民法典体系范文10篇

内容摘要：体系化与系统化是民法典的内在要求。仅适用个别的局部性的民事关系的，或常会发生改变的，或处于公法与私法交叉地带的，或具有很强的技术性的程序性的规定，均应由单行法加以规定。我国民法典体系要采纳德国潘德克顿模式，应以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。分则应为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定；在分则关于民事权利的各编之后，应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。

关键词：民法典体系单行法法律关系总则分则侵权责任编

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的"民法典"只能称为"民事法律的汇编"，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。

2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：

第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。

第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。

、当下探讨民法典体系问题的意义

目前，我国立法机关正在着手中国民法典的制订。其目标，当然是要达成世界先进，即依据参与起草学者的表述应该是"适应20世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪以来的最新立法经验。"[*1]所以，这部民法典制订成功，必将实现中国法制建构的飞跃。基于此，中国民法学者踊跃参与其中，积极展开理论思考。其热点论题，既有法律内容的，例如应确立哪些类型的物权，也有形式方面的，例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式？[*2]

本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制（总则、债权、物权、亲属、继承）还是七编制（总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承）或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。

二、历史遗产中的民法体系知识

我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。

我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[*3]萨维尼的学生普夫塔（Puchta）立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。

摘要：《民法典》合同编在民法典中占据526条法律条文，具有举足轻重的地位，更加具有公私届分、总分结合、价值均衡的特点。《民法典》合同编在内在体系上相较于以往的合同法更加注重意思自由、权益保障和交易安全，外在体系上完成了对债法体系的重整和一些理论概念的区分言明。在不设立债法总则的情况下，合同通则代行债法总则的功能，使得合同通则地位更加复杂，合同编涵盖范围更加广阔，其他各编对合同编相关规定的正确适用尤为重要。

