民商范文10篇

（××××）×民初字第××号

原告……（写明姓名或名称等基本情况）。

被告……（写明姓名或名称等基本情况）。

（当事人和其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与一审民事判决书样式

相同。）

本院在审理……（写明当事人的姓名或名称和案由）一案中，因……（写明原告不预交诉讼费；或者经传票传唤，无正当理由拒不到庭；或者到庭后未经法庭许可而中途退庭等情况）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：

一、法律基础——从民商检察监督的法源推演法典化

我国民商检察监督的法律渊源基本形成了以宪法为导源、基本法律为骨架、司法解释为基础的整体格局：（1）宪法第129条规定了检察院作为国家法律监督法定机关的性质及职能；（2）《人民法院组织法》第13条第3款、《人民检察院组织法》第18条均规定检察院对法院确有错误的生效判决和裁定有权按照审判监督程序提出抗诉；（3）民事诉讼法对民商检察监督制度作了具体的规定：第14条规定检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第187条第1款规定了抗诉作为法律监督的基本手段及具体事由，第2款确立了同级检察院提请抗诉及上级检察院承担具体抗诉的原则；第188条规定了抗诉的双层再审制度及法院在30日内作出再审裁定的时限；第189条规定提出抗诉的形式即检察院须制作抗诉书；第190条规定对抗诉再审案件检察院派员出庭制度；（4）最高人民检察院1999年《关于最高人民检察院检察委员会讨论民事行政抗诉案件的范围的规定》以及2001年颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》就民商检察监督权的行使的范围、受理、立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等作了详细的规定。由此可见，我国民商检察监督的法律渊源具有以下特点：（1）极高的法律位阶。我国民商检察监督的权力来源乃有具有最高法律效力的宪法予以明确，其具体的监督手段亦由规定基本司法制度的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定，此两法是具有宪法性质的规范化法律文件，其法律地位显然高于普通法律；（2）跨领域法的性质。我国民商检察监督的法律渊源横跨法院审判及检察工作两大坂块，具有双重性，一方面由调整民商事基本制度及诉讼的法律规制，另一方面也由规范检察工作的法律及司法解释予以明确。在司法实践中，最高人民法院及最高人民检察院均可成为具体的应用法律解释的制订主体；（3）不具备独立性。作为民商检察监督主要正式法源的民事诉讼法长期以来将检察监督作为再审程序启动机制来定位，民商检察监督成为法院审判监督程序的配角，民商检察监督法始终没有脱离民事诉讼的藩篱而独立成长；（4）不具有专门性。我国缺乏专门的民商检察监督立法，即便最高人民检察院的司法解释，也是将其与行政检察监督作捆绑式规定，对其专业性照顾不足；（5）体系不健全。我国民商检察监督立法单薄，法律条文寥寥无几，存在众多的法律空白，未有形成内容丰满、结构明晰的规范群；（6）存在法律冲突。比如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉，以及人民检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题，最高人民检察院与最高人民法院之间存在重大的意见分歧；[2]（7）不反映理论研究最新成果。自2003年第7届全国民事诉讼学术研讨会以来，我国民商检察监督制度的理论研究取得了长足的发展和丰富的成果，遗憾的是2007年民事诉讼法修正案没有给予应有的关注。总言之，我国民商检察监督法律不能满足规范检察监督促进司法公正的实践需要，应推动法典化运动进行专门、统一、完备的法律编纂。此种趋势已在司法实践中显现，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》标志我国民商检察监督法律的统一化业具雏形。但该规则将民商及行政的检察监督作统一规制在专门性的深入程度还不足够，尚没有改变检察监督作为民商再审程序启动机制的狭隘定位，民商检察监督还没有赢得应有的独立地位并脱离民诉法的框架遵循自身体系及结构逻辑作充分而健全的发展，更为重要的是，该规则仅是检察系统的单方造法没有体现其跨领域法的性质而在司法实践中造成法院与检察院之间诸多

