垄断行为范文10篇

摘要:企业为了实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息的行为能否成立非法利用信息网络罪，取决于对该罪中“违法犯罪”的解释。对此理论上存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种学说。“违法+犯罪说”认为“违法犯罪”包括犯罪和普通违法行为，违背了罪刑法定原则;“犯罪说”主张“违法犯罪”只限于犯罪，未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际;本文赞成“部分违法+犯罪说”，这也是最新司法解释的观点。按照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”是指具有刑事处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。由于企业违法垄断行为属于纯粹违法行为，因此企业为进行违法垄断，通过信息网络实施的相关行为不能成立非法利用信息网络罪。

关键词:企业垄断;非法利用信息网络罪;违法犯罪

通常认为，企业实施的违法垄断行为属于行政违法行为，不具备刑事可罚性。理由是，我国《刑法》对于《反垄断法》第三条所列举的三种垄断行为没有规定相应的罪名，《反垄断法》第七章“法律责任”对于垄断行为也只规定了行政处罚措施和民事责任。但是随着信息网络成为大众日常生活的一部分，新的问题随之而来:如果企业的垄断行为是通过信息网络实施的，那么能否成立《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪。具体而言，该罪惩罚设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动信息，情节严重的行为。假设企业之间为了达成《反垄断法》第三条规定的垄断协议，通过信息网络相关信息，情节严重，并且不属于《反垄断法》第十五条所列举的豁免情形，此时能否适用该罪进行处罚?问题的关键在于如何理解非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”。对此，目前学界大致存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种观点，不同学说对上述企业违法垄断行为能否入罪的问题回答不尽相同。本文将对这三种学说逐一展开论述。