关键词：民法典；合同编；体系化；债法总则

一、合同编的体系化发展

严格来说，民法典体系化工作并未完全完成，因为民法典各编直接以民事单行立法为基础汇编而来，并且基本保持了各编的独立性和完整性[1]，因此，对未来的法学理论研究和司法实践适用都会产生一定的影响。但作为民法典中变动最大的一编，合同编的体系化取得了很大成就。(一)内在体系的发展在内在体系方面，相比于我国现有的以合同法为主干，以诸多司法解释为支流所围绕形成的法秩序，新的民法典合同编在很多方面实现了内在体系上的发展。1.更加注重合同自由合同自由是合同法的核心，民法典合同编为合同自由赋予了更大的空间，尽量将妨碍合同自由的条款删除，尽量维持合同效力，尊重当事人之间的意思表示。比如，在合同无效的事由方面，删除了与民法总则中相重复或相冲突的规定。民法总则本身相对于合同法就是在更加尊重当事人意思自治方面迈出的重要一步，将欺诈、胁迫和损害国家利益的合同由无效变为可撤销，缩减了无效合同的范围，民法典合同编与民法总则保持了一致性，消除了合同法与民法通则之间的法律冲突，即在民法典正式实施之前所面临的问题。再比如，合同变更权的规定，民法通则和合同法均规定了合同的可撤销和可变更，民法总则没有再规定可变更，只规定了合同可撤销，那么对法律适用就产生了冲突，尽管立法机关的立法说明中规定民法总则与合同法是新法和旧法的关系，但实践中仍有很多不同意见，现在合同编解决了这个问题，将合同变更权删除，意思表示瑕疵意义上的合同可变更从民法中消失，更加尊重当事人的意思自治，因为变更权是一种一方通过法院裁判或仲裁裁决来单方面变更合同的权利，与意思自治相违背。民法典合同编除了与民法总则保持步调一致外，其本身也有许多新的规则，比如，超越经营范围的合同问题。相比于现行法律，合同编在此问题上也有很大进展。合同编第505条规定，超越经营范围不能成为单独认定合同无效的理由，而应依据总则编关于民事法律行为效力的规定认定其有效或是无效。对比《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第10条，①根据文义解释，原则上不能因为超越经营范围直接认定合同无效，但如果超越的是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，便会导致合同无效。可以看出此条对超越经营范围的合同规制强度还是很大。而合同编第505条规定的“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定……”，其所指的第一编第六章第三节有关规定就是指民法典第153条，②此条可以看出，对于违反法律规范的合同或者其他法律行为的效力而言，要看所违反规范的性质，即要看违反的是效力性规定还是非效力性规定，③违反效力性规定会导致合同无效，违反管制性规定则不会导致合同无效。回到主题上来看，对于超越经营范围的合同，这种经营范围如果是国家限制经营、禁止经营、特许经营的规定，那么违反这种强制性规定并不必然导致合同的无效，而是需要看这三类的规定是否属于效力性规定，即是否属于影响合同效力的规定。当然，无法得出统一的结论，即什么情况属于违反效力性规定，但是应该要有区分的思想，相比于《合同法司法解释(一)》第10条，这种区分的思想无疑更加合理，因为《合同法司法解释(一)》第10条从某些方面看过于僵化，比如，限制经营和禁止经营体现了国家管制的不同强度，显然不能同等对待，而司法解释中违反这两种规定的法律后果却相同，都会导致合同无效，不符合法律逻辑。民法典总则第153条为这种区分思想提供了基础，从这个层面看，民法典合同编在保障合同自由方面更加强化，与民法总则相呼应。2.更加注重债权保障对于债权保障在合同通则很多规定中可以看出，以往债权的保全制度蜷缩在合同法的合同履行一章中，且只有三个条文，而现在从外在形式上看，合同编中将其单独列为一章，由三个条文变为八个条文，虽然名为“合同的保全”，但笔者认为这个名称并不准确，因为单纯的合同谈不上保全，需要保全的是债权，立法者只是出于名称协调的考虑将其称为“合同的保全”；从实质内容上看，也增强了债权的保全手段，首先，是债权人代位权，新法增加了权利客体，原来的合同法规定债权人可以行使债务人对次债务人的到期债权，现在扩展到了从权利，也放宽了代位权的行使条件，以往合同法规定的行使条件是“对债权人造成损害”，现在扩展为“影响债权人到期债权的实现”[2]。虽然可能保护力度还不够，但民法典已经前进了一大步。其次，增加了债权人保全权的相关规则，在面临时效中断、债务人破产等情况下，尽管债权人对债务人的债权还未到期，债权人也可以提前实施一些保全行为，这是以往的法律没有规定的。最后，在债权人撤销权方面也出现了强化倾向，将债权人对债务人无偿诈害行为的撤销权进行扩充。原来的合同法仅规定债权人对债务人无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产及放弃到期债权，影响债权人债权实现的行为享有撤销权。实践中债务人逃避债务的手段很多，不限于法条中列举的三种，所以在新法中，在三种行为之后加了“等”字，作为债务人逃避债务行为类型的兜底，这样就为债权人行使撤销权留下了很大的弹性空间，比如，债务人在涉案房产上为第三人设立居住权来逃避强制执行，居住权是民法典物权编新设立的物权，而债权人对涉案房产享有的是债权，因此，居住权人可以提出执行异议，主张债权不能对抗物权，虽然债务人对涉案房屋的所有权依然存在，房屋可以拍卖，但设立了居住权的房屋所有权学理上称为空虚所有权，即所有权实质上的权能已经让渡给居住权人，居住权设立期限越长，空虚所有权的价值越低，而居住权的设立期限双方若没有约定，则视为终身享有居住权，因此，在这种情况下，实践中是无法将涉案房产成功拍卖来实现债权的。但在新法规则下，债务人为第三人无偿设立居住权，设置物上负担的行为属于无偿处分财产，损害债权人债权的实现，因此，债权人可以行使撤销权，撤销债务人设立的居住权，从而实现房屋拍卖，实现债权。所以，从外在形式和实质内容来看，合同编都大大加强了对债权的保障。3.更加注重交易安全新的民法典合同编更加注重交易安全的保护，以非典型担保为例，以往合同法规定了所有权保留和融资租赁，所有权保留中出卖人保留所有权、买受人取得占有和融资租赁中出租人享有所有权、承租人取得占有，两者之间具有共性的地方，就是所有权和占有的分离。虽然出卖人和出租人享有所有权，但对于动产而言，权利外观是占有，与买受人和承租人交易的第三人只能看到买受人和承租人拥有权利外观，而无法辨认其是否真的拥有所有权，所以实践中，当买受人或承租人与其交易对手产生合同纠纷，其交易对手申请法院对买受人或承租人的财产强制执行以实现债权时，就会发现出卖人或出租人提出执行异议，主张动产所有权，所有权是绝对权，对抗交易第三人的一般债权，所以，与买受人或承租人交易的第三人的债权便难以实现，此时交易安全便难以保障。