的紧张关系，而且其作为检察院应用法律的司法解释远远没有满足民商检察监督具有宪政制度的至高无上的法律效力的要求，因此，我国民商检察监督法律虽已迈出统一化的一小步，但“雄关漫道真如铁”，其法典化的历史使命任重道远，还有许多工作要做，还有很长的路要走。

二、理论逻辑——从审判独立与检察监督的关系证成法典化

民商检察监督法律作为跨领域法，其涉及的不单纯是检察监督权的职权范围与运作问题，仅靠检察监督经验的总结及单边的努力，法典化则有失全面性成为缺乏科学性的理论乌托邦，将其画定为对审判独立的外来干预致使其成为法院展开民商再审诉讼的配角，法典化则因民商检察监督法律主体性的掩埋及自主发育的桎梏而不过是当今民诉法粗描淡写、廖廖无几的立法境况下的迷人的幻想。民商检察监督法律是以审判独立与民商检察监督关系作为调整对象的，这意味着其涉及的不是普通性的民商社会关系，而是以法院及检察院两大司法机关职权行使及其协调的权力性质问题，因为无论是法院审判权的独立行使还是检察院的法律监督均属于国家权力范畴，此两种司法权力运作过程中产生的冲突及协调问题显然也归类为权力治理层面的问题。“宪法恰是驯服公权力的工具，也正因为如此，宪政才获得了强大的号召力。质言之，宪法问题就是关于权力的问题”，[3]因此，审判独立与检察监督关系是宪政建设中十分重要的内容，诚如美国《独立宣言》的起草人托马斯•杰斐逊在《肯塔基州会议》中所言：“在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端”，[4]民商检察监督法律就其效力位阶应该是宪法类型的法律。当今仅由《宪法》、《人民法院组织法》及《人民检察院组织法》简单规定赋权条款，主要由《民诉法》作草草规定，以司法解释做具体补充的立法体系显然与民商检察监督法律的宪法位阶的地位及层次极不相称，这在司法实践中造成对民商审判监督的乏力、疲软甚至走过场。因此，民商检察监督的各式法律渊源应从《民诉法》中审判监督启动程序的角色定位中解脱出来以获取独立的主体性地位，并脱掉普通法律及司法解释的“平民外衣”推动宪法性质规范化文件意义的升级编纂及法典化。民商检察监督法律关系具有内容的丰富性及逻辑的体系性，正如麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇分析政府权力两面性：“在组织一个人统治人的政府，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院审判独立与检察院法律监督权同样也具有权力构造与权力制约这“一个铜板的两面”的内容，法院在维护审判独立的同时也得为司法监督开辟顺畅的渠道，检察院对民商审判依法进行法律监督的同时也须根据尊重审判独立的尺度保持相应的谦抑，而其中审判独立与检察监督的冲突及协调作为二者的平衡互动也需要形构某种稳态的制度化标准以消弭权力的角逐与倾扎。故而，因循自身的逻辑性及体系性，民商检察监督法律为避免分散立法必然带来的法律空白、法律冲突推动统一立法运动将是其脱离民诉法轨道自主迅猛发展的必然要求。正如行政诉讼从混同民事诉讼到《行政诉讼法》单独成文的发展轨迹一样，鉴于行政审判与民事审判性质的差异，行政检察监督与民商检察监督也因在规制对象、基本理念及制度选择等方面的不同而逐步分离，且《民事诉讼法》及《行政诉讼法》对检察监督权力来源的分离规定模式已为行政检察监督独立于民商检察监督打下了制度基础，我国民商检察监督立法应明了此种趋势而往专业性及纯粹性大步深入发展，推动民商领域的专门立法。我国《宪法》基本体系及结构已定且要保持长久的稳定性，因此期望修改宪法将民商检察监督制度补充其中实在不太现实，因此民商检察监督法律独立于《宪法》之外谋取单行宪法性文件的法典化形式将是唯一可取且可行的选择。但我国《宪法》重在权力分配，在权力治理上忽略了权力冲突及协调的体制性安排，故应出台相应修正案对审判独立与检察监督的冲突及协调作原则性规定，以明确制订民商检察监督单行宪法的宪政基础。

