利益衡量原则范文10篇

摘要：利益衡量原则通过利益最大化而实现实质正义的法律方法原则，一般分为利益调查、利益分析和利益协调等阶段，利益衡量的方法有价值权衡、比例原则、经济分析和参与原则，利益衡量的瑕疵有片面、武断、疏漏、失调等。客观真实的目的追求与其他相关法律或者社会价值的之间的冲突协调是证据法的中轴，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法证据排除、传闻证据排除、自白任意性、证人拒绝作证权、举证责任分配、证明标准的多元化等，都是利益衡量的典型例证。

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原则通过利益最大化而实现实质正义的法律方法原则，一般分为利益调查、利益分析和利益协调等阶段，利益衡量的方法有价值权衡、比例原则、经济分析和参与原则，利益衡量的瑕疵有片面、武断、疏漏、失调等。客观真实的目的追求与其他相关法律或者社会价值的之间的冲突协调是证据法的中轴，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法证据排除、传闻证据排除、自白任意性、证人拒绝作证权、举证责任分配、证明标准的多元化等，都是利益衡量的典型例证。

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

「内容摘要」随着知识经济的不断发展，知识产权在国民经济中所占的比重越来越大，各国乃至国际组织也增强了对知识产权的国际法律保护。知识产权法律制度中很重要的就是协调各个利益主体的利益关系，得到利益状态的合理分配，既能够鼓励创新，又可以通过适当的权利限制使知识产品得到更广泛的传播和运用。因此，利益衡量机制便很自然地融入到知识产权的国际法律保护中。本文拟从利益衡量的角度出发，为知识产权国际法律保护提供一种新的思维方式，寻求后TRIPs时代我国处理知识产权国际法律纠纷的策略和方向。

「」知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

在今天的中国，刑法规范适用比以前更加重视利益衡量，虽然利益并不等同于法益，但相对于传统刑法理论注重保护泛化的社会关系而言，法益毫无疑问是现在刑法所日益重视的范畴。法益的通说界定就是法律所保护的利益，在此意义上，刑法的法益不过就是经过衡量在价值判断上值得刑法保护的那些利益，这些利益一方面在立法层面予以明确吸纳，另一方面则在司法适用中选择不同的解释方法加以实现，无论怎样，终究都是为了实现刑法规范本身与社会现实之间的良性互动。刑法作为一种最强有力的社会行为规范，总是要和社会所需要追求的利益基本一致，这其中值得特别关注的是，如何在司法适用过程中正确地实现刑法中的利益衡量？基于上述考虑，本文拟结合我国当前所处的特定社会经济发展阶段，就利益衡量与刑法解释关系进行概要性的思考，需要特别说明的是，虽然本文并未涉及，但思考的最终目的在于引起一种关注，即刑法的利益衡量究竟该往何处去，其底线又该如何设定。

一、利益衡量理论的基本思考———从利益法学到价值法学

（一）利益法学与利益衡量

概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险，阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥，导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概念法学和纯法学理论立场相对的，是那种自由法的理论见解，自由法理论者主张，应当允许法官不受法律规范形式的拘束，针对个案能够进行评价和裁判，从而获得妥当的适用结果。问题在于，自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险，因而在理论和司法实务中均未被采纳。①在概念法学和自由法理论之后，利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法，以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础，并考量所有相关参与者的利益关系，经由所有利益观点的衡量，进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学，就内容而言属于同义词，其学说的发展早于自由法理论，但其流行却稍晚，在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追随概念法学，但自1861年起，开始对概念法学产生质疑，因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主张：“目的创造了整个法律，无目的即无法律规章，目的是实践的动机，是法律的起源。”①此种目的是社会的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，该目的所形成的共同效果，在于使每个人可以为自己，也可以为他人而行为，使得社会共同生活具有可能性。利益法学的代表性人物，除Jhering外，还应特别关注PhilippHeck。Heck被公认为是杜宾根学派的主要代表人物，杜宾根学派的共同特点，在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念，因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论，但是也有Hegler将其引用到刑法领域，②成功地转型为刑法的目的解释，与此同时，利益衡量的原则，也成功地导入刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用，杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”，所谓原生的利益，是指对法规范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律，此为因果的法律思想；而创设的利益，指法官应依实定法去创造新的判决，原则上应受到实定法价值判断的拘束，即经由历史的利益探究，依立法者所确认利益的位阶形成判决，只有当法定的价值判断欠缺时，方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决，其中法官的法感觉扮演重要的角色。