有人提出可以在交易时设定担保，另行签订担保合同，但应当知道的是，在实践中除了银行贷款必须提供担保之外，对于一般贸易商而言，出于谈判力强弱、交易效率等考量，并不是每一次交易债权人都可以成功设定担保。但法律对于这种一般债权人也要进行保护，所以需要消灭隐形担保、秘密担保。对于这个问题，民法典合同编做出了正面回应。民法典合同编第641条第二款、745条都规定了出卖人保留所有权，出租人对租赁物享有所有权，未经登记不得对抗善意第三人。尽管对于善意第三人的范围是否包括一般债权人还存有争议，但立法者的目的就是破除隐形担保、秘密担保，让这些担保手段通过登记公示的方式显性化，让与买受人、承租人交易的第三人能够看到这些潜在的担保手段，从而决定是否要继续交易。这些改变回应了市场主体的需求，使市场主体能够依法享有自主决定的权利，更加优化了营商环境，也在很大程度上保障了交易安全[3]。总之，在这一点上，合同编相较合同法而言取得了很大进步，并且跟物权编保持了一致，解决了以往物权法因为解决物上关系、绝对关系、对世关系，所以，将交易安全的维护作为物权法的第一任务，而合同法因为解决的是交易双方的问题、对人关系所以不够注重维护交易安全这种内在体系的不一致。(二)外在体系的发展外在体系就是从法的概念、原则、规则方面看从合同法到合同编实现了哪些变化，可以归结为以下几个方面。1.对债法体系的重整所谓的重整有两层含义，第一，是把以往散乱的债法进行整合，以往债法非常分散，合同之债在合同法体系中，侵权之债在侵权责任法体系中，无因管理和不当得利一直蜷缩在民法通则里，直至民法总则时代也没有改善，且一直以来只有两个条款调整无因管理和不当得利，是世界上对无因管理和不当得利调整最少的法律，不能切实有效地调整相关法律关系，另外，分散的法律条文也不方便司法实践中寻找法律。现在民法典对债法进行了整合，虽然没有设立债编或债法总则编，在体系编排上也将侵权责任法单独成为侵权责任编，并且与合同编相距较远，但是，一方面，通过总则中对债的发生原因的列举，完整地保留了债权概念；另一方面，第468条扩充了合同编通则的适用范围，实现了对各种不同类型的债之关系共同内容的整合[4]，就此看来，合同编在很大程度上完成了重整债法体系的任务，侵权编独立成编，其余三种债统一汇编到合同编里，分成三个分编，第三分编就是准合同，将无因管理和不当得利收纳进去，同时也扩充了条文的容量，由两条扩充到十条，虽然与域外先进的民法典仍有一定的差距，但与以往债法体系相比已经有了很大进步。第二，就是对债法总则的充实，以往没有债法总则的立法安排，关于债法总则的条文都分散在合同法分则的条款里，但合同法分则中也并不周全，且几乎没有关于债之类型①的规定，而关于债之类型的规则在大陆法系民法中通常用一到两章的规模来规定，且规则十分复杂，实践中的相关问题也较多，尤其是多数人之债。现在的合同法对该问题进行了改善，尽管合同编并没有把债之类型或多数人之债单列为不同的章，还只是将其列入合同的履行一章中，但实际上已经将其进行了扩充，将债之类型的规则进行了补全，对债法总则进行了充实。但这种体系整合不够彻底，所以只能称为“重整”，一方面，是对以往法律的重整；另一方面，也是把大陆法系传统的债法体系②打碎重整，我国民法典起草过程中也考虑过设立债法总则，采用总分两个层面的债之关系体系，但由于时间问题和技术难度问题，最终没有单独设立债法总则，而是由合同通则附加行使债法总则的职能。因此，对债法体系的整合不仅在理论上未完成，在实践中也有许多难题，司法者需要辨别合同通则中的规定哪些适用专属的合同之债，哪些通用于所有类型之债，这种编排虽然减轻了立法者的负担，却加重了司法者的负担，司法者需要在每一个案件中分辨所涉合同通则的条文是用于合同之债还是非合同之债。2.对负担行为和处分行为的明确区分负担行为和处分行为本身是纯理论上的概念，是从法律条文中归纳出来的，没有国家将其明确写入法条中。这两组概念的区分在07年《物权法》初现端倪，尽管在合同法时代对这两组概念的区分并不明显，反之由于《合同法》51条的存在，基本将负担行为和处分行为看做一体。对《合同法》51条进行反对解释：无处分权人处分他人财产，事后权利人不追认，或者无处分权人事后未取得处分权，则合同无效。由此看来，负担行为与处分行为实为一体，欠缺处分权，将直接导致负担行为无效。另外，买卖合同中也规定出卖人需要对出卖物有处分权，或出卖物属于出卖人所有，即将所有权或处分权当做订立买卖合同的要件，更加强化了负担行为与处分行为一体化的模式。但这种模式在实践中出现了很多问题，所以，立法者也在不断进行弥补，第一阶段是《物权法》第15条，颠覆了《合同法》51条，《物权法》第15条规定了区分原则，处分不动产的合同，没有其他无效事由自合同成立时生效，未办理不动产登记的不影响合同的效力。这体现了负担行为与处分行为的区分，处分行为未完成，不影响负担行为的效力。但也有人认为，此条并不能看出物权变动就是一个法律行为，如果将其理解为事实行为，则该条只能体现原因行为与物权变动的分离。无论怎样，均能体现物权变动从合同法时代的一体化处理进展到物权法时代的区别处理模式，这是值得肯定的，至于是两种法律行为的区分还是一种法律行为和一种事实行为的区分，这是可以有争论空间的，但不可否认的是区分处理模式已经逐渐明朗。然而此时《合同法》第51条规定依然存在，《物权法》第15条与《合同法》第51条并存，并不能推导出没有处分权当然导致合同有效或者是不影响合同效力。所以，第二阶段的《买卖合同司法解释》第3条为《合同法》第51条敲响了丧钟。《买卖合同司法解释》第3条规定未取得处分权的，合同效力不受影响，买受人可以解除合同并且请求出卖人承担违约责任。这实际上已经颠覆了《合同法》51条的规定，尽管学理上对此条存有争议，认为其只适用于买卖合同，或者只适用于将来财产的买卖，并不能完全覆盖无权处分行为，从文义解释来看，其能够覆盖无权处分行为，无论解释的主观目的是什么，客观上是与《合同法》51条相抵触的。问题在于，《买卖合同司法解释》相比于《合同法》是下位法，下位法是无法颠覆上位法的规定的，因此，导致司法实践中还是存在诸多问题。于是到了第三阶段《民法典》阶段，《合同法》51条被删除，同时《买卖合同司法解释》第3条被吸收到了合同编中，即《民法典》597条，由此，《合同法》《物权法》及《买卖合同司法解释》彼此之间的规制被彻底消除，负担行为与处分行为之间的区分更加明显，如果再将物权处分仅仅看做一个事实行为，那么便很难解释所有权保留和债权让与，以及新增的保理合同的法律构成了，即将物权变动仅仅看做事实行为在整个民法典体系中都难以立足。

