民法范文10篇

摘要:随着社会经济的发展、市场变化的加快，民法作为维护市场秩序的主要手段，也随着市场的变化、人们的交易行为产生了许多变化，主要表现为从近代民法到现代民法的发展。本文以民法法理为视角，通过简要介绍民法法理，研究了现代民法与现代民法的状态，以期助益相关人士更加清晰全面地认识民法。

关键词:近代民法;现代民法;民法

法理民法是调整平等主体之间民商事活动的重要依据，对促进国民经济发展、规范市民生活秩序具有重要作用。不论是近代民法抑或是现代民法对其规制时期的社会经济、国家发展均具有一定的积极作用。法理是民法之本，从民法的法理角度出发探究近代民法与现代民法更有助于充分认识、了解民法。

一、民法法理

法理占据着民法体系中的重要位置，从其与实证法的联系角度来看，法理具有三种存在样态，其一，法律文明;其二，法律基础;其三，法律之上。从其具体化内容来看，其包括平等原则、立法意旨、事理等内容。法理早在古罗马时期就作为民法渊源而存在，到近代，它仍是国际社会许多国家重要的民法渊源之一，例如，《瑞士民法典》就明确表示法官可于法律存有漏洞的情况下，直接引用法理作为裁判依据。法理在我国从近代到现代这一时期，其在民法中也不断发展完善，为人们行为提供了更多保障［1］。

二、近代民法法理研究

一、民法的渊源

(一)概念

民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

摘要:作为民法理论基础的民法规则、民法原则，共同组成了民法理论，为民事案件的审判提供了重要的法律依据。在其实际应用过程中可以发现两者之间的关联性较强，共同为我国的法治化发展进程发挥了重要的促进作用。但是他们之间在存有关联性的同时也具有本质上的差异，在具体案件审判时还需要参照民法规则和民法原则进行审判，结合实际情况正确的使用，因此本文主要探究民法规则、民法原则之间的关联性所表现出的内在联系，以及他们之间的关联性的差异表现，最后通过具体的案件审判进行探究。

关键词:民法规则;关联性;民法原则

法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。

一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系

在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:

(一)在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来

众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。

一、近代民法向现代民法的变迁

所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：

（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]

何谓法律实证研究方法，我国学者观点虽未见一致，但通常认为法律实证研究的具体方法包括：

（1）观察研究方法，即要求研究者参与甚至进入、融入到研究对象的具体环境中，通过访问法、观察法等收集相关资料，并据此进行归纳、分析。

（2）调查研究方法，即以书面问询或口头问询的方法来获得关于调查对象行为和思想的资料。调查研究往往采取问卷调查（书面）或结构式访谈（口头）或是测试的形式进行，实施步骤一般为：识别调查总体→选取样本→设计研究工具（问卷调查表、访谈或者测试）→研究实施→分析资料。

（3）实验研究方法，指在现有法律制度的基础上提出一种改良方案，或者从国外、域外移植一种新的法律制度，放在现实生活中加以观察、比较，然后分析和总结其真实效果的过程，即通过建立控制情景、设置变量方式进行研究。在具体开展实验时，核心在于对变量的观察与设计，因此实验组（按照预设方案来处理案件）和对比组（依原来方式处理案件）的设置是必不可少的。

（4）文献研究方法，包括针对现存的各种类型的文献进行内容分析，针对他人收集的统计资料进行二次分析，对历史文献资料进行历史分析，其实质是将文献、文本作为经验研究的对象获取信息，进而进行法社会学或法史学的研究。在民法研究中，将针对某一问题的案例进行统计、分析的“类案”研究即属于此类。可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。

法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：

一、排他性财产权的内涵

排他性财产权的基本内涵在于其权利的排他性。所谓排他性是指在同一权利对象上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利。“从产权经济学角度分析,排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区,如果没有相互独立的财产权,则财产权的相互交换,亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性,就难以通过谈判实现互惠互利。……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区,也就没有市场交易的必要”[1]。物权,是一种典型的排他性财产权,物权的排他性表现在,同一物上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权。知识产权是另一种排他性财产权,“知识产权制度的本质就是授予排他权,这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值”[2]。知识产权的排他性表现为,在同一知识产品上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权。如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权,在一件商标之上,不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权。

此外,法律为保护特定权利人的利益,对某些财产权设有特别的规定,使得它们也相应地获得了排他性,具有排他效力。例如,根据我国《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。根据这一规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记,房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意,违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力。因此,买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性,使之成为具有排他效力的债权,以保护尚未成为物权的权利。

这里需要注意的是,预告登记的债权仅仅是因为制度安排而具有了排他性,并不具有物权那样的支配性。即该权利的实现,仍然有赖于将来特定条件成就时,请求债务人为本登记而实现。这是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权,维护交易安全和市场信用,而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效,而只是不发生物权效力。因为一般来说,预告登记的债权“往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期时得以实现即可;而在到期前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”[3],即可以保障该债权的顺利实现。另一方面,在财产权领域也有非排他性的财产权,比如债权。债权一般不具有排他性,之所以这样说,是因为通过两个或两个以上合同的约定,可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立(某人于同一时间在不同剧场表演的债务),却可以同时成立无数个债权”[4]10。就合同之债而言,债权无排他性在一定程度上意味着即使在合同生效之后,债务人具有赔偿债权人的损害而与他人交易的自由[5]。

