利益衡量范文10篇

研究民法冲突的难点在于由于调整对象的复杂性而导致的法律冲突的复杂性。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”［1］(P104－105)民法学视角下冲突也被阐释为民事权利冲突，①“权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，就是利益和价值(或价值观)。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求……权利冲突的实质就是利益的冲突和价值的冲突”，［2］从不同的层次揭示权利冲突归纳民法冲突的类型可以概括为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。国外对民法学视角下的冲突解决路径主要表现为关于民法方法论的探讨，以德国和日本的理论研究较为深入和发达，形成了体系严谨的民法解释学。②以利益衡量论为名的相关理论就是民法解释学中比较有影响力的理论之一，①在裁判形成中价值判断先行的认识被有意无意的普遍认同，而在法学研究上也有功能主义倾向的表现。这根源于社会条件的变化日益迅速而导致既有法律秩序与社会生活实际的不协调，社会生活方式的多样化和价值多元化乃至价值体系的迅速变化等使得利益衡量成为必然路径，但又是难以在实践中操作的“理想”工具。增强作为一种主观行为的利益衡量的科学性，除了在方法论上确立利益衡量的存在，更有必要通过确立外部具体程序等方式建立客观的科学的规则体系。在解释适用民法规范的过程中将利益衡量限定在符合民法体系和逻辑的范围内。当然，这种超越法律条文的解释规则的形成有赖于遵循先例的实践导向和程序规则的限制，所以本文的研究一个隐含的前提是根据司法实践中对具体个案裁判时的利益衡量进行规律性总结，通过遵循先例并依据一定的程序形成规则而寻找价值共识或者确立说服一般人接受裁判者的价值判断的一般理由。

一、民法学视角下冲突的类型及成因

在民法学视角下因为观察问题视角的差别而对法律冲突有不同类型的归纳，其中法规范冲突是对于文本上或者运行中具体法规范关系的考察，是居于表象层面的民法冲突;②而法价值冲突则是超越法规范冲突单纯对于规则的考察，涉及到法与周边社会因素综合考量的问题，主要涉及社会的价值判断问题，属于民法冲突的深层表现;③法规范冲突和法价值冲突不能在具体规范的层面上予以解决，最终都涉及到揭示其所包含的利益冲突的问题，社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。

(一)法规范冲突是民法学冲突的表象

民法冲突首先表现为民法规范上的冲突。④民法视角下的法规范冲突一般应排除显性的法规范冲突，仅指解释适用法律规范的过程中，因相同位阶的法律规范———既包括规则也包括法律原则———之间，因为具体个案纠纷的处理而具体显现的冲突。例如《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定与《物权法》第106条善意取得的规定。⑤两个法条所涉及的民法规范相互冲突在适用的过程中不能自我解释，如果符合《合同法》第51条规定的条件，无处分权人取得处分权或者得到原权利人追认，那么无论第三人是善意还是恶意，都因为合同从效力待定变成有效而正常的取得权利。此时第三人取得权利是基于有效的合同继受取得而无需适用善意取得制度即可对抗包括原权利人在内的所有不特定主体。而与之相反的话，则无权处分人与第三人的合同无效，此时第三人要适用善意取得制度对抗原权利人，则其隐含的一个条件是“转让合同无效”，而如果按照我国学界债权形式主义物权变动模式的解释，则只能把善意取得合同认定为有效才符合法律制度的内在逻辑。［3］法规范层面的民法冲突虽然常表现为隐性，但仍然是民法冲突的表象。因为从立法者的角度来说是不能容忍法规范冲突的存在的，显性的法规范冲突会因为法律的位阶等规则得到协调，或者说法律所意图构建的秩序应是自我完善的。而法规范冲突的隐性存在则是因为民事立法过程中某一时点追求的价值目标出现不一致，或者说在此处所欲追求的价值目标与彼处欲实现的价值目标有不一致时，意欲自我完善的秩序无形中让位于多元的价值追求。

(二)法价值冲突是民法冲突的深层表现

[摘要]：情况判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量所作的一种行政判决。但利益衡量本身不可能提供一种固定不变的程序化标准指导人们的具体操作。利益衡量的前提是案件中存在无法自行消解的利益冲突，且所要衡量的利益之间在上没有规定其等级及从属地位。利益最大化是利益衡量的首要目标。个人利益应纳入情况判决利益衡量的范围。情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用。