一、“违法+犯罪说”之质疑

迄今为止的刑事司法实践普遍对“违法犯罪”采取了文义解释，认为“违法犯罪”就是“违法”+“犯罪”，将纯粹违法行为(指在任何情况下都不具有刑事可罚性的行为，如企业实施的违法垄断、自然人实施的、组织吸毒和买卖驾照计分等行为)的预备行为，如利用信息网络招嫖信息、吸毒信息的行为也纳入该罪适用范围，并且相关生效案件的比例高达该罪生效案件总数的三分之一。司法实践的这种观点可以概括为“违法+犯罪说”。“违法+犯罪说”之所以在司法实践中盛行，首推两个司法解释:2016年4月6日的最高人民法院《关于审理犯罪案件适用法律若干问题的解释》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍刑事案件适用法律若干问题的解释》。前者第十四条规定，利用信息网络，设立用于实施传授制造、非法生产制毒物品的方法，贩卖，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚;后者第八条第二款规定，利用信息网络招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。组织他人吸食、注射和、的行为不属于《刑法》处罚对象，只是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。这两条司法解释的规定一方面表明其将普通违法行为也纳入非法利用信息网络罪“违法犯罪”的范围内，另一方面也直接催生出司法实践中的大量相关案件。此外，理论界的“摇旗呐喊”无疑也扩大了“违法+犯罪说”的影响力。总的来看，学者们大致提出了以下三点支持理由:第一，一些网络技术预备行为所具有的社会危害性与刑法危险性甚至可能高于技术实行行为，将这些网络技术预备行为单独处罚可以事前控制危险，实现预防早期化。第二，本罪保护的法益包括网络虚拟空间本身的秩序，认为“违法犯罪”包括违法行为可以加强对网络空间法益的保护。第三，如果采取严格限制解释，就意味着本罪行为人必须认识到所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但《刑法》第287条之一并没有规定这种“明知”义务，同时，这种过高的认识要求也可能超出主体的认识可能性，明显增加司法证明难度。应当指出，“违法+犯罪说”虽然被上述两个司法解释和相当数量的司法判决所采纳，却隐藏着不容忽视的风险，即变相地将刑法原本并不处罚的违法行为纳入刑法规制范围，违反了罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，其基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。如果某一行为在性质上属于没有刑罚处罚可能性的普通违法行为，那么即使它的准备行为是通过信息网络实施的，这种实施手段的特殊性也不应当改变该行为性质、赋予其刑事违法性。“违法+犯罪说”将所有通过信息网络实施的违法行为均纳入刑法处罚范围，无疑违背了罪刑法定原则。除了违反罪刑法定原则这一硬伤，“违法+犯罪说”在理论上的支持理由也站不住脚。具体表现为以下三点。首先，支持理由对非法利用信息网络罪的社会危害性把握不准。非法利用信息网络罪作为预备行为，其危害程度不可能高于目的行为(实行行为)。预备行为的社会危害性确实可能高于实行行为，但是只存在于牵连犯的场合。这是由于牵连犯中的预备行为侵害了其他犯罪所保护的法益、构成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意杀害被保险人(预备行为)，然后向保险公司索赔(实行行为)，此时，保险诈骗罪的预备行为的客观危害高于实行行为。但是就非法利用信息网络罪而言不存在这种可能性。理由是，保险诈骗罪之类的犯罪，其预备行为方式多样，具有较高的行为非定型性，因此可能侵害到的法益种类较多，有可能预备行为的社会危害性超过实行行为。而非法利用信息网络罪的行为方式被限定为“设立网站、通讯群组”和“信息”，这两种行为方式本身不可能直接侵害到重大人身、财产法益。同时，所的信息内容取决于行为人想要实施的目的犯罪，行为的危害性直接由目的犯罪决定，不可能高于目的犯罪的危害。这两点导致非法利用信息网络罪作为预备行为，其社会危害不可能高于实行行为。如果刑法不处罚实行行为(纯粹违法行为)却处罚危险性更低的预备行为，难言正当。其次，支持理由对非法利用信息网络罪的保护法益认识有误。对于非法利用信息网络罪的保护法益，目前学界存在两种观点:第一种观点认为是抽象法益，如网络安全的公共管理秩序、国家对信息网络的管理制度等;第二种观点认为，该罪除了保护正常的信息网络管理秩序，还保护目的犯罪的法益。本文认为，非法利用信息网络罪没有独有法益，所保护的只是目的犯罪的法益。因为该罪行为属于相关目的犯罪的手段行为，这决定了该罪只能服务于对目的犯罪法益的保护。退一步而言，即使承认该罪还保护某种秩序法益，这种秩序法益的内容也40是极其空洞的，因为可以说所有信息网络犯罪都侵害了这种秩序法益。总之，非法利用信息网络罪不存在独有法益，所以纯粹违法行为及其预备行为不可能侵犯刑法所保护的法益，不应成立犯罪。最后，支持理由对违法性认识的理解存在偏差。行为人虽然没有认识到自己所服务的对象或者利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但是只要他有认识可能性，就具备责任要件。此外，存在违法性认识的可能性是成立故意犯罪的前提，不属于对行为人过高的认识要求，也无须刑法明文规定。

二、“犯罪说”之批判持“犯罪说”的学者主张

〔论文关键词〕垄断行为；本身违法；合理规则；除外规则

〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特尔(Cartel)，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织；辛迪加(Syndicate)，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织；托拉斯(Trust)，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性；康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

[摘要]我国加入WTO后，反垄断特别是反行政垄断的紧迫性日益增强。行政垄断实际上是个复合性概念，包括行政主体的行政垄断行为与市场主体的经济垄断两个部分。其中行政垄断行为实质上是行政主体滥用经济行政权排斥、妨碍、限制市场竞争的行政违法行为，属于典型的行政法问题。从行政法学视野探讨行政垄断的内涵、特征、表现形式及其规制路径，有利于弥补经济法学界传统反垄断体制在规制行政垄断方面存在的不足。

[关键词]行为；行政垄断；行政法；思考

垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。

一、有关行政垄断概念的再思考

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

摘要：专利许可权是一种具有垄断性的权利，是法律所赋予权利人以合法的垄断，但随着社会及科学技术的迅速发展，一些先取得了专利权的企业往往滥用专利许可权以获得市场支配地位并排除、限制竞争来赚取巨额利润。因此，对专利权利用制度的规制也逐渐纳入各国反垄断法的内容之中，并日益受到重视。从反垄断法视角出发，对专利许可制度的垄断性及反垄断规制进行探讨，并从立法与实践上对专利许可制度的反垄断规制提出有效的完善建议，将有效规制专利权人的垄断行为，促进市场经济有序发展。

