立法制度范文10篇

本文作者：陈应珍工作单位：中南财经政法大学

随着社会主义建设和社会主义改造的开展,国家急需各种法律,因此,1955年一届全国人大二次会议及1959年二届全国人大一次会议又通过两次授权授予全国人大常委会制定单行法规及在全国人大闭会期间修改法律的权力。这样的立法体制一直维持到1979年5地方组织法6颁布前夕。纵观建国初期直到1979年5地方组织法6颁布前的三十年立法制度史,不难发现,虽然这一时期的立法权限体制发生了很大变化,但从宪法和组织法及其他法律的规定来看,都具有一个特点,即对立法制度的规定极为笼统、零散,主要是对各立法主体立法权力的授予,而对立法权限的划分或立法程序极少规定。2.宪法和组织法程序化规定阶段。这一阶段以1979年五届全国人大二次会议通过的5中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法6的颁布为标志。这一阶段,法律关于立法制度规定的发展有着深刻的社会根源,即0之后对于民主与法制的重新认识和强调。1979年5地方组织法6赋予了省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定和颁布地方性法规的权力,而且对议案的提出、审议、通过、撤销及其处理首次进行了规范。1982年公布施行的5中华人民共和国全国人民代表大会组织法6和现行宪法吸收了这些成果,奠定了中央与地方分享立法职权的宪法基础,并初步建立起了法律法规监督体系。根据1982年现行宪法的规定,全国人大有权修改宪法并监督宪法的实施,制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施,制定和修改除基本法律以外的其他法律,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,解释法律,撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销地方国家机关制定的同宪法、法律以及行政法规相抵触的地方性法规和决议。国务院有权制定行政法规,改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章;省级人大及其常委会有权制定地方性法规,民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。为了适应经济、社会对立法的需求,1986年第二次修改的5地方组织法6进一步授予了省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会制定地方性法规的权力。至此,我国的立法权限体制基本建立起来。在这一阶段,立法制度具有以下几个方面的特点:(1)立法主体范围扩大,中央一级有全国人大及其常委会、国务院;地方一级有省级人大及其常委会、人民政府,较大的市和省会市的人大及其常委会;(2)开始从程序方面规范立法活动;(3)初步建立起立法监督体系。3.单行法律或法规规定阶段。80年代后期,关于程序的研究引起人们的广泛关注。学术界普遍认为,程序不仅具有工具性价值,更重要的是,它自身还具有促进民主、保障人权的功能。在这一思潮的推动下促成了80年代后期的三个典型的程序性法律的诞生,即1989年5中华人民共和国全国人民代表大会议事规则6、1987年5中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则6和1987年5行政法规制定程序暂行条例6。前两个议事规则都以专章的形式对议案的提出和审议作出了规定,使立法制度具有了操作性。5行政法规制定程序暂行条例6是我国第一个关于立法制度的单行法规,根据这一具有行政法规效力的法律性文件,国务院部分组成部门和一些有规章制定权的地方政府根据该条例制定了规章制定程序。同时,伴随着80年代后期地方性法规的大量涌现,各地普遍感到明确地方性法规的立法程序对于提高地方性立法质量的意义,各地相继制定了规范地方立法活动的程序法。如山东省人大常委会于1989年制定的5关于地方性法规制定程序的规定6,河北省人大常委会于1988年制定的5河北省地方性法规规程6。据统计,截止到1987年底,全国已有24个省、自治区、直辖市对地方性法规的制定程序作了具体规定。还有一些省,在关于人大或人大常委会议事规程的地方性法规中亦对此作了规定,如1990年5上海市人民代表大会议事规则6[1](P187)193)。此外,1990年国务院还了5法规规章备案规定6及国务院办公厅了5关于贯彻实施3法规规章备案规定4的通知6。这一阶段立法制度在确认现存立法权限体制的基础上,突出的特点在于从注重立法的数量到注重立法的质量,偏重于从程序方面规范立法活动,立法活动的规范化、制度化大大向前迈了一步。4.法典化阶段。这个阶段以5中华人民共和国立法法6的制定和颁布为标志。十五大报告提出的、由现行宪法第三次修正案所确认的依法治国方略为5立法法6的产生提供了宏观背景。正如学者袁宏曙所说:现在制定立法法是一个比较恰当的时机。因为我们正在贯彻依法治国方略,制定法律、行政法规、规章等任务都十分繁重,立法法不出台,很多重要的立法问题无法可依,显然不利于我国社会主义法律体系的完善和建设社会主义法治国家的进程。0[2]同时,随意社会主义法制化进程的进一步加快,我国立法制度也得到了进一步完善,当然,也暴露出我国立法制度分散、不统一的弊端。这一方面,为制定统一的立法法提供了宝贵经验;另一方面,又为统一的立法法的尽快出台提出了现实必要性。正是在这样的背景下,5中华人民共和国立法法6诞生了。5立法法6以宪法为依据,总结了二十多年的经验,对立法活动应当遵循的基本原则、各种法律法规的制定程序、适用规则及立法监督等作了系统的规定,在一定程度上实现了立法活动本身的全面规范化、制度化。

