，我国专门对矿产资源征收的税费，主要体现了对矿产资源的有偿使用性。”［1］(P247)但实际上，无论是资源税还是相关收费，都难以担当此任。我国的资源税从1984年正式开征。在早期阶段，立法者确实曾经有过通过开征资源税逐步推进矿产资源有偿利用的考虑，但从立法实践来看，“现行资源税的征收目的主要在于调节因资源及其开发条件差异所形成的级差收入。……国家通过税收的手段参与这部分差异的调整，在一定程度上可以缓解开采者利益分配上的矛盾，为资源开采企业之间开展公平竞争创造条件。”［2］(P199)显然，将资源税作为体现矿产资源有偿利用的主要途径，在理论上和实践中都是难以自圆其说的。在收费问题上，现行的制度设计尤为复杂。根据相关法律规定，目前与矿业权有偿取得有关的费用包括矿产资源补偿费、探矿权使用费、采矿权使用费等多种形式。从行政收费的本质上来讲，主要体现的是一些范围可以大致界定的公共服务成本，其中并不包含物品的价值或者交易的功能。矿业界对上述收费的设立意图和目的也有不同的认识，一种是认为这是一种所有权性质的收费，是矿产资源国家所有权的权益体现;另一种是其用途是为例弥补国家勘探资金的不足，主要用于补充国家投入的勘查的经费［3］(P67)。因此，当前名目众多的收费，实际上并没有很好地解决矿业权有偿取得及运作的问题，反而导致在认识上和实践中的混乱，将问题复杂化。

(三)侵权法律责任空白

摘要：网络借贷平台是将借贷平台和网络平台结合的一种新平台，在信息时代背景下发展越来越快。但是由于存在法律空白，缺少相关监管，再加上我国信用体系不健全，网络借贷平台出现民事责任方面的问题，对出借人合法权益保护极为不利，再加上这种网贷存在非法集资问题，目前面临清退状况，加重各种纠纷。对此，本文主要阐述我国网络借贷平台的法律规制现状，分析其中存在的问题，提出相关制度完善策略。

关键词：网络借贷平台；民事法律；法律责任

在“大众创业，万众创新”背景下，我国采用各种惠普金融政策推动中小企业、青年创业者发展，满足融资需求，提升交易效率，让更多的创业者享受惠普金融服务。但是，目前该平台面临清退的问题，由于存在非法集资，频频出现的各种民事法律纠纷，还需要进一步明确参与主体的责任规划，通过完善网络借贷平台民事法律制度，给予投资人法律保护。

一、我国网络借贷平台的法律规制现状

网络借贷平台是将借贷平台和网络平台结合的平台模式，主要针对金融领域开发和应用。通常我国对新兴实物在立法规制方面存在严重的滞后性，在出现问题之后才制定相关法律法规［1］。2015年推出《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，提出互联网金融的发展需要将监管作为核心。在2016年出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中，明确指出网络借贷平台的性质，而且这成为之后对平台实施监管的主要参考［1］。在2017年，将网络借贷平台的资金存管业务、登记备案等多项工作内容融入监管领域中。目前我国并没有以网络借贷平台的问题构建相关法律法规，一些网络借贷问题都是根据民间借贷的处理方法进行解决。2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中只是简单地提供网络借贷平台相关责任认定的主要依据，并没有对其他责任问题进行探究和明确另外，自从2018年下半年开始，“清退”已经成为网贷行业的主题。2019提出的《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》，为之后的机构退出工作指明了发展方向，加大良性退出力度，但实际上，并没有针对平台退出机制明确平台主要责任，容易出现网贷平台清退无法可依的局面。

二、网络借贷平台民事法律制度中存在的问题

摘要：我国是一个法治大国，我国的社会是一个法治的社会。我国各种法律也逐渐变得完善，人民开始学习法律和了解法律，并运用法律维护自身的权利。虽然现代社会人民都开始学习法律保障自身的利益，但是有很多人并不了解法律中的区别，导致法律的滥用。而情谊行为与民事法律行为是距离人民最近的法律之一，也是人们经常分不清楚的法律之一。情谊行为与民事法律的行为人所需要承担的后果是截然不同的，所以人们必须能够准确的区分开来，防止乱用法律，造成伤害。

关键词：情谊行为；法律行为；法律运用；学习

法律自古以来，中华民族就以礼仪之邦自居，所以中国人民都极大的注意关于利益往来的相关的问题，所以关于情谊的行为和发展在我国都是很普遍的一种认识。我们每天的日常生活中，都会发生有关于人情交往的问题。但是正是因为这些人情交往的问题，也会产生许多各种各样的矛盾。所以要分清情谊行为与民事法律行为的区分，反之因为混淆而做出危害自己和他人的事情。

一、民事法律的简介

1.民事法律的概念。民事法律行为就是指，因为民事为主体而发生的民事法律关系变动的意思表示为要素，而发生意思表示美容要求的民事法律效果的合法民事行为，这民事法律行为在民法通则上的定义内容。对于法律行为来说，又分为法律行为和准法律行为，准法律行为是指不是以表意人所表达的事情作为基础的，而是依照法律所规定的法律法规和发生法律效力的行为为基础的。它的特征在于，无论当事人是否知道他的行为将要会承担相应的法律后果，法律也会直接对他进行相应的处罚。2.民事法律的行为。民事法律的行为大体分为以下三种：催告、通知、宽恕。其中催告的意思也就是通知，它是指人的一些做法和意愿作为内容的准法律行为。通知就是指事实的通知，它是指人们通知其他人或者一群人的一定的客观事实来作为自己表达内容的做法。宽恕则是感情的表示，就是说以感情为自己主要的表达内容，但是有相关的法律规定，会产生一定的法律效果。法律行为和准法律行为虽然都是以民事为主体的意思所构成的一种合法的行为，但是法律行为的法律效果是人们所预期的，准法律行为的法律后果是法律规定的。