关键词：专利许可；专利滥用；反垄断对策

一、专利行为与垄断行为

专利权是一种垄断性权利，因此，专利行为与垄断行为具有一定的相似之处，在某些情况下，专利权人甚至可能会滥用其专利权以谋求不正当的市场垄断地位，从而对稳定的市场竞争秩序产生不良影响，甚至阻碍科学技术的发展和社会的进步。因此，研究专利许可制度的反垄断规制问题，首先要厘清专利行为与垄断行为的关系。（一）专利行为与垄断行为的界定专利与垄断一直是相伴而出现的两个概念，世界上首部专利法的名称就是《垄断法规》[1]。因专利权具有的排他性和限制竞争性，专利行为在某种意义上就是一种特殊的垄断行为，但专利行为中“垄断”一词的含义又与垄断行为中“垄断”一词的含义存在一定区别。根据《专利权法》的规定，专利是国家授予专利申请人在一定时间内对其发明创造所享有的一系列专有权利，专利权人可以自己或授权他人使用其专利权，他人未经允许使用其专利的，即为侵权。所以，专利权人行使专利权的行为是一种合法的垄断行为，但此种垄断仅是技术上的垄断，即专利权人对其享有专利权的发明创造具有垄断性权利。而《反垄断法》所规制的垄断行为则是在经营过程中，滥用其市场地位，通过其享有的专利权而排除、限制其他经营者的竞争的行为，是一种经营上的垄断。（二）专利行为与垄断行为的区别专利行为与垄断行为虽都存在一定的垄断性，但因其垄断所具有的性质上的不同，二者之间存在很大区别。首先，专利权是一种独占性权利，它受《专利法》的保护，是一种合法的垄断。但当经营者利用专利权进行不正当竞争，阻碍专利成果的实施，造成了科技成果无法顺利实施与传播时，合法垄断就转变为非法垄断，例如某些具有市场支配地位的企业，利用其雄厚的经济条件，将可能威胁其垄断地位的专利技术进行收购，却并不加以利用，这造成了技术及资源的严重浪费，阻碍了科技的进步和社会的发展。因此，这些在经营过程中不当利用专利权的垄断行为，应当受到《反垄断法》的规制。其次，专利权人在取得专利权之后，虽然对技术进行一定程度的垄断，但仅仅是为了保证该专利技术全部在其控制之下，却并不排除限制他人的合法使用，专利权人通常在取得专利权后自己使用或授权他人使用其专利技术，以此来扩大专利技术的应用范围并获取投资回报。而垄断行则是经营者为了赚取更高额的利润，利用其市场支配地位，排除、限制他人对专利技术的使用，最终造成相关专利技术无法在市场上得到应用的结果。最后，《专利法》之所以规定专利权人能够对其专利技术进行一定程度上的垄断，是出于保护专利权人经济利益的目的，使专利权人可以获得创新投资回报，并在一定程度上鼓励专利权人积极进行发明创造的行为，激励科学技术的进步，从而增强市场竞争力，促进市场发展。而垄断行为的目的则是经营者为了赚取更高额的利润，滥用市场支配地位，阻碍其他经营者的发展，排除、限制竞争的行为，最终使科学技术无法顺利的传播与发展，阻碍社会进步。