三、社会需求——从处理涉诉信访的“申诉难”现象把脉法典化

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。

具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。

这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

一、引言

内地与香港的民商事司法协助是指内地与香港的法院或其他机构在相互代为送达司法文书、调查取证、承认与执行司法判决与仲裁裁决等方面的合作与协助，是我国区际司法协助的重要组成部分。完善的司法协助体系，有助于更好地维护当事人的合法权益，降低诉讼成本、提高司法效率，也有助于促进两地的互信与合作。香港回归以来，内地与香港的民商事来往、尤其是经贸领域的来往日益频繁。《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及七个补充协议的陆续签署，不断扫清两地在货物与服务贸易方面的合作障碍，贸易便利化程度大大提高。与此同时，民商事纠纷也随之增多。这些纠纷多数通过诉讼和仲裁途径解决。以广州市中院为例，受理的涉外、涉港澳台商事案件中，涉港案件所占比重最大，约占70％。全国法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年审结涉港案件6631件。这些跨越两地的案件审理及判决的承认和执行须得到两地司法机关及相关部门的协助与配合，司法协助的紧迫性显而易见。厘清香港回归以来两地在司法协助方面取得的成果，客观剖析目前存在的障碍，有助于进一步明晰两地司法协助的理想状态，探索出合适的路径。

二、内地与香港民商事司法协助成果

香港回归以来，两地一直致力于司法协助谈判，充分尊重香港独立的司法权和终审权，循序渐进、先易后难，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，广东省高级人民法院与香港最高法院就签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》，规定了七个方面的内容，为后期协助打下铺垫。香港回归以后，经过磋商，于1999年、2000年、2008年分别签署《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，在司法文书送达、仲裁裁决执行、协议管辖民商事案件的判决承认与执行等方面达成一致，目前又在研究相互承认和执行有关婚姻及家庭问题判决的可行性。这些安排使两地民商事司法协助逐步进入规范而简洁的运作轨道，为加强两地经贸往来合作提供了良好的法制环境。

摘要：WTO蕴涵的精神与民商法的理念基本一致。我国加入WTO后，必须遵守和执行WTO协议及规则，这将会推进民商法理念在中国的复兴。以经济全球化为基石的WTO规则对我国民商法的主体制度、物权制度、交易规则、责任体系等方面提出了严峻挑战，我们对此的回应为树立防范性、开放性的立法理念，修改、制定相应的民法典、知识产权法、商法、电子商务法等法律法规。

关键词：WTO民商法理念民商立法

WTO是一个容纳140多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各种协定以及争端解决机制等。WTO是由1947年成立的GATT发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的2001年11月10日，我国加入WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台；但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应WTO对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务之急。

一、WTO与中国民商法理念

WTO建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO众多条款表明，WTO的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就WTO对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基础及其基本精神

民商法是调节经济关系和社会关系的基本法。它是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称，包括民法和商法。民法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、继承法等;商法(包括商主体法和商行为法)主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等。民法是基本法，注重交易安全，商法是特别法，注重效率。市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。在我国要求建设社会主义市场经济体制的条件下，由于民商法的特定调整对象及民商法所确立的基本原则和基本制度适应了市场经济的发展，在整个市场经济立法中，其应当占据核心地位。本文通过对民商法调整中所出现的一些问题进行了整理研究，具有一定的理论意义。