二、情谊行为的简介

摘要：随着《民法总则》的颁行和民法典的编纂进程，民事法律体系化问题成为学者们日益关注的焦点。根据立法者原意，《民法总则》通过第128条特别链接条款，将“消费者”概念纳入了民事法律体系，进而确立了《消费者权益保护法》的民事特别法地位。但这一立法举措是否合乎民事法律体系化的要求，却存有疑问。本文以公、私法的划分为切入点，通过对《消费者权益保护法》的定性，以及与德国经验的对比论述，探讨了将“消费者”概念纳入《民法总则》这一立法的不足。因此，为了民事法律体系化的逻辑自洽，未来民法典应不再保留“消费者”这一概念。

关键词：公法；私法；消费者；经济法；民事法律体系化

对我国《消费者权益保护法》的定性，时至今日依然存在争议，学者仍未就其应当归属于经济法还是民法取得共识。根源在于该法所兼具的公、私法双重特征。从表面上看，该法是在调整平等民事主体之间的法律关系，但实质上，该法却侧重于运用公权力适度干预的方式，来平衡“经营者”与“消费者”之间的关系。然而，《民法总则》第128条却明确纳入了“消费者”概念，使得《消费者权益保护法》在立法上被先行置于民事法律体系之中。《民法总则》作为民法典编纂过程中的阶段性成果，对于民事法律体系化有着举足轻重的影响，这一立法举措是否具有妥适性，符合民事法律体系化的要求，实值探讨。

一、“消费者”概念：公法与私法的界限

(一)公法与私法的历史沿革。诸多学者认为，罗马法学家最初提出了公法与私法的划分[1]。但是，也有学者指出，古希腊法首先提出了公、私法划分的理论基础、运作方式及法律效力规则，之后由以西塞罗为代表的早期罗马法学家将此引入罗马法，最终由法学家乌尔比安概括为成熟形态[2]。尽管在相关概念被提出之时，公、私法之间似乎泾渭分明，但随着社会经济的发展，公、私法逐渐发生了交融。私法因自身所起到的基础性地位，而将其所包含的平等价值和形式整合性扩及于公法领域，公法理性化随着国家政体的稳定和国家事务的民主化而形成，自近代宪法产生后，公法在实现其目的时，又须符合宪法确立的价值，而不具有任意性，使其在相当程度上与私法的平等价值相符，即公法价值经历了私法化[3]。但这种作用力是相互的，私法在这一互动过程中也逐渐公法化。随着经济发展，商人、雇佣者等主体因其所掌握的信息、资源等而占据了愈来愈强势的主导地位，国家为了保护处于弱势地位的主体，通过了诸如《消费者权益保护法》《中华人民共和国劳动法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保护平等主体的合法权益时，用公权力介入的方式平衡各方利益，发挥其为私权提供保障的保护性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消费者权益保护法》。随着近代社会的发展，公、私法逐渐融合。虽然私法的本质属性并没有被公法所影响，公法的统治特性及其自身所带有的强烈政治意义使其和私法具有一定区分，但这种区分的边界却日益模糊，导致在某些法律定性问题上，存在着诸多争议，《消费者权益保护法》即为其中典型。消费者与经营者虽然乍看都属于民法调整范围内的主体，但实质上，这两个概念与自然人、法人或非法人组织之间的划分存在着明显差别。对消费者与经营者身份的强调，对此所建立的相关立法，于某种层面上其实是为了明确，在这两种主体间实质地位不平等的前提下，其各自应当负有何种权利与义务。而《消费者权益保护法》的立法目的，也恰恰是在这种事实上的不平等地位中寻找平衡点，以期使得处于弱势的消费者群体不至于遭到侵害。也即，《消费者权益保护法》其实是在私法难以招架之际，引入国家公权力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消费者与经营者之间的事实不平等性。虽然消费者与经营主体都属于私法领域的平等主体，但二者地位悬殊，因此，《消费者权益保护法》更加倾向于制约经营主体的行为，以维护消费者合法权益不受损害，公法的介入特征明显。然而，虽然《民法总则》并未明确规定《消费者权益保护法》属于民事法律体系，但是依据立法专家委员会成员杨立新教授的观点，借鉴德国通过规定消费者概念，将消费者法纳入民法体系的方式，《民法总则》第128条以链接条款①已将《消费者权益保护法》定位为民法特别法[5]。但根据对公、私法演进历史的分析，《消费者权益保护法》所体现的特点，究竟属于公法范畴还是私法范畴，将其纳入民事法律体系是否妥当，却不无疑问。

二、《消费者权益保护法》的定性

摘要:法律中的情谊行为是指行为人在出于好善意及维护人情的情况下做出的无偿施惠行为。虽然情谊行为的初衷是希望帮助别人，但若出现“好心办坏事”的情况就可能会发生法律纠纷。民事法律行为和情谊行为的行为人需要承担的法律后果相差极大，所以司法实践中必须分清它们的差异，防止乱用法律对社会造成侵害。

关键词:情谊行为;民事法律行为;区别

自古以来，中华民族就是礼仪之邦，中国人大都极其注重人情往来，所以情谊行为在我国是普遍存在的，日常生活中每天都会发生许多情谊行为，比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛，但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果，以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为，防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。

一、民事法律行为与情谊行为的区别

分清民事法律行为与情谊行为，不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解，还有利于区分各社会规范的管辖范围，避免将情谊道德的范围变得法律化，防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。

(一)民事法律行为的核心构成要素的区分

一、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用

1.民法是人法

人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。

民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

[论文关健词〕负担行为处分行为物权行为理论

[论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为