罗马法范文10篇

一、罗马法的继受和影响：以法国德国为中心

随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。

（一）德法两国继受罗马法的过程

虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]

1.法国对罗马法的继受过程

法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。

一、罗马法的继受和影响：以法国德国为中心

随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。

（一）德法两国继受罗马法的过程

虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]

1.法国对罗马法的继受过程

法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。

高中历史教案

罗马法的起源与发展

1，知识与能力：

1）了解罗马法的起源和发展，知道罗马法的主要内容及其对维系罗马帝国统治的作用

2）理解罗马法的演变与罗马帝国扩张之间的关系，分析其在发展过程中的连续性和统一性，培养学生全面、整体的思考问题

3）理解罗马法对后世法律体系的影响，促使学生通过对比、联系更清晰的从历史纵面发展的角度看待问题

引言

全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分，共有7章335条。一年以来，该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为：《物权法》是一部私法，它把目前混乱的财产关系明晰化，对以前的法律空白有所规定。有学者说：《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上，他为私营经济提供了发展空间。有学者认为，《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业，去创造财富，爱护财富，积累财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免，尤令人注意的是，《物权法》如何说清楚国家所有权。①

文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法，而对所有权及占有制度进行根源的溯析，试图提出一些拙见陋说，以期方家见教。

古罗马时代状况的分析

现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念，所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话，罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②在罗马法中，所有权是物权最重要的组成部分，是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是，在罗马人那里，所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来，所有权具有三个特性，即所谓绝对性、排他性和永续性，舍此不存在所有权的问题。③然而，就如彭梵得所陈述的，罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁，如家父权、用益权、所有权等，又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性，到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除；根据罗马行省的实际状况在所有权方面上的创制；市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出，所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语，而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。

在罗马法中，占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中，占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此，在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权。也正是因为这些土地是占有的，不能作为私人所有权的客体，所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释，占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容，因而，在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上，占有的确可以说是所有权的外部形象，或者说，如耶林所表述的，是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解：罗马人对于物的私有财产权是由对土地的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同，各自所包含的义务关系也就不同，但他们的本质却又是相同的，都是指的对物享有事实上的管领力，而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况，同样表明，罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的，而且处在某一开放的状态，时刻注意对新内容的扩延。

一、历史学科核心素养

虽然核心素养是近年来出现的新词，但关于历史素养的培养，唐代史学家刘知几在《史通》中就已经提出了“史学三长”理论，即史学家应具备史才、史学与史识，清代史学家章学诚在此基础上又加了史德。从三维目标到核心素养的转变，不仅体现了历史教育从知识本位向能力、素养本位的转型，也是历史教育人文性功能的回归。历史学科核心素养包括唯物史观、时空观念、史料实证、历史解释、家国情怀五个方面。唯物史观是我们正确认识历史的前提，是揭示人类社会历史客观基础及发展规律的科学历史观和方法论。其主要观点包括生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑等。时间和空间是构成历史的基本要素。任何事情都是在特定的时间和空间中发生的，它们相互联系、互为因果，构成了整个历史长河。时空观念要求学生能够掌握基本的时序技能与地理技能，理清历史事件的前因后果，在特定的时空框架中对事物进行考察、分析。历史是不可再现的，但并不是雁过无痕，无迹可寻。借助过去遗留下来的文物、遗迹、59遗址、文字记载等材料我们可以尽可能地还原历史，但由于时代和认识上的局限，并非所有的史料都能被利用，又由于主观理解的局限、认识转化过程中受到各种因素的影响，如立场、目的、利益等，并非所有的史料都有被利用的价值。历史学是一门讲究证据的学科，史料实证要求学生掌握史料的搜集、整理方法，并能够对获取的史料进行辨析，综合运用不同类型的史料，形成正确、客观的认识。“历史”一词包含两层意思，一是指过去发生过的事件，二是指我们对过去事件的解释和叙述。［2］历史事实本身并不能自行给出理解，历史之所以能被认识，离不开史学家的对历史事件的理解及阐释。正如历史学家波普尔所说：“不可能有一部‘真正如实表现过去’的历史，只能有对历史的解释，而且没有一种解释是最后的解释，因此，每一代都有权作出自己的解释。”［3］教师在课堂上不应该将自己认为正确的结论灌输给学生，而应该带领学生在唯物史观的指导下，以史料实证和历史理解为基础，从不同的视角对历史事物进行理性分析和客观评判。可以说，历史解释是历史核心素养的集中体现，也是中学历史教学的重要目标。作为历史学科核心素养之一的“家国情怀”除了要求学生通过历史学习养成对家乡、民族、国家的认同意识和爱国情感，还要求学生在学习和探究历史过程中要充满人文情怀，关注现实问题，树立社会责任感。