一、主体调整对象的独立性

商法的调整对象是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。由于计划经济时期人们对商品文易独立性的否认以及人们对商法法律地位的轻视，使得商法调整对象的独立性问题呈现一些争论的现象。本文整理发现，不同法系国家的法学家对商法的调整对象表述各有不同。其代表性的观点主要有三种其一，商法调整的对象是商人或企业，持此类观点的主要是德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。其中，商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。其二，商法调整的对象是商行为，持此类观点的主要是法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家。其中，商行为是指商主体的行为，所进行的活动。其三，商法调整的对象是商事法律关系。本文赞同调整对象为商事法律关系，因为商主体及商行为都是通过商事法律关系而进行交易的，这是一种基于营利性行为而形成的社会关系。也就是说民商法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，所反映的经济关系的核心部分是该社会的商品关系，它在本质上是为一定社会的商品经济关系服务的。

二、原则

1．个人效率是强于社会效率。市场经济中规定市场主体是理性人的角色，个人追求个人利益的行为会通过市场实现效益的最大化。而民商法是调整商体与商行为的社会关系，是从个人本为价值出发，关注个体利益的实现程度，从而实现个人利益的最大化。民商法中的效率是市场主体在追求自身利益的最大化，与竞争对手争取交易对象和交易机会的过程中而存在的，它的个人效率是强于社会效率。因此，在这种状态下，民商法可能需要进行一定的调整。它丢社会效率的追求是在保证追求个体利益最大化的前提下才予以考虑的，要求单个市场主体在追求个体效率时不算还他人的利益和对个人效率的追求，民商法需要调整个体与个体之间的价值冲突，减缓各个主体行为的合力对社会效率所造成的负面影响。

2．商法原则的调整。民商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定和认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总成，通过对商主体及形式、种类做出现则，对商主体的游戏规则进行设计来塑造市场的基本体制和运行机制。中国目前的立法试图用民法的一般原则来适用于商法，“商法本身不能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总论，物权制度，债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定。”但是，民法与商法存在着诸多根本性的差异。在商法注重对财产交易的关注，同时，商人的本性是追求最大的利润，所以商法更注重于对利的保护，它的目的与宗旨在于促进交易更加快捷、安全，有效。这也是对民商法原则的解释，将商主体法定、强化商事组织原则纳入商法作为基本原则，本文认为稍有不妥。商法更加注重营利，追求效益原则，因此商法应将效益原则作为其首要的原则。商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利目的。因此，能够反映商法特质的主要是维持交易安全原则和交易简便、迅捷原则，此两项原则是作为纯粹私法的民法无法在一般性原则中体现的。

本文作者：张申伟工作单位：陕西警官职业学院

0引言

2009年美国出现“次贷”危机后，世界出现了金融危机。我国经济也受到巨大影响。我国政府采取了一系列应对世界金融危机的措施。调整我国产业结构成为一项战略决策。随着世界性能源危机，气候趋于恶化，人类生存危机凸显，全球性的能源与发展、气候与生存的世界性会议上各国外交针锋相对。我国政府为促进世界性会议取得基本成果，作为负责任的发展中大国，在世界性会议上提出了自己庄严的节能减排承诺。我国政府随即在国内安排了节能减排的量化指标，并进行了具体扎实的落实。我国产业结构调整和节能减排决策的落实，利国利民利人类。部分企业民事商事合同不能履行的民商事纠纷亦出现，这对民商事合同双方来说属于典型的情势变更纠纷，正确的应当适用情势变更司法原则去处理。然而，水平不同的人民法院在解决此类纠纷中出现了不同的处理结果。有的按不可抗力处理，有的按合同不能履行处理，有的按合同约定不明处理，有的按商事风险处理，有的按过错违约处理。探讨思考其根本原因在于我国《合同法》立法中没有确立情势变更原则所致。