5立法法6是关于国家立法制度的基本法律,它的制定和实施,是中国立法乃至整个法制建设的重大成就,将对我国推进依法治国、建设社会主义法治国家产生积极而深远的影响。1.5立法法6的公布和实施,是健全社会主义法制的重要内容。按照法律规定的内容的不同,法可分为实体法和程序法两类。在我国传统的法制建设中,存在着重实体轻程序的倾向,对程序基本上持一种工具主义的立场,程序虚无主义在法律实务领域滋生蔓延,程序工具主义得到整个法学界的自觉认同和系统论证[3]。80年代末以来,由于研究的深入及受法制发达国家以程序控制权力倾向的影响,这种状况得到根本性转变,程序被认为有其自成体系的程序组成要素,自身的价值判断标准和独特的法治功能,独立的程序权利义务和程序法律后果0[4]。这种观念的转变反映到立法中,就是程序性法制建设的加强,司法领域三大诉讼法的问世自不必说,在行政领域,5行政法规制定程序暂行条例6、5专利法6、5治安管理处罚条例6等以程序规定为主要内容的法律法规的颁布就是明证。在立法领域,虽有前述法律法规进行规范,但这些法律法规的规定或过于原则或不具有普适性。因此,制定和颁布5立法法6是健全社会主义法制的重要内容。2.5立法法6规范了立法程序,有利于提高立法质量。法律在社会生活中的作用如何,在一定程度上取决于法律本身的质量。学术界普遍认为,中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题在很大程度上同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题有着直接的联系。科学的立法程序是保证立法质量的极为重要的外部设备,是立法科学化的保障0[1](P102)。缺乏程序要件的法制是难以协调进行的,硬要推进之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果往往是-治法.存,法治亡。因此,程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展一个真正的焦点。0[5]民主与法治已成为现代社会的普遍追求,良法之治0成为人们的共同愿望,而制定出反映客观规律和人们意志的良法正是立法程序化的价值所在。因为要使法律既反映人民的利益和愿望,又符合客观实际和客观规律,必须设置科学、民主、公正或正当的立法程序0[6]。5立法法6作为以程序性规定为主的法律,为科学立法提供了保障。3.5立法法6划分了立法权限,有利于维护法制的统一和尊严。法出多门0是我国立法制度的突出特点。立法主体多元化及立法权限的模糊不清,导致了立法中的不少混乱现象,如立法上的越权或不尽职守现象、法律法规规章之间的冲突以及不同程度地不顾整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向等等。因此,有学者从现代宪政理论的高度,分析了立法权限划分不当的危害:一是可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况,从而会对国家的稳定和社会的发展带来损害;二是造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控,给管理造成混乱,阻碍社会进步,甚至引发社会动乱;三是会对立法造成损害,出现立法无序,如越权立法、重复立法、立法懈怠等现象,导致法律体系的混乱和法律难以实施[7]。5立法法6在规范立法程序的同时,对立法权限也进行了划分。不仅如此,在5立法法6总则中,还明确地把立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严0作为一项基本原则确立下来,这些都是治乱0的重要举措。4.5立法法6的公布实施有利于统一立法学的基本理论,推动我国立法理论和实践的发展。改革开放以来,全国人大及其常委会审议通过了370多件法律和有关法律问题的决定,国务院制定行政法规700多件,地方人大及其常委会制定地方性法规6000多件[8]。立法实践的深入发展必然要求与之相适应的立法理论问世。然而在5立法法6颁布以前,我国的立法研究偏重于不同时空中的立法实务,追踪述说立法机关、程序、技术等,实务多于价值判断,经验记述多于理性抽象,为数不多的立法学著作在基本理论方面也是各执一词、莫衷一是,如对立法0一词的界定、对立法体制与立法权限体制的把握。5立法法6的颁布为我们加强对立法学的研究提供了一条基线,有利于统一立法学的基本理论,进而对立法实践予以理论指导。

立法法6实现了立法制度的法典化,推动了立法制度的新发展。同以往有关规范立法的法律法规相比,其对我国立法制度的新发展主要表现在:1.充实了程序性规范,增强了立法的民主性。一部好的法律应当具有可操作性。5立法法6主要是一部关于立法活动的程序性法律,它从立法应遵循的基本原则到议案的提出、审议、法律草案的表决及法律的公布与备案都作了较强的程序性规定,对于规范立法行为,提高立法质量具有重要意义。更为重要的是,在5立法法6所规定的程序中,第一次明确地规定了立法所应采取的民主形式,即立法主体在立法时,应当采取座谈、论证、听证等形式,让老百姓有广泛参与立法的机会。在这些民主形式中,最重要、最有效的途径是听证。与座谈、论证不同,它要求必须把老百姓的意见记录下来,采纳与否都要给予反馈;它有严格的规则,比座谈、论证更规范、更有效。立法的民主化是实现国家民主政治、保证公民充分行使民主权利的重要组成部分,让老百姓参与立法是提高其法律素质、保证法律得到自觉认同和遵守的重要途径。2.根据实际需要,扩大了立法主体的范围。中央一级主要是确认了军事领导机关的立法权,使实践中存在的军事立法权获得了法律依据。5立法法6第93条明确规定了享有军事法规规章制定权的立法主体及其权限范围。我国军事机关制定军事法规规章的历史可以追溯到革命根据地的初创时期。战争年代,中央军委及其总部不仅制定了许多规范军事活动和军人行为的军事法规,而且还行使政权机关的立法职权,制定了一些在革命根据地普遍适用的重要法律。1949年2月,中共中央在5关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示6中明确肯定了新中国成立之前人民解放军的各种纲领、法律、条例、决议的法律地位。新中国成立后的五十年中,中央军委总部、军兵种、军区一直在行使军事法规和军事规章的制定权,制定了数以百计的军事法规和数以千计的军事规章。这些军事法规、军事规章贯彻了宪法和法律确立的关于国防和武装力量建设的基本原则和基本制度,对于促进和保障军队的革命化、现代化、正规化建设发挥了重要作用。5立法法6对军事立法权的规定,一方面是对军事立法这一长期存在的不应回避的客观事实的确认;另一方面是依法治国的必然要求。5立法法6作为规范立法活动、确立立法制度的基本法律,应当具有涵盖性,理应对各级各类立法活动作出规定。在地方,规定了经济特区权力机关的立法权。这里所指的经济特区立法是从立法主体角度而言的,即经济特区所在地的市人大及其常委会制定、修改、废止法规规章的活动。5立法法6颁布之前,经济特区立法以授权立法的形式存在,自从1992年深圳市首次行使立法权,1994年、1995年全国人大常委会又先后授予了厦门市、珠海市及汕头市的人大及其常委会制定法规的权力。但是,全国人大常委会的这种个别授权方式显然不能满足经济特区在改革开放中对立法的迫切要求。5立法法6对经济特区立法权的规定,既可以减少全国人大常委会的负担,又可以满足特区的立法需求,适应了形势的发展。3.对地方立法权、行政立法权给予了一定的制约,加强了对公民权利的保护。由于立法法颁布之前的有关规范立法活动的法律法规没有明确的立法权限划分,造成立法特别是地方立法和行政立法的随意性很大,主要表现在:(1)必须由法律设定的限制和剥夺公民人身自由、政治权利及财产权等基本权利的行为,却被行政规章、地方性法规甚至其它规范性文件广泛设定着,广泛存在着乱收费、乱处罚、乱摊派、乱许可以及限制或者剥夺公民的财产权和人身权等基本权利的现象。(2)不同程度地存在着不顾国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向。为了克服这些缺陷,5立法法6采取了以下措施:(1)以明文列举的方式规定了各立法主体的权限,特别是规定关于犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收等关于公民基本权利的事项只能由全国人大及其常委会行使,剥夺了其他立法主体在这些事项上的立法权。(2)规定列入全国人大或人大常委会会议议程的法律案,由法律委员会最后进行统一审议;行政法规由国务院统一起草;地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告及草案修改稿。5立法法6所采取的这些措施有利于防止部门保护主义,防止对公民基本权利的侵犯。4.增加了法规规章之间的冲突裁决机制,完善了立法监督制度。法律法规规章之间的矛盾和冲突是我国法出多门所带来的弊端之一,破坏了社会主义法制的统一,也给法的适用和遵守带来了困难。5立法法6关于冲突裁决机制的设定为法的适用和清理提供了依据。法的适用规则包括两个方面:一是同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。二是除了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益,实行不溯及既往的原则。关于法律法规规章之间的矛盾冲突,根据两种不同情形可以采取两种不同的解决方法:一是不同效力等级的法律、法规、规章之间的冲突,应根据改变或撤销规则来解决;二是对于同等效力的地方性法规、规章之间的矛盾冲突,应通过冲突裁决机制作出裁决。为消除矛盾,维护法制统一,5立法法6对冲突裁决机制及改变与撤销规则的运行和行使都作了操作性较强的规定,为立法监督提供了基本法律依据。