二、合同编的体系化适用

(一)合同编的地位

从家庭社会功能的兴衰看我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

现代亲属法理论认为婚姻家庭的具体功能包括功能和情感功能、人口再生产功能、经济功能、教育功能。随着家庭功能核心价值的变化，其具体功能也发生了变化，具体表现为有些功能衰退了，有些功能兴起了;有些功能虽然依然存在，但其内涵却发生了重大的变化。这些变化又导致亲属法立法价值取向的变化。1.具体功能的衰退、兴起与亲属法体系构建的价值取向发生变化(1)生产功能的整体性衰退和消费功能变化导致亲属法立法价值取向发生变化在传统社会中，生产力水平低下，劳动工具落后，必须倾合家之力才能维持基本的生活。因此，在此阶段家庭的经济功能中生产职能尤为重要。另外，传统社会中没有完善的、制度化的社会保障体系，对于老人、孩子以及其他无劳动能力的人来说，家庭是最为重要的保障。同时家庭对于弱者特别是老人的赡养保障也是与国家所倡导“以孝治国”的政策一脉相承的。《唐律疏议》在解释“父母在，不有私”时说:“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有异财、别籍，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃，稽之典礼，罪恶难容。二事既不相须，违者并当十恶”。①“子孙就养无方”就是在说家庭的经济保障功能。我国传统经济最显著的特点就是自给自足的小农经济，“自给自足”形象地说明了此阶段家庭的消费功能。小农经济较为封闭，经济交通十分不发达，也正是因此才催生了极具中国特色的货郎经济。家庭之中男耕女织，从吃到穿再到各种生活用品家庭基本上都能产出，同时由于经济落后、财富有限并且缺少社会保障体系，各家不得不节衣缩食，攒钱防老防患，基本没有用于消费的节余，购置咸盐可能是家庭唯一必要的消费。所以说对于普通家庭来说消费功能是极其衰微的，至于精神消费就更为罕见了。这种经济条件和这种经济条件下的家庭经济功能，决定人们生活需要和亲属法立法应当以家族、家庭、家长、夫权婚姻等整体主义为价值取向。社会发展到今天，家庭的经济职能发生了翻天覆地的变化。在生产功能方面，进入工业社会之后，生产逐渐呈现社会化的趋势，大多数的生产活动都是在家庭之外有组织地进行，一家一户的小生产慢慢消失，原本集中于家庭的劳动力被分化到大工厂、大农场之中，因此家庭的生产功能逐渐弱化。目前我国家庭的生产功能主要集中在农村，但随着城镇化的加快以及进城务工人员的增多，该功能也呈现出衰落的趋势。在城镇中，家庭的生产功能主要集中于以家庭为经营单位的商店、饭店和旅馆等服务性单位。随着我国生产社会化加快，家庭的生产功能将进一步弱化。在消费职能方面，现代社会中家庭已经成为了最主要的消费单位之一，并且随着经济的发展，家庭收入出现大规模的爬升，在满足家庭成员物质需求的同时可以有大量的收入用于精神消费。因此，我国家庭消费在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐渐增高。但同时也必须注意，现阶段家庭成员组成部分的个体逐渐取代家庭成为社会的基本单位;社会改革进一步深化，计划经济时代形成的城乡之间、区域之间的隔阂逐步消减，个体已经脱离家庭成为家庭和社会的主体。在未来，子女成年之后家庭的消费功能将逐步为个体消费所取代，这种变化符合社会进化的方向。从社会进化角度，不得不承认以家庭为主体的消费模式已经阻碍了个体的进一步解放。在经济保障功能方面，虽然家庭依然是其成员保障的主体，但是随着我国社会保障体系的建立和完善，家庭的这一功能也随之退化。特别是随着新型农村医疗合作的兴起和农村养老保障体系的建立，农村家庭的经济保障压力也正在逐渐减小。这种变化导致亲属法立法必须尊重社会上的每一个体，并且逐渐形成一种立法价值取向。(2)和情感功能的兴起与亲属法体系构建的价值取向《礼记》有云:“饮食男女，人之大欲存焉。”《孟子》中记载，告子曾曰:“食色性也。”先哲一语道破了在人类生活中的重要地位———它是人类生理需求的本能，也是人类繁衍和发展的起点。在现代社会，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此说，婚姻家庭的一个重要功能就是职能———它给两性双方提供了合法、稳定而温馨的场所，而“可以刺激人们的情绪并且提高每一个个体的幸福感和舒适感”①。在婚姻家庭之中，不仅仅是生理层面的表达，更是情感方面以及精神层面的交流，它促进夫妻之间的感情更为和谐。在传统社会中，父母子女之间、夫妻之间有着严格的身份差别，作为家庭权威的父和夫要尽力维护他的权威。