由上可知,在财产权体系内,既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权,也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权),还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。物权、知识产权以及虽无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)皆属于排他性财产权的范畴。财产权的性质不同,其法律构造原则也不相同。基于其权利的排他性,排他性财产权适用的法律构造原则主要有:财产权法定原则、权利对象特定原则以及公示原则。

二、公示原则与物权及少数债权的法律构造

任何制度的诞生,其终极价值都是在彰显并克服人类某种人性的缺陷,都是在完善我们所生存的这个世界,从而使得并不漫长的人生历程多一些福祉,少一些苦难,任何未能达到其目标———社会福利的法律制度必然不可能永久地证明其存在是合理的。这样一种制度诠释,我们从民法的发展历史上也能寻到证明。由古代至近代,民法所负载的历史使命已经不再是单一部门法那么简单,其背后所隐含的是社会进步的轨迹。这才会有“从身份到契约”这一伟大命题的出现,即“所有进步社会的运动,迄今为止,是一个‘从身份到契约’的运动”[1]。由此,民法才得以契约自由和私权神圣为构成主体,护佑了资本主义制度无可阻拦的勃兴。然而,随着作为法律存在根基的社会生活的演变,一些新的事实的出现也对传统民法自洽的体系产生了诸多冲击。这当中,最为甚者应是社会关系自生产社会化以来所衍生的“从契约到身份”运动。对此,学者们也展开了充分的论争,现实主义者与人文主义者、传统民法主义者与后民法主义者之间对民法的理解展现出根本的差异,以致有学者以抛弃传统民法上的某些调整对象来求得民法体系的自洽。[2]面对如此困境,我们不得不思考根本性问题,即民法的最终价值追求应该是什么,它将如何来面对今日“从契约到身份”的社会现实?笔者所要讨论的问题也就集中在这两方面。

一、民法的最终价值追求

通观我国民法学著作,凡对民法有定义者,概从调整社会关系主体的平等性角度来界定民法。这似乎就给人一种直觉,即民法的价值就在于追求一种平等或公平。然而,事实是这样吗?笔者相当怀疑,并试图通过以下的分析来寻找答案。民法是作为商品交易活动的规制基石而存在,它是市民社会之宪章故我们也就应当从其赖以存在的交易逻辑、自身演生动因与制度构成等维度来考量其价值追求。

(一)交易逻辑

无论怎样定义民法,我们都不会也无法否认这样一个命题:民法是商品交易活动规律的反映,是将市场的要求以规则的形式表现出来。因此,对民法的分析也应从交易活动开始。交易逻辑所揭示的就是其区别于其他资源配置方式的本质性观念与特征这当中,最为紧要的应为其存在基础、资源配置法则、主体构成等要素。

首先,在其存在基础上,市场的诞生自然是以市民社会的存在为根基。虽然对于何为市民社会,西塞罗、乌尔比安、黑格尔、马克思等人的理解颇为迥异但他们在一点上达成了共识,那就是市民社会中的人是以自我为目的,皆以个人利益的最大化为追求。

摘要：当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性,更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解释,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

本文作者：姚辉、段睿单位：中国人民大学法学院

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

人类在长期的劳动和产品交换过程中形成的共同意识，首先是以民法精神为基础的共同意识。人类社会最初起源于劳动和产品交换，这些行为在氏族公社产生之前完全是私人之间的行为，而不同文明间的文化也是由家族文化传承而来的。按照现代法律分类，这些行为是由私法调整。而民法精神是私法精神的核心。所以在这些共同意识中最先产生的是以民法精神为基础的共同意识。

那么，什么是民法精神呢？在民法慈母般的眼睛里所存的是怎样的一种希冀呢？笔者认为，这种希冀应该是不断追求人类幸福的生活。因此民法的精神，就是人类在长期的劳动和产品交换以及文化发展中形成的、指导相互间民事行为准则的共同意识。这种共同意识所指向的目的幸福的生活，是亘古不变的。基于人类在不同时期和不同文化环境下对这一目的的认识和价值判断标准不同，从而产生了具有不同内容的民法精神。

一、当代中国民事法律模式下的民法精神

1.身份平等。不同民事主体之间民事关系的最本质特征就是平等，规定了这一原则，显然要比神圣等概念准确得多。

2.意思自治。真正平等的地位，要求任何人都不能因自己的权力而强制另一方参与一定的民事活动，这是自愿的含义。

3.诚实信用。诚实信用是民法的公理性原则，不仅指民事义务的履行上要诚实守信用，在实施其他法律行为时也必须做到诚实、守信用。