1确立情势变更原则的意义

虽然新《合同法》中未规定情势变更原则，但并不能说明情势变更原则不重要。法律是社会的规则规范，法律必须从社会实际生活出发，而作用于、服务于社会实际生活，规范和促进社会实际生活的发展。社会实际生活中存在着情势变更现象，合同履行中经常出现订立合同时不能预见的客观情势新变化，这种变化带有普遍性，商事合同这种情势新变化尤为突出。《合同法》不能对这种情势新变化视而不见或有意回避，这样会使司法审判中出现违背法律精神、法律原则的机械判决。因而，社会实际生活中存在着情势变更新情况，法律必须作出回应，法律必须作出规定。社会现实要求法律必须规定情势变更原则。法律是调整社会生活的规则规范，社会生活中存在着情势变更现象，法律必须对情势变更作出规定。如果法律不规定情势变更原则，就会在司法审判实践中，出现情势变更问题无法正确裁判的混乱，立法上的漏洞和缺陷凸显出来。民商法的基本原则要求必须规定情势变更原则。民商事的法律行为是自主、自觉、自愿的行为，当事人对自己自主、自觉、自愿的行为承担法律责任后果。但是，把当事人主观意志之外的情势变更情况强加于当事人，实质违背了法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则，当然也违背了法律的公平正义精神。规定情势变更原则符合和贯彻了以上法律原则，符合和贯彻了以上法律精神。法哲学理论要求必须规定情势变更原则。从法学思想理念来说，好法必须是活的法，而不是死的法。依法成立的当事人之间的合同，对当事人来说就是法律，当事人必须严格遵守，这就是法律严守原则。法律严守必须有一个前提，这就是自主、自觉、自愿，符合平等自愿原则，符合公平原则，符合诚实信用原则。好的法促进社会实际生活，维护公平和正义。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客观实际的法。我国市场经济要求必须规定情势变更原则。确定情势变更原则有利于稳定社会的经济生活，规范和促进社会主义市场经济稳步发展。情势变更是社会经济生活中必然出现的客观现象，社会主义市场经济中也必然出现情势变更现象，不以法律去解决它，必然导致社会经济生活不稳定，甚至于造成社会经济生活的大动荡。确定情势变更原则有利于促进社会经济生活的稳定，有利于规范和促进社会经济生活的发展。因而，确定情势变更原则对我国立法司法有重要意义。

2确定情势变更原则的理论价值

内容提要：民商事审判中表见的认定和处理，是根据表见的性质、形态及法律要件界定的，表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。在本文中还将涉及到表见与无权的区别，无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。

主题词：民商事审判表见认定处理法律效力

一、民商事审判表见的认定

（一）表见的本质

表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。

在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。

日益纷繁复杂，层出不穷的纠纷决定了要有与之相适应的多元化纠纷解决机制，诉讼调解作为多元化纠纷解决机制之重要方式之一，在定纷止争，促进社会和谐，维护社会公平正义方面日益发挥着不可代替的优越性，尤其在我国大力构建和谐社会的时代背景下，充分发挥诉讼调解制度的作用和功效显得尤为重要和契合时机。因此在和谐社会大力推进的过程中发挥诉讼调解制度的作用和功能显得尤为重要。如何创造性地开展诉讼调解，充分发挥其价值功能和优势，以实现调解制度之公正、效率的终极目标，值得深思。前不久，根据市中院的安排,专门对法院民商事调解进行了调研，现报告如下:

一、案件情况及特点

1、从法院近三年审结的民商事案件看，调解所占比例并不高。2009年—2011年6月共审结一审民商事案件4251件，调解992件，调解率占审结案件的23.34%。

2、纵观分析,调解率每年处于上升趋势。（如上图）

从上图分析，结案件数呈下降趋势，但调解的案件数略有所上升，特别是调解案件占结案的比率上升较快。

3、从整体上看，我县法院的调解率并不高，通过走访部分法官，他们认为主要原因是：①、调解需要一定的时间，在不断加强审判流程管理、强化审限管理的同时，调解的力度相对被削弱；②、案件数量的增加，使法官没有多少时间过多的去调解，客观上造成调解的不能；③、调解需要当事人的同意，即需要当事人对法官的信任；④、案件的性质决定了调解的概率，如离婚、债务、相邻纠纷等案件易于调解，调解成功率较高，而案情复杂的案件调解成功率相对较低，如交通事故、股权纠纷等。没有具体的给付内容，如选民资格案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定财产无主案件、破产案件等，则会因诉讼标的的特殊性而无法进行调解。