二、“罗马法的体系”教学分析

“罗马法的体系”是华东师大版高中历史第一分册第三单元的最后一课，是前一课“古代罗马政治制度”的延伸。罗马法从习惯法到成文法、公民法到万民法的发展，都是特定时期罗马政治、经济、社会因素相互作用的产物，与整个罗马历史的发展密切相关，因此教师在开始罗马法内容教学之前，有必要带领学生回顾罗马建城到罗马帝国分裂的历史。教师可利用数轴的形式将主要的时间节点与中国古代朝代相对应，并结合动态地图加以讲述，使学生建立起关于罗马历史发展的框架。同时，以罗马建城、母狼育婴的传说故事导入新课，吸引学生的注意，激发他们的学习兴趣。在学生整体了解罗马的发展历史之后，教师可以通过下面的案例来创设情境，使学生认识到，罗马共和国早期由于没有固定成文法律的约束，掌握权力的贵族根据自己的需要随意解释法律，侵犯平民的利益。通过这样的情境展现，引导学生认识到习惯法的不足以及共和国早期平民的撤离运动频繁发生的原因，进而引出《十二铜表法》产生的背景——贵族和平民的妥协。案例：罗马共和国建立初期（公元前490年），托蒂是一个仁慈、善良的贵族，也是罗马一支军队的首领。他生前立遗嘱，希望把他一半的财产捐给那些跟随他作战死伤士兵的家人。但托蒂死后，他的儿子却不履行托蒂的遗嘱,死伤士兵的家人因此把他告上了法庭。但是法官却驳回了原告的请求，把财产判给了托蒂的儿子。此处，教师表述为《十二表法》，细心的学生可能会疑惑怎么不是《十二铜表法》，教师趁热打铁展示下面一段史料，并追问学生凭什么说它是《十二铜表法》，它的材质真的可以确定吗？在学生发言的基础上，教师小结。因为原物已经被销毁，后来的记载又各执一词。历史学是一门讲究证据的科学，对待这种存在争议的孤证，我们应该采取审慎的态度。正如梁启超先生在《清代学术概论》中所提出的孤证不为定说，“其无反证者姑存之，得有续证则渐信之，遇有力之反证则弃之”［4］，对于《十二表法》的材质我们既无法证实也无法证伪，最科学的态度是存疑，因此称《十二表法》更为严谨。《十二表法》于公元前451—公元前450年制定，分刻在12块板子上，故称。据罗马著名历史学家李维说，板子是铜的，故称《十二铜表法》；《国法大全》中的《学说汇编》记载，S•庞坡纽斯（哈德里安努斯帝公元117—138年在位时的法学家）说它是象牙的，《学说汇编》是公元6世纪30年代由罗马法学家集体编撰而成，似更有权威。但另一些学者又说板子是木质的或大理石的。我国学者多译为《十二铜表法》，但该拉丁文原文中并无铜字。《十二表法》公布后60年，也就是公元前390年，高卢人入侵罗马，该法连同建筑被占领军焚毁，既无保存残片，也无抄本传世……——周枏《罗马法原论》［5］因为本课教材中写道：“罗马共和国政府先后制定了12个法表，并将全部条纹刻于12个铜牌之上，公布于罗马广场，因而被称为‘十二铜表法’。”因此很多学生理所应当地认为十二表法就是刻在铜板上的，教师在教学中也很容易忽视，学生很容易盲目地相信，从而形成错误的认识。关于《十二铜表法》名字的讨论，切口虽小，但通过对史料信息的解读，有助于引导学生独立思考、勇于质疑，对学生史料实证意识的培养和批判性思维的养成具有一定的意义。关于《十二铜表法》的意义，教材主要阐释了限制贵族随意解释法律，保护平民的利益，局限性主要是保留了同态复仇等野蛮陋习。这些影响通过分析教材的内容可以很容易地得出，但是教师需要引导学生从不同角度、多元分析史料，不应仅仅局限于得出课本已有的结论。如“第三表（执行）如债务人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得把债务人押家中拘留，用皮带或脚镣拴住，但（脚镣）的重量最多为15磅，愿减轻的听便”，教师可引导学生分析债权人主要是贵族、债务人主要是平民，这说明当时随着商品贸易的发展，出现了许多债务纠纷；发生纠纷时，债权人可以拘留、限制债务人的人身自由，说明《十二铜表法》主要维护的还是奴隶主贵族的利益；但又限制脚镣的重量，说明它在一定程度上也保护了平民的利益，据此我们可以看出，《十二铜表法》实际上是贵族和平民相互妥协的产物。