毫不夸张地说,从一国立法制度的完善程度,便可窥见其民主政治建设的范围和进程0[9](P15),因为一国立法制度的水准总是同一定的历史条件和国情相适应的。目前,我国正处于社会变革时期,要等立法法十分成熟以后再出台显然不可能,已出台的5立法法6不可避免地存在着不足之处。我们相信,5立法法6必将在实践中随着我国经济政治体制的逐步完善而进一步完善。

本文作者：布平工作单位：南京师范大学法学院

中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法6第5条规定:外商投资企业的企业所得税按应纳税的所得额计算,税率为30%;地方所得税按应纳税的所得额计算,税率为3%。0[3]因此,外商投资企业在中国国内的所得税总体需要交纳33%的所得税率。(2)区域性的优惠。根据5中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法6,中国在区域性的优惠体现在如下几个方面:设在经济特区的外商投资企业,在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业,按15%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业,按24%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业,属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的,可以按15%的税率征收企业所得税,具体办法由国务院规定。(3)对生产性企业的优惠。对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税,但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的,由国务院另行规定。(4)对外资企业再投资实施退税优惠。根据中国5外商投资企业和外国投资企业所得税法实施细则6的规定,外商投资企业的外国投资者,将从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,经投资者申请,税务机关批准,退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款0[4]。老挝在建国的最初也设立了以所得税为核心的税率机制,规范国内企业和投资企业、外国企业的税收工作。老挝政府对投资者的优惠政策主要是减免利润所得税及进口生产原料、设备和交通工具的关税,满足投资者在土地和自然资源使用以及国内劳务使用的需求,同时在居住和进出境方面给予便利。通过对中国和老挝的税收法规的考察可以看出两国的税收法规体现了不同的特点:(1)中国的税收法律制度更加系统化。出于吸引外资的目的,中国的税收法规制定了以所得税为核心,以地域优惠、行业优惠、再投资优惠为辅助的税收制度。中国的经验也表明,过去的改革及税收制度的建立是成功的,不仅吸引了外资,而且保证了国内税收的增大。老挝的税收立法有其特殊性,由于发展程度较低,所以在整体的立法体系上还有待完善。目前,老挝国内还没有形成完备的针对外资的税收体系,除去个别的规定,国内企业和国外企业统一使用单一的税法。对于这种现状的分析,不能离开客观的经济和社会背景,中国设立地域税收优惠和行业税收优惠是基于中国东部与西部、沿海与内陆、中心城市与边界城市发展不均衡的客观现实以及中国的行业发展不均衡的现实。老挝由于地域较小而且行业发展的差异不大,所以在税收法规的设立上没有制定相关的优惠措施。老挝在税收的很多方面实施了国民待遇,对于国内企业和国外企业采取统一的税收措施,应该说这种措施符合经济一体化的要求,同时也为老挝申请加入WTO打下了基础(老挝正在申请加入WTO)。不过老挝的税收法律过于简单,特别是没有注意到外来企业的特殊性,不利于吸引更多的外来资金促进老挝的经济发展。所以从这个层面来看,老挝税收政策的设立需要改善。(2)老挝的所得税率过低。中国的所得税率是30%,从世界范围看这个税率已经属于较低的税率,而老挝的所得税率规定为20%。由吸引外资的角度或许可以起到一定的作用,不过过低的税率会影响政府的财政收入。