二、专利许可制度的反垄断规制

国家赋予专利权人在一定期限内的专有使用权，在此期间，专利权人可以对该专利技术进行合法垄断，即专利权人在合理范围内使用或许可他人使用其专利技术是被法律所允许的。然而，有些专利权人在相关法律所允许的范围之外，不合理地行使其专利权，限制其他经营者的使用，不利于市场的自由竞争，这就构成了专利垄断行为，则应受到《反垄断法》的规制。而哪些属于专利滥用行为并应当受到《反垄断法》的规制，则是我们应当重点关注的问题（一）专利滥用行为的反垄断规制。专利滥用行为是指专利权人及获得独占许可权的被许可人不正当地使用其专利权，即不实施或利用其市场支配地位，限制其他经营者的交易或进行不正当交易的行为[1]。专利行为的滥用存在多种情况，常见的一般有：专利申请行为的滥用以及专利许可使用行为的滥用两种[2]。专利权是国家基于提高资源的配置效率，促进加快技术革新，从而最终推动科技的发展和社会的进步而赋予的权利，因此，我们往往鼓励企业与个人积极进行发明创造，以加快这一目的的实现。在立法实践中，国家通过法律法规赋予发明创造拥有人以合法垄断的权利，使其能在一定时间内独占该权利，并获得相应的经济利益。但这并不意味着专利权的使用不受任何的限制，也无任何消极后果，而是国家在进行利益衡量后，考虑当这种消极后果在可控范围内时，对社会的积极影响将大于其消极影响，并由此而赋予的特殊权利。但有些经营者利用其所拥有的专利权对特定市场构成支配或垄断，然后又利用其垄断地位进行限制、排除竞争，最终造成了阻碍科技和市场发展的结果，这一行为就违背了专利权本身促进公平竞争的原则及推动社会发展的目的，弊大于利，这时专利权所赋予的垄断权利就与反垄断法所规制的垄断行为之间就产生了冲突，需要反垄断法采取措施以协调与避免冲突的发生。我国反垄断法也对专利行为的滥用进行了规制，总的体系大致为：以确立的评估原则和辅以的有关细则，对实践中滥用知识产权的行为进行具体的列举。其中，具体列明的需要进行规制的垄断行为主要包括：第一，签订垄断协议。垄断协议包括横向以及纵向垄断协议，这两种都是我国所禁止的。我国同时还禁止行业协会的限制竞争行为①，要求行业协会引导本行业的经营者依法进行竞争，这一规定有利于抑制行业协会的反竞争倾向，并成为对其进行有效规范的依据；第二，利用市场支配地位，限制竞争的行为。一些经营者利用本身所具有的市场支配地位，对其专利权进行垄断，无正当理由不允许具有实施条件的经营者使用其专利技术。对此行为，我国专利法规定，对于在合理期间内未与具有实施条件的经营者以合理条件达成专利许可协议的，具备实施条件的经营者可以申请对该专利进行专利强制许可，利用专利强制许可制度对作出垄断行为的经营者构成一种法律威慑，使得经营者不敢随意滥用其专利权，有效地维护了市场竞争秩序。（二）专利强制许可制度的反垄断规制。专利许可制度包括专利计划许可和专利强制许可两种，这两种许可方式分别在国家和个人层面对非经专利权人的许可即可实施专利权的行为进行了规定。其中，计划许可制度主要应用于国家层面，是基于国家利益的考虑而许可某些对国家有重大意义的发明创造有计划、有目的的进行实施，从而促进该专利技术的迅速推广与应用。因此，专利计划许可的主要目的是推进科学技术的发展和社会的进步，反垄断的意义不大，对垄断行为主要进行规制的则是另外一个重要制度——专利强制许可制度。制度长久稳固发展的重要前提就是维护好专利权独占性与社会发展之间的平衡，专利强制许可制度正是基于平衡专利权的垄断性与专利技术的传播之间的关系而产生的，其主要目的并不是保护专利权独占性的制度，而是为了抑制专利权垄断性的消极影响，因此通常被当作防止专利权被滥用的重要王牌[3]。随着社会及科技的迅速的发展，专利强制许可制度受到我国的愈发重视，在《专利法》的四次修改中皆对实施专利强制许可的制度作出了一定修改与完善，进一步加强了专利强制许可制度对于垄断行为的规制作用[4]。《专利法》的第三次修改，依据《TRIPS》公约的规定，为了满足经济及社会发展的需求，维护社会良好的竞争秩序，赋予了强制许可制度一个重要的新功能，即对垄断行为的规制，当专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为时，为消除其行为对于市场竞争的不利影响，具备实施条件的单位和个人可以申请专利强制许可，专利行政主管部门可赋予申请人强制许可②。这将专利强制许可制度与反垄断制度有效连接起来，使滥用专利权等垄断行为的规制有了具体的法律依据，同时也是对专利强制许可制度的进一步完善。但是，该规定也存在一些不足之处。首先，对基于规制垄断行为而申请强制许可的要求过于严格[5]。《专利法》规定，申请强制许可需要有在先的判决或裁定，同时还要有充分的证据证明存在继续构成限制竞争情况发生的可能性。具体实践中，许多涉及垄断的案件案情复杂，持续时间长，在案件作出审判之前，可能已经存在多个垄断行为，却因没有在先的案件裁定或判决而无法申请专利强制许可。这一过于严格的申请条件，使专利强制许可制度无法及时与全面的规制专利垄断行为。其次，强制许可申请人的资格要求过高。出于规制垄断行为而进行强制许可申请的只能是具备实施条件的单位，而具体实践中，大多具有实施强制许可实力的单位因害怕承担投资失败的风险，而不敢投入过多精力在此申请上，最终导致少有单位符合申请要求，因该规定要求单位在申请强制许可之前已具备实施条件，这使得许多想要打破垄断、积极进行竞争的单位因不愿承担巨大的风险而最终放弃申请。最后，相关概念的定义过于模糊。对于滥用专利权垄断而适用专利强制许可制度这一情形，法律规定中存在着许多模糊概念，例如，对于“具备实施条件的单位和个人”这一概念，缺乏具体明确的定义，不同人对此可能对存在不同解释，这可能会造成概念理解上的偏差，最终影响请求人对其申请行为结果的预知，使得此条规定的可操作性极大的减弱。