因此，家庭成员之间的情感交流极为不畅，这就影响到了家庭情感功能的发挥。也正是如此，形成了传统社会中，女人羞涩、怕生，男人内敛、含蓄的民族性格特征。这一点可以在《红楼梦》中窥见一斑。作为贾宝玉的父亲，贾政自是喜欢自己的儿子，但是纵观全书未见他们之间有过何种情感交流。贾政对贾宝玉用得最多的词语恐怕要数“畜生”、“蠢物”、“无知的业障”等词汇了;而与此相对，在父亲面前贾宝玉只能做个“避猫鼠”。至于贾琏与其父的关系，贾蓉与其父亲的关系更是如此了。但在当今社会，情感功能已经成为家庭功能极为重要的组成部分了。男女两性结婚、组建家庭的前提是彼此拥有爱慕之情感。面对巨大的社会压力，夫妻之间、亲子之间的慰藉与安抚显得尤为重要。婚姻家庭的情感功能得到了空前的提升。这些反映个体解放的立法价值取向。2.具体婚姻家庭功能的内涵变化导致亲属法体系构建的价值取向改变(1)功能的内涵变化在中国传统社会中，“性”是一个极其隐晦的概念，即使在家庭夫妻之间也存在忌讳的，性只能以生育的名义存在，对性快感的追求是被禁止的。特别是到了宋朝以后，礼教兴起，宣称“存天理，灭人欲”，“万恶淫为首”。因此，就算是“丈夫与妻妾的合法性生活，如果讲求了一点性技巧，乃至不以生育为目的而是为感官快乐所进行的性生活，就会被目为‘淫’;夫妻的性生活如果在时间、地点等方面犯了忌讳，也成为淫”②，夫妻之间的性是极其压抑的。另外，家庭的性规制功能是极其分裂和单方的。对于夫来说，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青楼”。但对于妻来说，从一而终是她的本分和天职。现代社会，对性的认识发生了重大的变化，随之家庭的功能也发生了变化。夫妻间的不再需要生育目的的遮掩;③的和谐是夫妻关系和谐的重要组成部分。同时，性规制也不再是单方的了，它强调对夫妻双方的制约。(2)亲属情感功能“作为精神的直接实体性的家庭，以爱为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。”①家庭之中充满了温馨和爱。对于孩子来说，家庭的爱可以让他倍感温馨，让他对人生充满希望;相反，一个支离破碎的家庭会对孩子的情感造成严重的伤害，甚至会对未来的婚姻家庭产生恐惧心理。对于成年人来说，现代社会的竞争越来越激烈，压力也越来越大，他们急需心理的慰藉和感情的依托。但是社会现实是，朋友及其他亲属都不能很好地承担起这个任务，因此他们越来越需要家庭的理解和支持，希望通过家庭的温馨洗涤来自社会的压力和冷漠感。对于老年人来说，晚年享受天伦之乐无疑是最为理想的生活状态。一旦一个家庭的情感，特别是夫妻之间的情感破损那么很可能导致这个家庭解体。也正是如此，我国婚姻法将离婚的法定理由规定为“夫妻感情确已破裂”。可以说，在社会物质财富激增的今天，家庭的情感功能愈发显得重要，是人类休养生息的“避风港”。(3)人口再生产功能的内涵变化无论是在传统社会还是在当代，家庭的人口再生产功能都十分重要，它是种的延续、人类和家庭繁衍的前提。但是在传统社会中由于生产力水平低下，生产劳动均要通过劳动力自身完成，因此为了提高家庭生产水平，增加收入，多生且生子就显得尤为重要。正如韩非子在《五蠹》中所说:“今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。”同时，对于国家来说人口也是极其重要的因素，它决定着国家的农业生产和军事实力等。因此，历代政府都鼓励人口生产。与此相应的是复合型和主干型的家庭结构模式。而在当今，生产力水平的提高、科技的发展甚至包括社会压力的增加导致家庭的生育量逐渐减少，家庭结构也逐渐趋向于单一化与核心化，这就使得人口再生产的规模逐渐缩小。正是因为社会人口再生产的功能是由家庭完成的，因此各国都以家庭为手段推行人口政策，使得人口再生产与社会生产、自然资源协调发展。(4)教育功能的内涵变化在传统社会中，农业是最基本、最重要的生产要素，而它又不能移动，所以以此为业的家庭世世代代都要生长在这里。若要冲破这种束缚，唯一的途径就是努力读书考取功名。在官本位的社会，考取功名被视为光宗耀祖、光耀门楣的壮举。因此，对于男子来说，家庭的教育功能更多的就是教导其努力读书，考取功名;对于女子则是“三从四德”与“女子无才便是德”的灌输。在教育面前个体更多地被视为客体，他们就像一块材质一样被按照家庭和统治者的需要打造成各种器物以满足社会的需求。但在当今，个体已经不再是教育的目的和客体。相反，现代教育的目的在于促进人的全面发展以及满足个体发展的诸多要求，将个体打造成为多姿多彩的社会存在的主体。可见，亲属法立法要适应、实现婚姻家庭社会功能及其变化，就必须改变过去整体主义代之以个体主义的立法价值取向。