中国与老挝在投资领域的限制之比较

投资领域的限制主要是指限制外资在某些领域中的股权比例(占少数股权),有些国家还有针对不同的领域、特别适用于或针对外国投资者的标准、机构设立或管制性审批方面的要求。0[5]一般发达国家在某些部门,特别是在服务部门,对外国投资存在着不同形式的限制。这些部门包括银行、保险、通讯、交通运输、农业、自然资源开发等。发展中国家一般对这些十分重要的行业,或者在本国已有一定发展基础、需要重点保护的行业,对外国投资予以限制。中国依据5指导外商投资方向暂行规定6第6条,属于下列情形之一的外商投资项目,列为限制类投资项目:(1)属于国内已开发或者已引进技术,生产能力已能满足国内市场需求的;(2)属于国家吸收外商投资试点或者实行专卖的产业的;(3)属于从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的;(4)属于需要国家统筹规划的产业的;(5)属于国家法律、行政法规规定限制的其他项目[5](P184)。根据5老挝人民民主共和国促进和管理外国在老挝投资法6第2条规定:外国投资者可以在各经济领域进行生产和贸易性投资。但违反老挝法律,有碍国家安全,对环境、健康和民族文化有害的除外。0[6]一些对国家安全,对经济或社会有重大影响的经营领域,要由国家严格控制,除此之外,政府可能会在各个阶段进一步规定有控制的经营领域。仅为老挝公民保留的经营领域,政府将另行做出规定。

中国与老挝的股权比例限制之比较

老挝对股权比例的限制以法律规定:来老挝投资者的合同规定资金可以占双方出资总额的99%,但最低不能少于30%。联营双方可以一次性交清出资额,也可以按合同经双方协商一致后,在合同中规定的生产期限内分批付清,逾期未付清者应支付延期利息或赔偿损失。中国依5中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则6第17条规定,在依法取得中国法人资格的合作企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中,对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求,由对外贸易经济合作部规定。根据5中外合资经营企业合营各方出资的若干规定6,合营合同规定一次交清出资的,合营各方应自营业执照签发之日起6个月内交清,合营合同中规定分期交付出资的,合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且,应当在营业执照签发之日起3个月内交清,否则,经过1个月的催缴期,违约方视同自动放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。在这种情况之下,守约方一方面可以另找合营者承担合营合同中的权利和义务,另一方面,可以依法要求违约方赔偿因未缴付或未缴清出资所造成的经济损失[7]。

本文作者：赵晋阳工作单位：山西省晋城市政协

第一，现行行政立法的有关规定不够完善、不够具体、不好把握，立法权限的划分不够清楚、立法程度不够全面，必要的立法技术缺乏统一规范，只对相对人约束而对行政行为人缺少必要的制约，致使在行政行为中执法行为人出现违法行为。如某地自来水公司为了收费，强行将本市居民的水表统一更换，不交费不更换者将按盗水户处理。而他们的依据是上级的有关规章、条例。这些规章、条例只注重行政行为人的权利，而忽视了相对人!即公民"的权利，已不适应社会主义市场经济的需要。第二，由于受既得利益的支配，某些参与立法的部门为保护狭隘的部门利益和地方利益，借当前行政立法之机争权夺利，以立法之名行行业垄断之实；片面强调部门利益，忽视全局利益；越权立法，违规立法，甚至以立法的形式纵容和庇护乱收费、乱摊派、乱处罚等现象，随意限制或剥夺公民的基本权利。这样，使依法行政在源头上就受到污染。如某市卫生行政部门在制定全市医疗卫生改革方案时规定：凡行政事业单位的工作人员，要扣除部分工资作为医疗费交给卫生行政部门，而职工就医时再垫支医疗费，年底报销。而且，就医必须在卫生行政部门指定的几家医院就诊，否则不予报销。像这样既不合理又不公平、严重侵害公民权益的所谓改革方案，却能以行政规章的形式号令全市，这就使依法行政在基础上出现了偏差，违背了社会主义市场经济公平、公正的原则，不利于我国的社会主义法制建设。完善行政立法是依法行政的法律基础。《中华人民共和国立法法》已于九届全国人大三次会议审议通过，从日起施行。该法律的颁布施行，对规范立法活动，完善立法制度，发展社会主义民主，促进依法治国，建设社会主义法治国家，将起到重要的积极作用，对我国行政立法将起到指导作用。为了更好地依法行政，必须完善行政立法制度，使行政立法真正走上良性发展的轨道，为依法行政奠定坚实的基础。为此，我们提出以下几点思考：

规范行政立法程序。《中华人民共和国立法法》是我国第一部全面而系统地规范立法活动、具有宪法性质的法律，对于行政立法具有重要的指导性作用。在今后的行政立法工作中，我们必须维护《立法法》的权威，严格按照《立法法》的要求，规范立法程序。在立法过程中，从行政法规的名称、规划、起草、征求意见和协商、行政法规的清理到行政法规的审定、，都要按照法定程序执行。特别是起草行政法规应当征求有关部门的意见，对于涉及其他主管部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关部门协商一致。起草行政法规同时还应当对现行内容相同的行政法规进行清理，如果现行的法规将被起草的法规所代替，必须在草案中写明并予以废止。行政法规起草工作完成后，由起草部门将行政法规草案报送政府审批。

扩大人大立法权限。立法权限是行政立法中的关键所在。行政机关作为法律的执行者，同时又是规则的制定者，它滥用职权的可能性比以往任何时候都大。因此，必须明确人大和政府的行政立法权限。行政法律法规的制定，哪些应当由人大制定，哪此由政府制定，在立法权限上要有明确的划分。在实践中，行政法规议案主要是由行政部门起草，政府提出。人大常委会提出的行政法规议案很少，其他主体提出的就更少。行政立法要步入法制轨道，就必须改变这种实践中行政性立法议案由政府大包大揽的状况。有必要在行政立法中树立“立法回避”观念，并落实为可操作的具体制度，充分发挥人大在立法中的主导作用，扩大人大立法权限。人大立法处于一种超脱的位置，没有利益上的瓜葛和牵扯。因而，在行政立法中要由过多地依赖政府行政部门逐步转变到更多地依靠人大及其常委会等立法机关，以保证行政法律法规的公正性，为政府行政部门依法行政奠定基础。

c划分，还是立法程序的规定，都必须有利于保证人民群众当家作主的权利，体现人民的意志和愿望。行政立法要以最大多数人民的最大利益为根本原则，保障人民群众通过多种途径参与立法活动，扩大公民有序的政治参与。在行政立法指导思想上，实现由管理老百姓到保障公民权利的转变，重视公民的保护，强调公民与政府权利义务的平衡，切实保护人民的民主权利。要充分吸纳民意，实行开门立法，建立行政立法听证、论证制度，通过媒体公布行政法律法规草案，广泛听取和征求包括利益相关人在内的有关机关、组织和公民的意见，征求法律专家学者的意见；要坚持群众路线，深入调查研究，听取基层群众的意见，做到集思广益、多谋善断。