提要自然垄断行业在我国经济中处于重要地位,对国民经济的发展起着重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在当前深化改革中凸现的资源浪费和福利损失等问题,并可能导致市场失灵.本文尝试借鉴西方规制理论及其应用经验,结合我国的国情和行业的具体特点,提出通过法律规制和激励机制创新,引入竞争机制,适当地进行放松规制,推动我国自然垄断行业的健康良性发展.

关键词:规制理论;自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况;二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的;其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移;规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.

提要自然垄断行业在我国经济中处于重要地位,对国民经济的发展起着重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在当前深化改革中凸现的资源浪费和福利损失等问题,并可能导致市场失灵。本文尝试借鉴西方规制理论及其应用经验,结合我国的国情和行业的具体特点,提出通过法律规制和激励机制创新,引入竞争机制,适当地进行放松规制,推动我国自然垄断行业的健康良性发展。

关键词:规制理论;自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生。它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理。政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种。随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论。

1、规制公共利益理论。规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预。理查德?波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况;二是政府的规制行为几乎没有成本。根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利。但该理论还存在很多缺陷。首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的;其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际。在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征。

2、规制俘虏理论。规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要。它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益。该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的。他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移;规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化。

摘要：垄断这种市场竞争的行为，是在市场无形的斗争中应运而生的。垄断和竞争有着互相依存的关系，但是又有着对立面，垄断对市场竞争的良性发展体制是存在着一定威胁的。在我国目前的阶段中，这种依存于市场竞争的垄断行为是社会中广泛关注的焦点问题。

关键词：市场竞争；反垄断；规制探究

垄断是由大型企业共同联合，依靠其自身强大的经济实力和竞争力，对巨额的资本进行支配，控制产品的生产和产品的价格，从中获取巨额利润的行为。这样的行为对我国现存的市场运行机制有着非常严重的危害倾向，垄断是不受市场良性竞争的控制的，从各个角度对市场竞争造成了破坏。对反垄断规制的探究，可以有效地维护合理的市场竞争机制，让产品提质降价，有效地保护千万消费者的根本利益。

一、垄断和竞争的关系

垄断这种市场行为，产生于资本主义的自由竞争，从另一个角度来说市场的不断竞争与发展促进了垄断行为的诞生。自由开放的市场竞争环境和垄断行为站在对立的两端，但是垄断的出现就不能说不存在竞争，它和竞争是共生的关系。因为在长期的市场竞争中，垄断的出现没有压垮资本主义私有制，也没有压垮生产和销售。然而垄断行为的出现让实力非常强的大企业出现了更大、更强、手段更多的竞争行为，这种竞争行为是不计后果的，破坏性也极强。以另一种视角来说，市场中的竞争与垄断行为的诞生有着非常重要的联系，竞争促进了垄断行为的诞生，垄断行为又对市场竞争的制度造成了破坏。但是垄断行为的出现也未必都是市场竞争的结果。虽然竞争让垄断行为发生，但垄断之所以会形成却不都是竞争的结果。垄断行为的发生，让竞争的目的和手段有了一定程度的改变。综上所述，垄断行为的诞生和竞争是密不可分的。首先，在市场竞争的强大力量之下就会促进垄断行为的产生。其次，垄断这种行为的发生会对市场的自由竞争造成一定程度的破坏［1］。最后，如果垄断行为是从市场的激烈角逐中产生的，那么垄断就不会消除市场中残存的竞争手段，这种垄断行为的出现是凌驾于竞争之上的，垄断和竞争是共生的关系。