利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学，也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学，其对社会生活持开放态度，因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论，避免了法律概念及规范适用陷入僵化，而能依法秩序所内含的评价标准，经由各种利益的评价，对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的，是决定人类行为动力的内容，也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实，也就是说，立法者在创设法律之前，应该先确定法规范所欲追求的目的为何，这种利益目的的追求，不限于实质的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于现实社会并非始终处于利益和谐状态，而是经常出现利益冲突态势，因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一，利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下，法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据Heck见解，法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容，不仅仅决定于优胜的利益，也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来，其是利益法学规范获得的基础，也是利益法学内在体系主要构成部分，并且贯穿着这个体系。在这样的情形下，刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考量，将相互冲突的利益置于价值判断之下，但是需要注意的是，利益的位阶性本身并非评价的标准，因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造，以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题，并认为法规范应该是生活法，其内容理应从社会生活规则中去寻找，即从社会规范中去寻找，法律作为社会规范的一部分，其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律，造法自由空间难以界定，则不免有危及法安定性的疑虑存在，虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束，但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用，最终还是弹性过大，并且如果以正义理念为指导，实际有时难免以应然代替实然，法规范自然不能忽视实然规定，所以容易与社会生活脱节；但是，法规范如果全然决定于实然，则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时，刑法是否应该对其进行严格规范适用，就存在困惑，由于社会中此种现象已是常态，实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了，这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论，其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原则的展现，这样的立论在今天已经被普遍接受，刑法在适用时，如果各种解释方法都难以得出妥当结论时，就必须诉诸目的解释，目的解释作为利益法学发展的成果，是极具重要性的解释方法。①但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾，什么样的利益在刑法上值得保护，或者利益彼此冲突时，应该以何作为判断基准，与此同时，利益究竟是判断的对象还是判断的基准，抑或是二者的综合体？诸如此类的问题，利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明，仍有待学理上进一步予以探究。

（二）价值法学与利益衡量

本文作者：丁慧王林工作单位：辽宁师范大学

冲突的存在是普遍而客观的,特别是近年来权利冲突这一社会问题的出现,使得和谐社会的构建面临一个很大的难题,因为我们确实无法想象在一个权利对峙、权利冲突的社会中如何实现所谓和谐。其实,和谐社会本就不能自然形成,历史经验表明,和谐的实现需要依靠法治的调节,法治是和谐社会的重要基础[1],对于权利冲突的解决,法律机制的作用不可小觑。本文拟通过对权利冲突法律解决机制的进程及其具体运作的剖析和阐释,给予法律实践以相应的理论指导,以冀为权利冲突的解决及社会主义和谐社会的构建有所裨益。

一、权利冲突法律解决机制的基本进程

以立法预防y司法救济y立法预防为基本片断所谓权利冲突,就是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利自身均不能完全实现的不和谐状态。权利冲突法律解决机制的基本原理,就是明确权利的边界,从而使得权利之间各守其分,进而避免冲突的发生或者化解冲突的对抗,以达致权利和谐共存的理想状态。

(一)权利冲突法律解决机制的途径法律的构成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即时的实现性保障[2]47,因而,权利冲突的法律解决实际上就有两个基本途径,一是通过立法对权利冲突的发生进行预防,建立起权利冲突的事前预防机制,二是通过司法对相冲突的权利进行事后的救济,并以个案判决的形式引导人们的行为方式。权利冲突的立法预防,即事前预防途径,它是通过制定或修改法律来对权利边界进行原始界定或重新界定,以此消除权利边界的模糊性,以权利制度化配置的方式预防权利冲突发生的终极性解决途径。不过,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其对已经发生的冲突的解决无能为力,而需要一种及时和高效的法律途径来配合自身立法功能的切实发挥,这就是司法途径。对冲突权利的司法救济,即事后救济途径,是指在司法过程中,由法官对发生冲突权利的边界进行重新划定,以此来消除权利边界的模糊性,以对权利进行救济的方式来解决权利冲突的法律途径。司法本身是一种个案解决的途径,在一定意义上其不存在权利的制度化配置,仍需要立法的归结;但其可以较快的解决已经发生的权利冲突,如果不同的利益和价值发生冲突,就需要司法机关对之加以合理的调整和调和。[3]司法救济包括两种情况:一是在现有的法律范围内通过权利解释来解决权利冲突,二是必须通过法官制定新的规则才能解决的情况,也就是法官造法。笔者以为,基于我国司法的现状,还是应该在严格遵守依法裁判的前提下,通过赋予法官以法律限度内的自由裁量权来解决权利冲突比较妥当,即赋予法官以自由裁量权,使其通过利益衡量或价值选择等权利解释方法在司法过程中明晰权利的边界,以及时解决权利冲突。但是,由此得出的判决理由必须符合正当的程序以及法律的基本精神和原则,即作到虽然在-法律之外.(超越法律的规整),但仍在-法秩序之内.(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)[4]287,否则必将是难以把控的法官造法,不仅会损害权利冲突解决的正当性,更有损害司法公正性之虞。