从社会经济基础看我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

婚姻家庭功能的变化遵循其自身的特征和规律，那么是什么因素致使其发生如此显著的变化的呢?从根本上讲它是梅因所说的“从身份到契约”的变化在中国大地发生的结果。它的发生既需要物质基础，同时也离不开理念的更新。从古至今，我们社会的生产方式发生着重大的变革。从奴隶社会到封建社会，农业生产方式是社会的主流;清末兴起的洋务运动开始发展工业，经过民国时期的发展特别是新中国成立之后的经济建设，我们国家的工业化已颇见规模;时至今日，正在完成从农业社会向工业社会最终的转型。农业社会生产力水平低下，土地是最为重要的生产资料，这造成两方面鲜明的特点:其一，劳动力是决定性的生产要素;其二，脱离家庭的个体存活几乎是不可能实现的。前者使男性至关重要，后者使家庭高于一切，这就决定了一切的家庭制度都要以维护父权和夫权为使命。儒家精髓与小农经济的完美结合以及中国相对封闭的地理环境特点使得以男权为核心的家庭制度在华夏大地长期盘踞直至清末。在西方侵略者的蹂躏下，中国的生产方式也悄然发生着变化———资本主义生产方式开始出现。面对中国巨大的人口市场，外国资本家、民族资本家纷纷投资设厂，刺激了资本主义经济的发展。连年的战争破坏了固守千年的小农经济，颠沛流离破坏了以此为基础的家族制度。为了生存越来越多的人不得不进入资本家的工厂，成为产业工人，这就在根本上动摇了家庭对个体的束缚，出现了由身份到契约的蜕化。新中国成立之后，一方面国家有意识地通过立法的方式摧毁压迫个体的男权制度和家族制度。正如梅因所说古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作‘国际法’，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共同整体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以‘家父’为立法者”①。在中国古代亦是如此，在《湖南农民运动考察报告》中精准地观察到压迫中国人民的三种权力就是政权、族权和神权。对妇女而言除前述三权之外，还多一个夫权。②正是这种以家父权为代表的族权将个体的人格以及社会活动资格吸收殆尽，因此在新中国成立之后，首要任务就是打破其对个体的压制。共和国成立之后的首部重要立法《婚姻法》开宗明义地禁止以任何形式干扰婚姻自由，将社会个体从家族的阴影中解放出来成为新的社会基础单位。另一方面社会主义经济迅速发展，为个体的独立提供了根本性的保障。国家大力发展经济，建立齐全的工业部门，社会分工进一步细化，家庭的经济价值和伦理价值迅速衰落，个体逐步脱离家庭融入社会化大生产。特别是改革开放之后，中国改变计划经济发展路线，着力发展市场经济，实行政企分开，承认私人产权。至此，个体得以独立的面貌进入市场从事贸易活动，正在或者趋向真正地取代家庭成为社会活动的主体。