二、反垄断法是良好维护市场竞争秩序的法律手段

本文作者：谭袁工作单位：中国人民大学法学院

在当年制定《反垄断法》的过程中，针对行政垄断是否应该纳入反垄断法的制度框架之中，学者们曾展开了激烈的争论。反对者认为行政垄断主要是一个体制性遗留问题，只有通过不断深化体制改革才能够得以有效解决。但这种观点仅着眼于行政垄断中滥用行政权力的行政机关，而忽视了那些因行政垄断而受益的企业。从企业的角度观之，行政垄断是其获得垄断地位的一种方式，其通过寻租行政机关而获得垄断地位的行为与其通过达成垄断协议等方式而获得垄断地位的行为相比，从最终结果上来看并无本质区别。在这种意义上看，将行政垄断制度纳入反垄断法之中有其合理性。再则，即便行政垄断制度只能通过政治体制改革才能得以最终解决，但这并不排斥从法律规制的角度对其展开研究、提出切实可行的规制措施、构建反行政垄断的法律制度。在我国《反垄断法》中专门规定行政垄断制度，正是从法律的角度对规制行政垄断进行探索的突出表现，但是这种制度探索本身也存在着固有的缺陷。1.处理行政垄断行为的机构本身并不具有超然性。我国对于行政垄断行为的处理权仍然置于行政机关内部。根据《反垄断法》第51条，对于行政垄断，应该由上级机关责令改正。行政机关可分为中央行政机关和地方行政机关，在我国，中央行政机关及国务院及其各部委、直属机构和办事机构，地方行政机关又可分为省、市、县、乡政府及其所属部门。事实上，除了国务院之外，其余各行政机关（包括国务院各部委）均有可能做出行政垄断行为。例如当省级政府或其所属部门在责令下级政府或其所属部门改正所从事的行政垄断行为时，其自身也可能正在从事某种行政垄断行为。因此由那些本身都有可能从事行政垄断行为的行政机关来负责查处下级行政机关所从事的垄断行为，至少在主体资格上存在着严重的瑕疵。而如果由具有超然性的国务院来查处各级行政机关及其所属部门的行政垄断行为，从现实的角度来看也不具有可行性。2.忽视从市场竞争者的角度来治理行政垄断。不可否认，行政垄断的根源在于行政权力的滥用，按此逻辑，只要能够采取措施确保行政机关能够依法行使行政权力，则可以从源头上禁止行政垄断的发生。然而任何行政垄断的最终实现都离不开市场主体的参与。随着市场经济的发展，行政垄断也从其最初的公开分割市场、设置关卡等转变为更为隐蔽的形式，如设置各种行政或技术壁垒，以此限制外地企业的进入。如果说从行政机关最初的分割市场、设置关卡行为中还能明显地看出本地企业从中直接获益，那么各种行政或技术壁垒则使得本地企业的直接获益性不再那么明显，从而有可能掩盖本地企业在促成行政垄断方面的作用。虽然国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》中，明确指出经营者不得以存在对自身有利的行政垄断为由而从事垄断行为，但这仅仅是为了消除经营者以行政垄断作为其从事垄断行为的正当理由的可能性，本身对于制止企业的寻租行为并没有实质性的作用。3.法律责任的弱化。根据我国《反垄断法》第51条的规定，对于行政垄断的处理包括两个方面，一是由上级机关责令改正；二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这种责任设置与行政垄断所造成的严重社会后果不成比例。行政垄断的危害包括两个方面，一是行政权力的滥用，二是损害了市场经济的发展。然而由于行政垄断所造成危害与传统违法行为的社会危害性存在着不同，发展本地经济这一正当理由又似乎能够掩盖行政垄断的危害性，从而使得行政垄断似乎不如贪污等行为具有很强的可责难性，也从而时反行政垄断的法律责任制度在设计时存在弱化现象。