维护社会主义法制的统一。法制的统一是社会主义制度建立的必要条件和重要表征之一。没有统一完善的立法制度，就谈不上社会主义法制。近年来，在行政立法中还存在着越权制定法规、规章的现象；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间相互矛盾、冲突；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向。这些都在一定程度上损害了国家法律制度的严肃性、权威性，影响了国家法律制度的统一，也给行政执法造成了一定的困难和混乱。因此，一定要认真加以清理。在行政立法中要贯彻三条立法原则：一是一切法的形式都不能与宪法相抵触；二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触；三是同位阶的法相互之间不能抵触，保证行政立法体系内部的和谐一致。同时，要完善行政立法备案审查机制、改变和撤销机制、监督机制等，严格按照《立法法》进行行政立法，维护社会主义法制的统一性和权威性。

河北省委七届三次全会指出，要在工作中不断提高创新能力，以开拓进取的精神推动各项事业发展。号召在全省党员干部中开展一场解放思想大讨论，并向社会各界广泛征求意见。当前，解放思想已经在全省开展。打破旧有的思想观念和工作方法的制约，用解放了的思想去指导今后的工作，才是这场大讨论的根本目的。思想解放必须体现在工作方法上的创新之中。

日前，河北省法制办突破传统的“部门立法”模式，广泛征求民众建议，实行“开门立法”，可以说，是解放思想进行立法制度创新的一次大胆实践与成功尝试。事实上，让民众参与到政府的立法程序中，这已经不是首次，但是在配合解放思想大讨论的形式下，无疑让人们重新认识到思想解放的重要性。要想工作取得新进展，就要适时地创新工作理念与工作方法。

此次民众参与政府立法的积极性很高，参与提建议的民众成员广泛，有机关干部，也有个体商户，有城市居民也有农村人员，在收集整理的来自各地的360多份立法项目建议中，“城管执法不能简单粗暴，小区养狗有什么规范，取暖收费怎样合适，我该怎么应对家庭暴力……”等民生建议占了大头，这一方面说明民生问题仍然是老百姓最为关心的话题，同时，也反映出关于民生问题的法律法规还有待完善。另外我们可以看到，民众所提的意见和建议，理性成分比往常明显增多了，很多民众结合自己的生活实际给出了合理论证，非常具有参考价值，这反映出民众素质的提高。

让民众参与到政府的立法当中来，这就是“开门立法”，它比传统的“部门立法”更能体现民意，更能体现政府工作的透明度和诚信度。长期以来，政府立法基本上是“部门化立法”，“谁执法，谁起草”，其弊端不言而喻，其一，部门出于自身利益考虑，利用掌握立法和修法动议、起草权之机“卸责扩权”。其二，法律在起草时强调部门熟悉业务，管理经验丰富，强化“经验立法”，导致立法的理性价值衰微。其三，部门、行业利益左右立法进程，公众的诉求被漠视，导致行政立法的正当性受到质疑（中国政法大学法学院副教授解志勇）。而“开门立法”便可在相当程度上避免这些弊端，因为政府是人民的政府，立法与执法都是为了人民，只有民众最清楚自己需要什么样的法，在立法过程中增加民众的“话语权”，无疑能更好地体现老百姓的意志、最大限度地符合老百姓的利益。改变传统的“部门立法”为“开门立法”，正是解放思想，创新工作理念和工作方法的表现。

事实上，随着社会经济的发展，民众本身的民主意识也在不断提高，参与到政府立法，其本身也是民众自身思想不断解放的表现。民众已经认识到通过正确的途径来保护自己的合法权益，勇于向政府献言献策，充分认识到自身的权利和义务。

从“部门立法”到“开门立法”，使群众成为政府立法主体的参与人，有利于提高法律法规的客观公正性，强化法律法规的执行力。与此同时，还应特别注意做好公众意见与建议的工作，无论采纳与否都要给群众明确的答复，只有这样，才更能体现政府创新立法制度的诚意。

我国民主立法制度取得的成就

新中国成立之前，受封建专制思想的影响，民主意识成长极为缓慢，立法几乎没有民主可言。新中国成立以来，我国的民主立法时断时续，民主立法制度几经反复。建国初，我国十分重视在立法过程中贯彻民主精神。在谈到新中国第一部宪法的制定时指出：“原则基本上是两个：民主原则和社会主义原则。”[5]1954年宪法正是在这种思想指导下制定的。新中国成立作为我国民主立法的开端具有划时代的意义，然而由于“”的影响，我国成为了事实上的“无宪”国家，立法活动基本停止，更谈不上民主立法及其制度建设。改革开放以后，邓小平再次将民主法治与立法紧密联系起来。他指出，为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化。以为核心的党的第三代领导集体，把依法治国确立为治国的基本方略并写入宪法，有力地推动了民主立法制度的逐步完善。党的十六大以来，提出要贯彻落实科学发展观，科学立法成为立法活动的价值指向，科学立法客观上要求立法必须发扬民主。民主立法需要制度保证，即要有一整套体现民主立法要求的制度、规范和程序，如立法公开制度、立法听证制度、立法参与制度、立法监督制度等等。宪法作为我国的根本大法，确立了民主立法的基本原则，《宪法》第3条规定，“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”、“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”可见，宪法要求国家机关实行民主集中制，规定了最主要的立法机关全国人民代表大会和地方各级人民代表大会必须由民主选举产生，体现了民主立法的根本要求。进入新世纪，我国先后制定了一系列法律法规，以实现民主立法的制度化和体系化。2000年3月15日九届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对民主立法作了进一步规定。《立法法》规定：“保障人民通过多种途径参与立法活动”，“立法工作机构应采取多种形式(如座谈会、论证会、听证会)征求有关机关、组织和专家的意见，并充分予以考虑。国家机关、社会团体、企事业单位以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。”国务院于2001年又制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，对国务院的民主立法工作做了进一步规定。如《行政法规制定程序条例》第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布和征求意见”；《规章制定程序条例》第15条规定：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见。起草单位也可以举行听证会。”此外，一些省市也出台了更为具体的规定，集中表现为对立法公众参与的规范，其中以广东、湖南、上海等地方的规定具有代表性。如广州市于2006年公布了《广州市规章制定公众参与办法》，对公众参与立法的程序做了较为详细的规定，就规章的立项、起草、审查及实施情况的评估等每个阶段公众参与的方式、程序及法制机构的职责做了明确的规定。由此可见，从《宪法》的指导原则、《立法法》的原则性规定到《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的基本要求以及各省市对民主立法的具体规定，我们可以说，我国民主立法的制度框架已经基本确立。