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的产生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

内容摘要]：情况判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量方法所作的一种行政判决。但利益衡量本身不可能提供一种固定不变的程序化标准指导人们的具体操作。利益衡量的前提是案件中存在无法自行消解的利益冲突，且所要衡量的利益之间在法律上没有规定其等级及从属地位。利益最大化是利益衡量的首要目标。个人利益应纳入情况判决利益衡量的范围。情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用。

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

关键词:利益衡量/价值判断/操作过程/界限

内容提要:利益衡量是利益法学派主要为反对概念法学而提出的口号，其实质是要求置重法的实际效能，突出法律对法共同体中诸欲求及欲求倾向的满足。概念法学漠视实际利益，使司法实践成为逻辑推理的游戏，利益衡量的出现具有历史必然性。在具体案件中达致利益衡量具有基本的操作过程，法官需要在不同利益类型之间进行眼光流转并加以平衡，好的法官在这一过程中能够尽量摆脱无关因素的影响。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主观色彩和实际操作上的不严密会造成利益衡量的滥用。当为而不为、不当为而为、当为而错为是利益衡量滥用的基本样态。

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

在今天的中国，刑法规范适用比以前更加重视利益衡量，虽然利益并不等同于法益，但相对于传统刑法理论注重保护泛化的社会关系而言，法益毫无疑问是现在刑法所日益重视的范畴。法益的通说界定就是法律所保护的利益，在此意义上，刑法的法益不过就是经过衡量在价值判断上值得刑法保护的那些利益，这些利益一方面在立法层面予以明确吸纳，另一方面则在司法适用中选择不同的解释方法加以实现，无论怎样，终究都是为了实现刑法规范本身与社会现实之间的良性互动。刑法作为一种最强有力的社会行为规范，总是要和社会所需要追求的利益基本一致，这其中值得特别关注的是，如何在司法适用过程中正确地实现刑法中的利益衡量？基于上述考虑，本文拟结合我国当前所处的特定社会经济发展阶段，就利益衡量与刑法解释关系进行概要性的思考，需要特别说明的是，虽然本文并未涉及，但思考的最终目的在于引起一种关注，即刑法的利益衡量究竟该往何处去，其底线又该如何设定。

一、利益衡量理论的基本思考———从利益法学到价值法学

（一）利益法学与利益衡量

概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险，阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥，导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概念法学和纯法学理论立场相对的，是那种自由法的理论见解，自由法理论者主张，应当允许法官不受法律规范形式的拘束，针对个案能够进行评价和裁判，从而获得妥当的适用结果。问题在于，自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险，因而在理论和司法实务中均未被采纳。①在概念法学和自由法理论之后，利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法，以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础，并考量所有相关参与者的利益关系，经由所有利益观点的衡量，进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学，就内容而言属于同义词，其学说的发展早于自由法理论，但其流行却稍晚，在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追随概念法学，但自1861年起，开始对概念法学产生质疑，因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主张：“目的创造了整个法律，无目的即无法律规章，目的是实践的动机，是法律的起源。”①此种目的是社会的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，该目的所形成的共同效果，在于使每个人可以为自己，也可以为他人而行为，使得社会共同生活具有可能性。利益法学的代表性人物，除Jhering外，还应特别关注PhilippHeck。Heck被公认为是杜宾根学派的主要代表人物，杜宾根学派的共同特点，在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念，因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论，但是也有Hegler将其引用到刑法领域，②成功地转型为刑法的目的解释，与此同时，利益衡量的原则，也成功地导入刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用，杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”，所谓原生的利益，是指对法规范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律，此为因果的法律思想；而创设的利益，指法官应依实定法去创造新的判决，原则上应受到实定法价值判断的拘束，即经由历史的利益探究，依立法者所确认利益的位阶形成判决，只有当法定的价值判断欠缺时，方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决，其中法官的法感觉扮演重要的角色。