除课本所讲的意义外，《十二铜表法》作为罗马法的渊源和罗马的基本法，其中所蕴含的法理精神对后世亦产生了深远影响，教师可适当补充说明。如“第五表（继承和监护）三、凡以遗嘱处分自己的财产，具有法律上的效力。死者未立遗嘱,又无当然继承人,其遗产由最近的族亲继承”［5］，体现了对私有财产的保护，又规定树上的果实落于邻地时，得入邻地拾取之，进一步说明其中所蕴含的私有财产神圣不可侵犯的精神。“第九表（公法）一、不得为任何个人的利益制定特别的法律。……任何人非经审判，不得处死刑”［5］，则体现了法律面前公民人人平等的原则，可举例进一步说明。如《十二铜表法》第九表第三款规定，被正式任命的狱官或仲裁员在执行职务期间收受贿赂的，处以死刑；第八表第十二款规定夜间行窃，如当场被杀，视为合法。狱官和仲裁者显然是掌管司法的贵族，夜间行窃者一般是平民，夜间行窃和收受贿赂都被处以死刑，这在一定程度上体现了法律面前人人平等的原则。又如，公元前340年，罗马执政官托克瓦图斯下令，任何将士不得在阵外与敌方将领独自对阵。其子自恃骁勇，不顾军令挑战对方首领，虽然杀了敌方将领，但仍然因违背军令而受军法处置。关于《十二铜表法》的程序繁琐、注重形式、缺乏变通的局限性，可进一步补充材料加以说明：材料：古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”，而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。第六表所有权和占有凡依“要式现金借贷”或“要式买卖”的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律。［5］第八表不法砍伐他人树木的，每棵处以25阿司的罚金。［5］“要式买卖”是古罗马转移所有权的方式，又称“用铜块和秤式”。其手续是由买卖双方在五个证人和一个司秤前，买方一手持所售的物品或者其标志，一手持铜块说：“按罗马法律，此物为我所有，我是用此铜块和秤买得的”，说完把铜块敲秤后交给卖主，买卖的手续才算完成，过程十分复杂。第八表的规定不论树的种类和质量，也不问是大树还是小树，一概处以相同的罚金，这说明《十二铜表法》缺乏变通，没有考虑到实际问题的复杂性。罗马法的影响不仅在于维系了罗马帝国的统治，更为重要的是其中蕴含的自然法的精神对后世产生了深远的影响。希腊的斯多葛学派认为，自然界存在着神秘的理性，借助自然界的客观物质表现出来，如同神一样伟大。古罗马法学家西塞罗吸收了这些思想，他认为人间的法律就是那种神秘理性的具体化，“真正的法律是正确的理性，它与自然和谐一致，它播撒至所有的人，且亘古不变，万世长存……人类立法不得企图背离该法，这是一项神圣的义务；而且不得毁损该法，更不得废弃该法……不可能在罗马有一种法，在雅典有另一种法；无论何时何地，它都是有效的”［6］，也就是说，在具体的人为制定的法律之上还有一套更高的法律，这个法律是所有人，不分地区、国别、种族都必须遵守的。这也就意味着，人人必须服从法律，同时由于自然对人无所挑剔，那么人在自然面前也就无所谓高低，也就是“法律面前人人平等”。从罗马法中发展出来的天赋人权、人人平等的思想，后来成为资产阶级战胜教会和封建势力的思想武器。在此可出示《法经》“王者之政莫急于盗贼”的记载和汉谟拉比法典石柱的照片，引导学生分别分析其中蕴含的思想的不同——中国专制时代法律的精神实质是重刑轻民，《汉谟拉比法典》则主要体现的是君权神授，进而使学生构建起对罗马法的深刻认识。学生学习了罗马法从《十二铜表法》到《查士丁尼民法大全》的演变后，能够感受到罗马人在制定法律时既注重解决现实问题，又以非凡的逻辑思维和抽象能力将其法典化，建立起体系完备的法律制度，对近代欧美国家的立法产生了深远的影响。此时，教师可以抓住“法典化”进一步阐释，法典将各项法律制度整合为有机的整体，体系化的法典可以消除各项法律制度之间的混乱和冲突，能够更好地发挥法律的作用，启发学生在全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的今天，我们借鉴罗马人的智慧，以求真务实的态度和理性抽象的精神促进我国相关法律的制定和法律体系的完善。