(二)权利冲突法律解决机制的进程权利冲突的法律解决机制由立法预防和司法救济两种机制构成,但并不是两者的简单叠加,而应是一个由立法预防与司法救济前后衔接的基本进程。首先,立法预防是权利冲突法律解决的前提和进程的终点。所谓前提,意在说明正是由于立法缺陷才使得权利冲突能向我们显现,从而使得我们可以凭借对具体权利冲突认识的经验累积来解决现实中的权利冲突。所谓进程的终点,是指惟有立法预防才是彻底解决权利冲突的根本途径,我们对于具体的案件,得出一个正确的判断,但是这一判断还不算是真正的法律判断,还必须把这个判断以现行法为基础在法律上加以构成。[2]387通过立法预防,使权利冲突不可能发生,这正是冲突解决的理想结果。其次,司法救济是权利冲突法律解决进程的中心。立法上的制度安排必须在社会生活中得以实现,那种认为仅凭法律文本的演绎就可以实现权利冲突解决的信念无异于缘木求鱼,静态的立法必须依靠动态的司法才能释放其意义,适用于法律生活。所以,最应引起我们重视的,不是把立法作为既成的抽象规则来加以对待,所以以司法救济作为权利冲突法律解决进程的中心自是不负众望。综上,权利冲突法律解决机制进程的基本片断就可以描述为立法预防)y司法救济)y立法预防,而权利冲突解决机制的整体进程正是由无数个这样的基本片断所构成的,这也是一个权利冲突不断得以解决,权利体系持续发展完善的过程。选取这样一个基本片断进行研究,有利于对权利冲突法律解决进程的总体认识和把控,也正是下文展开论述的逻辑前提。

[摘要]：情况判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量所作的一种行政判决。但利益衡量本身不可能提供一种固定不变的程序化标准指导人们的具体操作。利益衡量的前提是案件中存在无法自行消解的利益冲突，且所要衡量的利益之间在上没有规定其等级及从属地位。利益最大化是利益衡量的首要目标。个人利益应纳入情况判决利益衡量的范围。情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用。

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的产生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

内容摘要]：情况判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量方法所作的一种行政判决。但利益衡量本身不可能提供一种固定不变的程序化标准指导人们的具体操作。利益衡量的前提是案件中存在无法自行消解的利益冲突，且所要衡量的利益之间在法律上没有规定其等级及从属地位。利益最大化是利益衡量的首要目标。个人利益应纳入情况判决利益衡量的范围。情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用。

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

利益衡量是行政行为法律救济［1］的一种基本方法。在笔者看来，行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的，理应要受到当事博弈合意的约束，但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。

一、利益衡量的场合（一）法律解释中的利益衡量行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。1.确定法律规范的完整内容行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释，只有唯一解释的余地时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2002年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2003年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。

在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商以人民币出资的理由已不充分。此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的补充所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。（1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是，根据国务院的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2003年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。（2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲，越是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而起诉的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。

也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。3.不确定概念的价值补充不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。（二）事实认定中的利益衡量在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。

1.事实认定中的证明手段除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。2.事实认定中的证明方法在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。”［11］自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。

从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。（三）处分幅度的利益衡量学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。二、利益衡量的类型及原则（一）需要衡量的利益组合在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；二是个人利益与公共利益的关系。需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。1.个人利益与个人利益个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；可以对法律作适当的扩大解释；有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。

关键词:利益衡量/价值判断/操作过程/界限

内容提要:利益衡量是利益法学派主要为反对概念法学而提出的口号，其实质是要求置重法的实际效能，突出法律对法共同体中诸欲求及欲求倾向的满足。概念法学漠视实际利益，使司法实践成为逻辑推理的游戏，利益衡量的出现具有历史必然性。在具体案件中达致利益衡量具有基本的操作过程，法官需要在不同利益类型之间进行眼光流转并加以平衡，好的法官在这一过程中能够尽量摆脱无关因素的影响。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主观色彩和实际操作上的不严密会造成利益衡量的滥用。当为而不为、不当为而为、当为而错为是利益衡量滥用的基本样态。

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义