1.由独立的主体来负责行政垄断的处理。如上所述，在我国行政系统中，除了国务院以外，其他行政机关（机构）在处理行政垄断时都不具有利益超然性，主体资格存在一定的瑕疵，而国务院自身又无法对全国的行政垄断展开执法，目前只有法院在主体资格上符合要求。因此我国应当着力于针对行政垄断的诉讼机制的构建，由于行政垄断在很多情况下是以抽象行政行为表现出来的，因此反垄断法的制定和实施本身已经开始对行政法领域内的抽象行政行为不可诉理论开始进行批判性构建，并要求反垄断司法实践切不可因为理论的缺陷而桎梏了实践发展的要求。尽管有学者认为我国法院缺乏处理行政垄断案件的经验，因此不适宜由其审理行政垄断案件，但是目前中国市场的行政垄断行为虽然呈现出不断隐蔽的趋势，但对其进行规制仍是法院可以胜任的范围，而且随着法院自身业务能力在长期审理过程的不断增强，法院因其利益的超然性和独立性，可以成为规制行政垄断的主要力量。2.注重预防市场经营者的寻租行为。在现实中，许多行政垄断行为都是因为市场经营者的主动寻租而引起的，因此如果忽视从市场经营者方面进行必要的规制，则可能会使得禁止行政垄断的成效大减。对于已查处的行政垄断行为，应当分析潜在的受益经营者是否从事过寻租行为，如是，则应当依法对经营者进行查处，追究相应的法律责任。以此对市场经营者形成一种威慑力，以消除其从事寻租行为的动机。市场经营者在从事寻租行为前会进行利益的衡量，当其从寻租行为中获得的利益大于其可能承担的风险时，则会促使其进行寻租。因此在设置相应的法律责任时不可过轻。经营者的这种寻租行为也是其获得垄断地位的一种方式，但这与通过垄断协议等方式获得垄断地位不同，因为它是通过对行政权力的不当影响而实现的，因此对这种寻租行为的腐蚀性应当有清醒的认识。3.合理设置行政垄断的法律责任。《反垄断法》第51条中关于行政垄断行为法律责任的规定畸轻，难以形成有效的威慑。不可否认，部分行政垄断行为的目的仅仅是为了发展本地区经济———尽管这种方式本身是不当的———而未掺杂其他的个人利益考量，但对于相当部分的行政垄断来说，其从事行政垄断是为了借助发展本地经济来实现其个人的目标，如职务方面的晋升，也包括经济方面从寻租者处获得不当利益等。当其进行利益权衡之后，如果从事行政垄断行为所获得的利益大于其可能遭受的风险时，则其会选择从事行政垄断行为。尽管严厉的法律责任并不能保证就能够遏制所有的行政垄断行为，但其至少可以通过强有力的威慑来减少行政垄断行为发生的可能性。再则，责任主体需要予以明确，我国《反垄断法》第51条规定可以对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”依法给予处分，看似承担法律责任的主体范围较为广泛，能够确保从事行政垄断行为的所有责任人都承担责任，但实则不然，其往往会使得真正的掌握权力的责任人逃脱处罚，因此建议由各部门的领导承担首要责任。首要责任主体明确后，各行政部门内部应当不敢再肆意从事行政垄断行为。

摘要

在我国社会主义市场经济发展的初级阶段，行政垄断行为大量存在和泛滥，其作用和影响大大超过了经济垄断行为，这种现象的存在已严重制约了我国经济的快速发展，受到越来越多的关注和批评，对这一问题的研究探讨也日渐深入。但是在一些根本问题上却至今依然没有定论。如关于行政垄断的概念及其内涵和外延的确定这一基本问题，学术界就存在着极大的争议甚至是完全相反的意见。由此延伸出对于行政垄断如何予以规制的问题，也同样存在着极大的分歧。早在上世纪八十年代，我国就将制定《反垄断法》列入到立法规划中，但十几年过去了，《反垄断法》依然迟迟未能出台，其中一个主要原因就是对于如何规制行政垄断，法学界争论纷纭。为此，本文将行政垄断的规制作为论题，在众多学者多年来研究成果的基础上，根据法学、行政学和经济学的一些基本理论，运用概念分析、比较分析、理论分析以及实证分析等方法进行了论述，希望能对行政垄断行为及其规制进行较为深入的分析探讨。