我国民主立法制度存在的主要问题

1．人民代表大会制度：代表的选任与监督机制不健全。代议制民主在我国主要体现为人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常委会在我国立法体系中处于核心地位，宪法的修改，刑事、民事等基本法律的制定和修改均由全国人民代表大会来决定。省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。可见，我国当前依然是代议制民主下的人民代表大会主导立法工作的模式，人民代表大会能否正确行使职权，对我国的民主立法起着举足轻重的作用。人民代表大会的代表肩负着很多宪法赋予的职责，其中最主要的职责就是审议法律。法律是社会利益的调节器，立法是各方主体利益博弈的过程，人大代表审议、表决法律的行为直接关系到广大公众的切身利益。基于此，许多学者呼吁将政治职业主义这一西方代议制民主的重要规则引入我国，积极倡导人大代表的专职化。政治职业主义要求从各行各业选举出来的代表要有较高的道德素养和知识素养。道德素养要求代表能够成为公共意志的代言人，而不是谋求小团体及自身利益；知识素养要求代表具备一定的文化知识，尤其是法律知识。如果被选举出来的人大代表不具备上述条件，则人民代表大会制度的运行效果必将大打折扣，其优越性更是无从体现。正如代议制民主的创立者密尔认为，代议制政府容易产生的一个危险是“议会中的普遍无知和无能，或者说得温和一点，智力条件不充分”。[6]那么，如何才能使得人大代表能够具备上述条件呢？最为根本的是人大代表的选任与监督机制。反观我国的人大代表选举与监督制度，客观地讲，尚不健全，亟需完善。有学者总结了我国人民代表选举制度存在的代表结构不尽合理（人大代表中“官员”的比例过高）、人大代表参政议政能力参差不齐、间接选举的选举程序不民主、人大议事规则不合理等诸多问题。[7]笔者认为，上述问题最终可以归结在我国人大代表的产生未能体现选举的本质属性———竞争性上。我国的人大代表选举实质上是一种确认式的选举。代表候选人由党组织和其他政党、社会团体提名推荐，通过法律程序确定为正式候选人，他们之间缺乏竞争性。选举机构为了完成选举任务，体现与组织意图一致，一般要确保他们当选，选民实际上没有选择权。[8]通常情况下，人们对候选人并无太多的了解，被组织酝酿提名的候选人也不会主动向选民介绍自己的参选动机，即便有个别独立参选的候选人请求选举工作领导小组组织候选人去和选民见面，都得不到支持，以至于只能自己张贴海报向选民介绍自己。[9]这也从另外一个层面反映出我国人大代表选举缺乏竞争性。如果选举缺乏竞争性，就会带来一系列问题。没有竞争的选举不是真正的民主选举，难以确保那些有参政议政能力且能够代表公共利益的人当选。现实中，不少人大代表不积极为选民争取利益，反倒将人大代表视为一种身份和荣誉，视为自己的一份社会资本，在开会期间，积极拉拢各种关系，为自己的各种利益寻求支持。也有些代表根本就不具备最起码的法律知识，往往在表决法律之前，一些专业人士先要给这部分代表补课。让此类人大代表审议、表决我国的法律法规，这样的立法结果可想而知。选民对代表的监督乏力也与选举缺乏竞争性密切相关，因为人大代表会觉得，他的身份和资格不是选民给他的，而是来自提名他的组织，自然就不会理会来自选民们的监督。有的人当选人大代表后，从未提过一件议案，未提出一次批评和建议，其作用始终停留在“举举手、画画圈”上。虽然《代表法》规定了“代表受原选区选民或者原选举单位的监督。选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表”，但是，在实践中，代表只要不犯法，干好干坏都一样。选民手中虽然有罢免权，但罢免的条件、罢免的范围法律都没有明确。总之，造成我国人大代表制度在运行中形成的“代表‘不’代表，选民‘不’监督”的状况，其根本原因是由于人大代表选举缺乏竞争性。2．立法公众参与制度：过于粗疏，对立法机关无强制力。上文已经提及，直接式民主立法就是立法公众参与。我国的民主立法制度建设，除了不断完善代议制民主（人民代表大会制度）以外，还注重立法公众参与制度的建设。我国在有关法律法规中就立法公众参与作了一些规定，但这些规定只是原则性的，过于粗疏，导致的直接后果就是对立法机关无强制力。无论是《立法法》中的规定，还是《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》中的规定以及大部分地方立法的有关规定，都对立法公众参与规定得过于模糊和原则，给公众参与带来以下几方面的问题：第一，由于大量使用了“可以”之类的词语，赋予了立法部门相当的自由裁量权，上述法律规定无法直接督促立法部门在立法过程中广泛吸收公众参与。公众参与立法都依赖于立法部门的启动和组织，完全取决于立法机关的主动性和自觉性。第二，即使立法部门决定吸收公众参与立法，公众参与的形式和程度均由立法部门决定。也就是说，公众是通过论证会、听证会还是征求意见会来参与立法以及邀请哪些人参与、多少人参与均由立法部门决定。第三，对每一种具体的参与方式和程序规定不明确，导致公众无法按章参与。主要表现在立法部门随意召开听证会、座谈会和征求意见会，对会议的组织实施也没有具体的程序性规定。第四，立法机关对公众意见的反馈较为随意。现行法律对于立法机关对公众意见是否应予反馈、以哪些方式反馈、反馈内容主要为哪些等有关事项均未做规定。没有意见反馈制度的强制性约束，就意味着立法机关对公众参与意见可听可不听，听与不听取决于立法机关自由裁量，无须说明理由，也无须向公众交代。由此也就意味着公众意见对行政立法的结果难以产生实质性影响，公众参与流于形式也就在所难免。第五，没有建立追究责任机制。没有责任，就没有强制力。立法公众参与制度建设的根本是制定一些对立法机关有强制约束力的规范，否则，立法机关就可能为了避免麻烦而走捷径。但根据现有的规定来看，并无对立法机关在公众参与过程中的职责的硬性规定，如此立法公众参与的组织较为随意也就不足为怪了。