我国民法典立法之亲属法体系构建价值取向确定及表现

1.我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向确定价值是为人类所珍视的某种美好愿景，法律的功能就在于保障这种美好愿景的稳健实现，它是法律得以存在的基础性前提。在亲属法领域也是如此，我们必须遵循合理的价值取向才能保证亲属法领域秩序的稳固和正义的实现，才能保证相关的制度在现有社会内容下的有效运行。古代社会，生产力水平低下，农业是典型的生产方式。在这样生产环境下，个体被深深地束缚在土地上，无法也不可能脱离家庭的协作劳动而独立存在，因此他需要通过对自己独立人格的让渡换取生存的可能。正是在这样的环境下，整个古代社会一直弥漫着浓厚的家族主义，个体的权利被深深地掩盖在了家父的阴影之下。在古罗马只有家父才有可能成为完全能力人，参与社会政治活动，与他人为民事行为，掌管包括奴隶在内的所有家庭成员。“Familia这个词，起初并不表示现代庸人的那种由脉脉温情同家庭龃龉组合的理想;在罗马人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隶。Famulus的意思是一个家庭奴隶，而familia则是指属于一个人的全体奴隶。还在盖尤斯时代，familia，idestpatrimonium(即遗产)，就是通过遗嘱遗留的这一用语是罗马人所发明，用以表示一种新的社会机体，这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权。”①在古代中国，“父为子纲”是社会的共识，一家之父掌管着子女所有的生活，包括婚姻、财产乃至生命。正如价值取向法理学所认为的那样，“每一条法律规则都是有旨在实现法律秩序某种价值的目的”②。在这样的社会内容下，亲属立法一定会将家族主义确立为其价值取向。此时亲属法存在的目的就是维护家族和家长的利益，家庭的其他成员并没有权利的主体资格，对其利益维护的终极目标是为了家族和家长的利益。至中世纪后期，随着生产力的发展，资本主义生产方式开始出现，日益兴盛的手工业对劳动力的数量提出了越来越高的要求，由此在欧洲引发了“圈地运动”。农民被迫背井离乡流浪到城市，在城市中为了生存不得不贱卖自己的劳动力。这种残暴的方式客观上加速了农业生产方式下家族制的解体，将个体从浓浓的血缘羁绊中解放出来。与此相应，个体主义开始崛起。在文艺复兴运动中，人性逐渐被发掘出来，它终于可以脱离神的阴影而展现光辉而感性的一面。个体的存在首次在思想领域被正面予以肯定。在思想启蒙运动中，思想巨匠们进一步论证人的理性，认为人是生而平等的，诸多的权利是不可剥夺的。从文艺复兴对人性的唤起到思想启蒙对个体的全面肯定，西方社会已经完成了对个体主义的精神支持和理论证成。在中国，由于封建势力的长期盘踞，资本主义经济并没有最终成形并为个体主义的发展提供充足的经济保障。清末，面对疯狂的外来侵略，社会精英开始接受西方的理论，涌现出康有为、梁启超、严复等大批社会思想家，他们开始主张崇尚自由、解放个体。但是真正掀起个体主义思潮的当属。以鲁迅先生为代表的五四先驱疾呼彻底铲除吃人的礼教，尊重个体、倡导自由和独立。但是这种具有启蒙性质的社会思潮迅速被救亡图存的社会现实所取代，个体又被召唤回革命的集体之中，这种以整体吸收个体的社会思想在“”期间发展到极致。改革开放之后，以吴敬琏教授为代表的经济学家和以江平教授为代表的法学家积极推进中国实行市场经济，并以市场经济为基础呼唤个体的觉醒。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布，以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中，张文显先生等一些学者主张权利本位，③使个体权利得以彰显。将个体真正地从整体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定，这就为制定具体亲属法规则奠定了张扬和保护个体权利的价值取向。2.我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向具体表现(1)保障主体的独立与自由。康德认为:“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有的人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的原生的、与生俱来的权利。”④博登海默说:“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的。”⑤在现代亲属法领域，个体已经不再是婚姻、家庭整体的附属，他是独立而自为的社会个体。在婚姻关系中，婚姻自由是我们所必须奉行的原则。我国古代社会一直实行包办婚姻乃至买卖婚姻，婚姻的订立并不以双方意志为主，它是彼此家族利益的牺牲品，个体人仅被视为彼此交易的工具。从清末社会改革到社会主义制度确立的波澜进程中反对包办婚姻、买卖婚姻一直是社会改革和革命的一个重要议题。在新中国刚刚成立之时，为了破除封建势力对个体婚姻的压迫和束缚，及时地制定了婚姻法，明确“实行婚姻自由”，“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。未来立法应当继续坚持婚姻的自由原则，保障男女当事人在结婚和离婚，以及家庭生活各个方面的问题上享有最大限度的意志自由，只有这样才能保障个体的真正独立。在亲子关系中，我们必须保障子女的自由。在古代社会，子女并不被视为合格的主体人，他只是家长的所有物。家长可以根据自己的需要对其自由支配。家长制的残余在现代社会仍然存在。从微观角度讲，父母强制子女接受文化知识教育的方式，在某种程度上是损害子女自由意志的;从宏观角度讲，容易损伤个体的创新能力和发展动力。因此，在未来的亲属立法中我们必须进一步明确家庭成员关系中每一个个体的独立与自由。(2)保障主体人格和地位平等。博登海默借用佩雷尔曼的话说法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”①。平等是近代民法追求的重要价值之一，它通过人格的抽象化保障所有民事活动参与者均具有平等的身份和行为能力。在平等理念和相关制度的佑护下，民事主体不因身份和社会地位的不同而在市场活动中遭受不同的境遇。与古代身份社会相比，这大大地促进了市民人格的舒展和成长，促进了市场经济的繁荣。但是值得关注的问题是，在近代民法的光辉下，平等原则并未当然地关涉到家庭之中。与市场中陌生人之间的经济计算、谋求平等相比，家庭之中更为盛行的是伦理规则，在夫权与父权盛行的古代社会，家庭脉脉温情之下掩盖的是夫对妻、父对子的强权，家庭之中并无平等可言。社会毕竟在发展，文明毕竟在进步，随着生产力的发展，特别是工业革命的出现，越来越多的个体走出家庭的藩篱参与社会化生产，妻和子逐渐取得独立的经济地位和思想意识，而独立又是平等必要的前提。由此，家庭原本坚固的堡垒已经坍塌，平等的阳光驱散了男权制在家庭内钩织的千年阴霾。夫妻平等、亲子平等，一切亲属关系平等已经成为现代文明的共识。两性平等在宪法的高度得到肯定，但是在现实生活中仍然存在诸多歧视女性的现象，如教育机会不均等、就业性别歧视、男女同工不同酬、职业性别隔离等问题均影响了女性的社会地位和财产状况，这使得夫妻平等的现实并不容乐观。同时，现代社会强调父母对子女的关爱、子女对父母的孝顺，这种美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基础之上的。在中国由于家长制的长期存在，子女在父母面前似乎永远应该是唯唯诺诺、唯命是从的形象，这大大地挤压了孩子的人格空间，不利于孩子人格的养成。父母是子女社会化的首任教师，在这里其最先学会什么是尊重什么是被尊重，最先产生平等的意识萌芽。因此，笔者认为对于一个缺乏权利意识传统的社会而言，主体之间平等的理念在亲属立法过程中的贯彻尤为重要。(3)保障主体间的利益平衡和公平。与传统民法相比，现代民法在坚持抽象人格平等的基础上开始关注具体人格，平等原则开始从形式走向实质，从不分身份的平等走向对弱势群体的关怀，以期实现实质的公平和正义。而其实现公平的方式就是对“权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担”②。当由于某种因素造成双方之间的权利义务不对等时，需要通过权利和义务的杠杆在二者之间进行利益平衡。这种立法理念也推进了亲属法精神的革新。在亲属法领域，主体的弱势主要体现在经济和生理两方面。在经济方面，由于不同的人生境遇，一些亲属可能出现经济上的困难，基于实质的公平，比如立法规定扶养制度，授予困难一方请求扶养的权利，要求另一方承担扶养的义务，通过这样的方式实现民法和亲属法的伦理关怀。在生理方面，儿童和老人以及妇女等由于特殊的生理状况在平等的基础上可能出现弱势的情形，为切实保障其利益，法律在平等原则基础上应当对他们差别对待，予以特殊保护的临时性措施。因此，我们在婚姻法中明确规定要“保护妇女、儿童和老人的合法权益”。这也是我国未来民法典立法之亲属法体系构建必须坚持的价值取向。