本文共分四大部分。第一章是有关行政垄断的概念分析。文章在分别考察了“行政”和“垄断”两个概念的基础上，将行政垄断概念界定为“行政主体在管理社会经济活动过程中实施的排斥、限制竞争的行为”。并且认为行政垄断的外延应既包括合法行政垄断，也包括非法行政垄断，因为只有这样才是完整的行政垄断概念。这一观点的依据是，经济垄断和行政垄断是我国学者根据垄断所依据力量的不同对垄断进行的一个基本分类，因此所有依赖行政力量形成的垄断都应归入行政垄断范畴，而不论其是合法垄断还是非法垄断。将行政垄断直接规定为非法垄断，而将合法行政垄断（如国家垄断等）排除在外的观点，与这一基本分类方式是矛盾的，造成了分类标准的不统一。本文认为只有对行政垄断进行如此界定才能保证这一概念的完整性和统一性。这也是本文的一个创新之处。当然，本文同意合法行政垄断在行政垄断行为中只居于次要地位的观点，因此全文主要对非法行政垄断进行了分析论述，对于合法的行政垄断的规制在文章最后根据反垄断法的适用除外制度进行了说明。

为进一步厘清行政垄断的概念，文章分析了行政垄断的特征，详细论述了非法行政垄断的构成要件（包括主体要件、主观要件、客体要件和客观要件等），并将行政垄断与经济垄断、自然垄断等概念进行了比较，分析了它们之间存在的相同和不同之外。

在概念界定清晰的基础上，本文第二章以大量篇幅对非法行政垄断行为进行了分析论述。非法行政垄断行为在我国政府管理经济过程中大量存在，这种现象的产生既有历史的原因，也有现实的原因：中国漫长的封建社会中官商不分的历史传统及长期实行的计划经济体制是行政垄断产生和存在的历史原因；中国在经济转轨过程中新旧体制的碰撞及法治的不健全是行政垄断产生和存在的现实原因。行政垄断行为表现形式极其复杂，为进一步认识行政垄断性质，本文根据不同的分类标准对行政垄断进行了类型划分：以行政垄断的外部表现特征为标准，将非法行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争四种形态；以行政主体是否主动作为为标准，将行政垄断分为积极的行政垄断和消极的行政垄断；以行政行为的实施方式为标准，将行政垄断分为抽象的行政垄断与具体行政垄断，等等。本章最后根据所列实例说明了违法行政垄断所具有的巨大社会危害性，并指出如何迅速而有效地规制行政垄断行为是当前我国面临的一个严峻的问题。

由此引出本文另一个重要观点，即我国反垄断法有必要对行政垄断行为进行规制。本文第三章对我国反垄断法规制行政垄断的必要性进行了全面阐述，认为虽然从行政垄断产生的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，仅靠一部反垄断法不能完全根除非法行政垄断，但这却是目前我们可以采取的唯一积极、迅速而有效的措施。本文从实现我国反垄断法价值目标的必然要求、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求以及我国加入世界贸易组织的必然要求三个方面对以反垄断法规制行政垄断的必要性进行了分析，并且对俄罗斯、乌克兰等体制转型国家和美国、日本等发达国家规制行政垄断的立法与实践进行了考察，得出我国反垄断法可以而且必须对行政垄断予以规制的结论。

提要自然垄断行业在我国经济中处于重要地位,对国民经济的发展起着重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在当前深化改革中凸现的资源浪费和福利损失等问题,并可能导致市场失灵.本文尝试借鉴西方规制理论及其应用经验,结合我国的国情和行业的具体特点,提出通过法律规制和激励机制创新,引入竞争机制,适当地进行放松规制,推动我国自然垄断行业的健康良性发展.

关键词:规制理论自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.