完善我国民主立法制度的对策

1．进一步完善人大代表选任与监督制度。人民代表大会制度是我国民主立法制度体系的核心，人民代表大会能否正确行使立法权，对我国当前的民主立法起着举足轻重的作用。坚持和完善人民代表大会制度就必须对人大内部的某些体制进行改革，祛除阻碍民主立法的一切因素和制度体系。要实现民主立法，最为关键的是要健全人大代表的选任与监督制度，重点要做好以下几个方面的工作：一是扩大直接选举的范围。目前只是在县乡一级实行直接选举，根据我国当前的人口数量和结构状况，可以考虑在市一级推行直接选举。相比较而言，直接选举的竞争性要比间接选举强一些，因此，扩大直接选举范围的根本目的就是增强选举的竞争性。二是夯实差额选举制度。现行《选举法》虽然规定了差额选举制度，但在实际操作中差额选举往往缺少刚性，也就是差额选举中的“差额”只是为陪衬而设，“陪选”现象比较严重。夯实差额选举的一个重要举措就是改进候选人的提名办法，可以考虑规定一定比例的候选名额必须由选民联合推荐或者自主推荐，只有当这部分名额有空缺的时候，再考虑政党、团体的提名。如此提名候选人，可以激发人民的参选热情。三是要求候选人之间展开竞争。虽然2010年新修改的《选举法》特别规定“选举委员会根据选民的要求，应当组织代表候选人与选民见面，由代表候选人介绍本人的情况，回答选民的问题”，改变了此前“代表候选人与选民见面可有可无”的规定，但是我们完全可以更进一步，选举委员会不需要根据选民的要求，而是明确地要求候选人展开竞选，以增强选民对候选人的了解；也可以增强人大代表的责任感，减少贿选行为的发生。实践证明，组织候选人与选民见面，并发表简短演说或者用广播、闭路电视、录像等现代化的传媒向选民介绍候选人，深受选民欢迎。[9]四是强化选民对代表的监督。人大代表当选后，理应深入群众，了解社情民意。我国的人大代表在当选后，其职责履行难以受到选民的监督。虽然《代表法》规定了选民可以罢免人大代表，但没有明确罢免的事由，其充其量能够警示代表不违法，而难以规制其不作为。因此，《代表法》应该明确规定人大代表在任期内至少每年要向选民汇报自己的职责履行情况，以接受选民的监督。2．发展参与式民主，细化公众参与制度。我国虽然初步确立了立法公众参与制度，但只是一些原则性、任意性规定，要充分发挥立法公众参与的积极作用，必须细化公众参与制度，最为关键的是明确以下几个方面要求：第一，公众参与的范围：在横向层面，使公众参与尽可能覆盖所有立法活动（包括废、改、立）。可采用列举式方法，具体确定立法公众参与的排除范围（即公众参与的例外），排除范围之外的立法一律实行公众参与。在纵向层面，实现立法的全程参与，使公众参与贯穿于立法的全过程，具体包括立法规划参与、立法动议参与、立法草案修改参与、立法结果反馈参与等不同阶段的参与。第二，参与人选的确定：要力求尽可能广泛地吸取各种利益主体参与，尤其是要保证立法的利益对立人的参与，尽可能全面地反映各种不同意见，最大限度地保证公众参与的全面性和参与人选的客观性、公正性。如果立法机关在立法中只邀请相关利益群体来参与立法或者有关立法信息只向利益相关主体公开的话，则很可能出现立法机关被这些利益集团“俘获”的情形，导致所制定的规章制度成为维护少数利益集团权益的工具，从而对社会公共利益和部分个体利益不利。这样的“公众参与”只会适得其反。第三，参与方式的确定：立法机关要根据立法内容的不同确定公众的不同参与方式，一般来说，有听证会、座谈会、书面征求意见、论证会等方式。应该最大限度地明确每种方式的适用范围。如果让立法机关从中自主选择，则很可能出现立法机关只选择自己最省事的方式来进行的情况，比如他们只选择通过网络留言和邮件的方式来进行公众参与，这样的话，实施效果并不理想。此外，还要明确每种方式的组织程序、公众参与时间、地点的事前公开以及对立法内容、意图等的说明。总之，要对立法主体做严格限制，让他们的立法权力在阳光下行使，让公众能够对他们的行为进行有效监督。在立法听证的过程之中，结合中国立法的实际情况和国际立法听证的经验，应尽快对立法听证的各项具体措施进行研究并形成科学的制度。第四，确立立法公众参与意见反馈制度。公众参与立法本身需要付出一定的成本，包括花费时间去调研，参加会议的交通费用等等。公众之所以这样做，是期待自己能够为提高法律质量而贡献力量，如果立法机关不对公众积极反馈，势必影响他们参与的积极性，因此，完善立法公众参与意见反馈制度十分重要，应该明确反馈时限、反馈方式、意见是否采纳以及理由说明等等。第五，建立责任追究机制。建立责任追究机制是使公众参与立法的制度落到实处的可靠保证。如果立法机关不能严格按照上述程序实现公众立法参与，则要承担相应的责任。公众参与立法不是摆设，而是一项重要的法律制度。公众参与权的实现与否，关键还在于建立向违反法律规定的人员追究责任的机制。对应该听证而不组织听证，按照规定应该公开、公告的程序、内容没有按照规定公开、公告，就应该追究相关机构和人员的责任。