三、培育核心素养的实践路径

核心素养时代下，教师在教学中可利用时间轴、年表、地图等工具帮助学生明确该历史事件所处的时空大背景，梳理历史发展的脉络，横向分析、纵向比较，帮助学生更加准确地理解该历史事件。美国心理学家布鲁纳说：“学习最好的刺激，乃是对所学材料的兴趣。”［7］史料是认识历史的基础，也是激发学生历史学习兴趣不可或缺的材料。核心素养时代下，教师在教学中要呈现丰富的史料，引导学生对其进行解读、辨析、质疑、多角度分析，在重构历史的过程中形成自己的认识，而不是人云亦云、迷信书本。对于教材中的历史结论，教师要尽量提供史料加以说明，但并不是以说明或印证教材中的某个权威观点为史料选择的标准。在这一过程中，教师可采用历史比较的方法，将相互联系的史实放在一起分析说明，以加深对某一问题的理解，帮助学生构建对历史的认识。“知古鉴今，以史资政”，教学中教师还应注意联系历史与现实，引导学生通过历史解决现实问题，充分发挥历史的人文价值。核心素养不仅仅是知识技能，更重要的是情感、态度、知识、技能的综合表现，是每个学生终身发展所需要的最关键、最必要的共同素养。学生核心素养的形成和培养并非一蹴而就的，需要通过长期的教育教学实践得以落实；核心素养教育不同于过去重知识、轻能力的教育，更加强调学生在学习中的主体地位，更加重视学生的全面发展。就历史学科而言，传统的历史教育固化了教师的权威地位，鼓励学生被动地接受信息，着重考查学生的记诵能力，导致长久以来历史学科难以摆脱“枯燥无聊”的刻板印象。在核心素养时代下，历史教师更应该与时俱进，更新教学观念，强化专业知识，站在培养学生核心素养的角度设计开展教学，真正促进学生的全面发展，实现历史教育的目的。

摘要

本文首先对罗马法上的“人格”概念进行了解析，重点是以民法的视角分析该概念的先验歧视色彩。随后从历史的和社会的两个方面的原因分析了“权利能力”一词产生的根源，并得出以下结论：《德国民法典》制定者处于资产阶级兴起的世界中，他们需要继承罗马法，但他们不要其中的公法因素；他们也需要继承罗马法中的主体资格制度，但他们不要那个“排除了部分生物人加入正常社会生活的机会”的“人格”一词。最后，本文以康德伦理人格主义精神为主线，运用马克思历史唯物主义的分析方法对现代意义上的“人格”的本质进行了剖析。

关键词：罗马法人格权利能力康德伦理人格主义现代意义上的人格

壹

人格与权利能力探源

一、罗马法“人格”的含义

第一章海事海商法的简明历史第一节在世界发展中的海上运输

一、文明的发展

自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。

贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。

二、法律的发展

海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。

[摘要]用益物权与所有权分别属于物权法中的他物权与自物权，因此，两者之间存在着十分密切的联系。正确认识两者的关系，是物权法理论的一个十分重要的问题。从用益物权与所有权的关系上说，用益物权是以所有权为基础而产生的权利，是所有权行使的一种方式，是对所有权的一种限制。

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

[摘要民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想，但是，民法典并不是大陆法系民法的唯一选择，没有也不应终结民法形式理性的历史。民法典本身是诸法合体时代的产物，并承载了太多的意识

形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。

[民法典诸法合体意识形态人文主义知识和权力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路摘要：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路摘要：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”和“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞

本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”和“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。希奇的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间有关如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。

摘要：居住权从罗马法以人役权的形式出现以来，基本上体现出物权法趋势，但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突，当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此，对居住权重新定位为社会保障法上居住权更符合居住权的本来理念。

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

居住权的源起——人役权

居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。