利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学，也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学，其对社会生活持开放态度，因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论，避免了法律概念及规范适用陷入僵化，而能依法秩序所内含的评价标准，经由各种利益的评价，对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的，是决定人类行为动力的内容，也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实，也就是说，立法者在创设法律之前，应该先确定法规范所欲追求的目的为何，这种利益目的的追求，不限于实质的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于现实社会并非始终处于利益和谐状态，而是经常出现利益冲突态势，因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一，利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下，法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据Heck见解，法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容，不仅仅决定于优胜的利益，也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来，其是利益法学规范获得的基础，也是利益法学内在体系主要构成部分，并且贯穿着这个体系。在这样的情形下，刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考量，将相互冲突的利益置于价值判断之下，但是需要注意的是，利益的位阶性本身并非评价的标准，因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造，以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题，并认为法规范应该是生活法，其内容理应从社会生活规则中去寻找，即从社会规范中去寻找，法律作为社会规范的一部分，其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律，造法自由空间难以界定，则不免有危及法安定性的疑虑存在，虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束，但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用，最终还是弹性过大，并且如果以正义理念为指导，实际有时难免以应然代替实然，法规范自然不能忽视实然规定，所以容易与社会生活脱节；但是，法规范如果全然决定于实然，则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时，刑法是否应该对其进行严格规范适用，就存在困惑，由于社会中此种现象已是常态，实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了，这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论，其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原则的展现，这样的立论在今天已经被普遍接受，刑法在适用时，如果各种解释方法都难以得出妥当结论时，就必须诉诸目的解释，目的解释作为利益法学发展的成果，是极具重要性的解释方法。①但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾，什么样的利益在刑法上值得保护，或者利益彼此冲突时，应该以何作为判断基准，与此同时，利益究竟是判断的对象还是判断的基准，抑或是二者的综合体？诸如此类的问题，利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明，仍有待学理上进一步予以探究。

（二）价值法学与利益衡量

摘要：利益衡量原则通过利益最大化而实现实质正义的法律方法原则，一般分为利益调查、利益分析和利益协调等阶段，利益衡量的方法有价值权衡、比例原则、经济分析和参与原则，利益衡量的瑕疵有片面、武断、疏漏、失调等。客观真实的目的追求与其他相关法律或者社会价值的之间的冲突协调是证据法的中轴，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法证据排除、传闻证据排除、自白任意性、证人拒绝作证权、举证责任分配、证明标准的多元化等，都是利益衡量的典型例证。

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原则通过利益最大化而实现实质正义的法律方法原则，一般分为利益调查、利益分析和利益协调等阶段，利益衡量的方法有价值权衡、比例原则、经济分析和参与原则，利益衡量的瑕疵有片面、武断、疏漏、失调等。客观真实的目的追求与其他相关法律或者社会价值的之间的冲突协调是证据法的中轴，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法证据排除、传闻证据排除、自白任意性、证人拒绝作证权、举证责任分配、证明标准的多元化等，都是利益衡量的典型例证。

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

编者按：本文主要从国家经济安全的立法现状；国家安全与国家经济安全；国家经济安全标准的中国化再审视进行论述。其中，主要包括：经营者集中的反垄断审查机制并不必然引起国家安全审查、国家安全审查的启动又离不开外资并购所产生的经营者集中这一大前提、反垄断法三十一条在法律层面对国家安全审查进行了原则性的规定、各国的国家安全审查制度在对“国家安全”的界定标准上各有侧重、保护幼稚产业、维护民族企业的生存空间是必要的战略考量、政治诉求在法律上的反映不应是予取予求的、出于维持国家经济发展、经济环境的稳定考虑、民族利益的特殊衡量、建立经济安全审查的程序制度等，具体请详见。

论文摘要：结合当前跨国企业并购中对国家经济安全的争议，文章通过对国家经济安全相关立法现状的回顾以及比较法上的对照反思，在相关经济理论与中国现状的基础上提出了国家经济安全审查的具体标准，并认为民族利益不应当作为国家经济安全审查的衡量标准。

论文关键词：企业并购国家安全审查国家经济安全

一、国家经济安全的立法现状

所谓“国家安全审查”，来源于反垄断法三十一条的规定，即“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

从条文的背后所透露的意思可以发现几重含义：首先，经营者集中的反垄断审查机制并不必然引起国家安全审查，反垄断审查与国家安全审查是两重相互独立的审查体系；其次，国家安全审查由反垄断法所附带说明，审查机制的具体规定并不属于反垄断法规制的范畴，而是由其他有关规定调整。然而，国家安全审查的启动又离不开外资并购所产生的经营者集中这一大前提，因此天然地与反垄断法有着千丝万缕的联系。