摘要：当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性,更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解释,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。

祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。

一、民法是否法典化的争议

此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。

(一)是否制定民法典

1.正反意见叙述

摘要摘要：21世纪依然是法典化的时代，中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求，民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上，坚持社会本位，向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、侵权法、亲属法、继续法七编结构构成的“世纪法典”。

摘要：民法典；方法论；体例

一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

（一）我们正处于什么样的世纪

党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并非凡强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞，热情澎湃。然而，民法典不是简单的口号，其需要的不仅仅是洋溢的激情，在举国上下对民法典的千呼万唤中，我们似乎应当首先思索一个新问题摘要：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代？

在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了闻名的《民法大全》〔2〕；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批闻名的民法典；第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国〔3〕。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的〔4〕。表现为摘要：

一、我国民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，主要参考1922年的苏俄民法典，标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。

(三)第三次民法典起草

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。

具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。

这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）已于2020年5月28日正式颁布，并将于2021年1月1日起实施。为扎实做好民法典学习宣传贯彻工作，根据民政部《关于学习宣传贯彻〈中华人民共和国民法典〉的通知》精神、市委宣传部、依法治市办、市司法局《关于做好〈中华人民共和国民法典〉学习宣传工作的通知》、市民政局《关于做好〈中华人民共和国民法典〉学习宣传贯彻工作的通知》要求，为切实做好全县民政系统广大党员干部学习贯彻《中华人民共和国民法典》工作，结合民政部门实际，现制定如下工作计划。

一、民法典学习宣传贯彻目的

民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。民法典不仅集中反映了近年来特别是党的十八大以来我国法治建设的最新成果，充分体现了人民的愿望和党执政为民的根本宗旨，更充分彰显了中国特色社会主义法律制度成果和制度自信。民法典作为民事领域的基础性、综合性法律，有大量规定与民政工作密切相关，完善了民政领域法律制度，回应了人民群众对民政工作的法治需求，为做好新时代民政工作提供了有力法治保障。全县民政系统干部要提高站位，充分认识民法典的重大意义，以对党负责、对人民负责、对国家法治负责的态度，将学习宣传贯彻民法典作为当前和今后一个时期的重要任务，切实抓紧抓好。

二、民法典学习宣传内容

（一）阐释好系列重要讲话和指示精神。要把学习宣传系列重要讲话和指示精神融入民法典学习宣传全过程。深入学习宣传三次主持中央政治局常委会议听取民法典编纂工作时作出的重要指示，讲清楚《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。深入学习宣传在中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话精神，深刻认识民法典颁布实施的重大意义，切实抓好民法典的学习宣传和贯彻实施工作。学习宣传关于坚持以人民为中心的重要论述，讲清楚民法典以保护民事权利为出发点和落脚点、切实回应人民法治需求、更好满足人民日益增长的美好生活需要的基本原则。学习宣传关于社会主义核心价值观的重要论述，宣传民法典坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明特色。学习宣传民法典所贯彻的生态文明思想，引导民事主体在从事民事活动时，自觉节约资源、保护生态环境。学习宣传民法典所贯彻的有关加强家庭文明建设的重要讲话精神，更好地推动弘扬家庭美德、树立优良家风、重视家庭文明建设。学习宣传对疫情防控所作的系列重要讲话精神，宣传民法典与疫情防控相关的规定，让民法典走到群众身边、走进群众心里。

（二）阐释好民法典总则编和各分编重点问题。重点宣传民法典关于保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义核心价值观等立法目的；广泛宣传物权是民事主体依法享有的重要财产权，物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一；宣传合同制度是市场经济的基本法律制度；宣传人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利；宣传婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则；宣传继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度；宣传侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果；宣传民法典与婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则的关系，让民法知识家喻户晓，让民法精神深入人心。