摘要：经济法与民商法既有区别，又存在着一定的互补关系，因此，在实际工作中，要认清二者的不同之处与内在的联系，根据不同的经济情况做出不同的判断和调整，科学有效地发挥经济法与民商法法律责任互补关系的积极作用，以促进社会主义市场经济的稳定、高效、可持续发展。

关键词：经济法；民商法；法律责任互补；探讨

1民法与商法的关系

（1）立法技术不同。民法只是对民事主体的行为给予必要的约束，规范的是生活交往中的一般性规则。而商法需要根据法律的规定，制定商事主体的制度，并对商事主体行为进行规范。（2）适用范围不同。民法属于一般法，对于商品经济活动来说，只要从事相关活动是在正常条件下进行的，那么都符合其一般规定；而在民事活动中，还存在着商事活动，商法只适用于这部分的商事活动，在商事活动中，民法只起到补充作用。但是商法与民法也有相通之处，可以互为补充。（3）债权制度不同。就债权制度而言，关于流通领域中的商品交换活动的一般规定由民法来制定，而市场交易活动中的特殊规定与补充规定则由商法制定，商法的适用是以民法债权制度为基础的。商法追求的是营利性、国际性、易变性以及规则的相对强制性。（4）法律体系不同。民法具备完整的法律体系，具有较强的稳定性和封闭性；而商法只是作为民法的特别法，只是在原理、原则、制度等特殊领域进行不同程度的展开和延伸。商法中公司破产、票据、证券等制度，实际上由企业法、金融法所组成，而这些作为商法体系并不完整。（5）密切程度不同。这里的密切程度是指民法与商法各自同经济法的密切程度。民法调整的是横向的经济关系，而商法调整的是纵向的经济关系，包含着很多技术性的关系。（6）调整范围不同。横向的经济关系由民法调整，企业内部的一些组织关系和管理关系，民法不负责调整；而商法调整的是纵向的经济关系，包含着很多技术性的关系。

2经济法与民商法的区别

（1）保护力度不同。经济法所限制的是一些个人权利，基于这一点，从财政、金融等角度出发，那些不利于社会公共利益的市场行为将会受到经济法的限制。另一方面，经济法对不同市场主体给予不同力度的保护，从而拓宽社会的整体发展空间。而民商法则是从局部市场角度出发，对每一个需要保护的个体都赋予同等的权利并给予最低限度的保护。（2）侧重层面不同。社会震荡会给经济造成一定程度的破坏，经济法从优化经济结构角度出发，为促进利益结构的健康和稳定，通过对利益的协调，侧重于从宏观上来减少破坏程度，所体现的是国家的经济意志。而民商法则侧重从微观上，通过保障自由竞争来促进利益关系，以调整期间所发生经济关系的平等。例如企业等个体之间平等的经济关系，就需要由民商法来调整。（3）立法目标不同。经济法的立法目标是改善管理体制与制度，不但重视经济目标，同时也会重视社会结构目标和生态环境目标，通过采取相应的措施，促进经济的可持续发展。而民商法则只重视经济目标，强调个体的交易案例与利益追求，在此过程中不重点考虑社会结构与生态环境，因此不利于经济的可持续发展。（4）适用范围不同。经济法的适用范围在不同国家，对于不同领域、不同地区、不同环节、不同企业等，都会给予不同力度、不同方式的干预。而民商法强调的是国际化，即国际通用，其市场机制、日常交易规则在各个国家都基本相同，有着共同的基本准则。（5）稳定程度不同。相比较而言，经济法的稳定性要弱于民商法的稳定性。通过探讨民法与商法的区别，了解经济法与民商法的不同之后，在这一基础上，可以对经济法与民商法法律责任互补关系有一个更充分的理解。