【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。（二）刑事和解制度的特点1．协商的主体以及公权力扮演的角色刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。2．预设的前提刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。3．协商的重心刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。（三）刑事和解制度在外国的实践从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新起诉的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义1．从加害人角度来看通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。2．从被害人角度来看通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。3．从社会稳定和司法公正有效来看刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。（二）刑事和解制度在我国存在的障碍针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。三、对我国刑事和解制度的构想（一）刑事和解范围刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。（二）刑事和解条件从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。（三）刑事和解调解人1．公权机关为主导根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。2．社会力量相配合案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。（四）刑事和解过程1．刑事和解程序启动从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查起诉阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查起诉阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查起诉阶段进行。从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序启动后，检察机关应召开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。3．双方当事人协商解决方案检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。4．刑事和解结果的执行只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。注释：①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。【参考文献】[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．[3]马静华，罗宁．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等专科学校学报．2006，（1）．[4](德)汉斯·约阿希姆·施奈德．犯罪学[M]．吴鑫涛等译。北京：中国人民大学出版社，1990．

【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。（二）刑事和解制度的特点1．协商的主体以及公权力扮演的角色刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。2．预设的前提刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。3．协商的重心刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。（三）刑事和解制度在外国的实践从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新起诉的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义1．从加害人角度来看通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。2．从被害人角度来看通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。3．从社会稳定和司法公正有效来看刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。（二）刑事和解制度在我国存在的障碍针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。三、对我国刑事和解制度的构想（一）刑事和解范围刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。[1][2][][]（二）刑事和解条件从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。（三）刑事和解调解人1．公权机关为主导根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。2．社会力量相配合案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。（四）刑事和解过程1．刑事和解程序启动从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查起诉阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查起诉阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查起诉阶段进行。从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序启动后，检察机关应召开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。3．双方当事人协商解决方案检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。4．刑事和解结果的执行只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。注释：①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。

根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。

刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。

（二）刑事和解制度的特点

一、性自主权概述

在原始社会中，由于人们性知识的匮乏以及缺乏对性的理性化认识，为了满足性本能的需要，而完全处于乱交、杂交的状态。随着社会生产力的发展，基于社会发展和稳定的需要、人类自身繁衍的需要，逐渐出现了乱交禁忌与乱伦禁忌“，人类为了生存的需要，首先从时间上限制了原始人群的性自由，而后又为了延续后代的需要从空间上限制了原始人群的性自由，这样在时间和空间上对性自由的限定便产生了义务，同时，在限定的时间和空间以外享受的性自由便称为权利。”[1]由此产生了传统意义上的贞操权。

“性自主权”实际上是由传统意义上的“贞操权”演变而来。

贞操权的客体是贞操，其有两种含义：（1）坚定的节操；（2）封建礼教关于女子不失身、不改嫁的规定[2]。通常认为，贞操是指一个人坚定不移的意志和品行。后来贞操这一概念成为民法上的用语，贞操在英美法系国家被称为一种不为非法性交的性纯洁状态，在日本法上则被认为是不贞的对立，也是指自然人性纯洁的状态。不同的学者对贞操权也有着不同的定义，但其中都或多或少地搀杂着封建思想的烙印。对贞操权的保护曾经也是我国封建法律的重要职能之一，但是随着性权利意识的普及以及平等观念的深入人心，多数学者开始意识到使用“贞操”这一概念有着诸多弊端，开始用“性自主权”来替代“贞操权”了。有学者在批判“西方世界的性自由”时提到了性自主权的概念，并认为根据“社会主义性道德的要求”，性关系和行为必须完全出于双方的自觉自愿，“性行为的自主权是人的一种基本权利”，强行与他人发生性行为是对不自愿者性自主权的侵犯[3]。另外有学者还提到，“男女有平等的性的自由权利，性关系是夫妻双方真诚相爱、专一严肃、欢悦结合的行为。”[4]其实贞操权与这里所要论述的性自主权是“名异实同”的概念。

笔者认为，以“性自主权”取代“贞操权”更有利于人们对性权益的认识，也便于对性权益保护的明晰，以自主代替原先意义上守身体现了民主与平等的精神，也体现了由义务向权利主体的转化，有利于彻底屏弃旧时代的性压迫痕迹，完全与新时代人们的观念合拍。性自主权是一项具体人格权，其具有主体平等性，人身专属性，行使受限制性三个基本特点。性自主权的主体为一般主体，其享有权利的时间为从出生到死亡，不因人而异，也不因时而变。性自主权的客体是性利益，性利益主要包括：（1）主体对自身身体、健康所享有的利益；（2）主体对与性有关的行为所产生的美的感受；（3）与性有关的行为所受到的外部评价；（4）主体对与性有关的行为的自主选择和支配。但是，性自主权绝对不同于自由权、身体权、健康权、名誉权，更不是在特定情况下两种或两种以上的排列组合。性自主权是以性为核心，以身体的性器官为载体，与社会道德评价紧密相关的权利，其内容为与性有关的选择权，决定权，拒绝权和反抗权。其本质是对其自身人格利益的自由支配。因此，概括地讲，性自主权就是权利主体享有的以性利益为内容的，自主决定实施与性有关行为的具体人格权。

二、我国性自主权的民事立法现状、原因以及由此所带来的问题

摘要：本文对我国事实婚姻立法的历史演变进行了概述，将社会与法律界对事实婚姻的态度进行了归纳，针对我国事实婚姻立法的完善做了相应的思考，提出了一些建议。

关键词：事实婚姻立法思考

引言

事实婚姻是法律婚姻的对称。在婚姻法中事实婚姻一般泛指当事人未履行法定结婚形式要件但又以夫妻身份公开同居生活的一种“准婚姻”关系。当前，在我国许多地方，把结婚仪式看作结婚的成立条件，而对结婚登记不屑一顾的人仍然大量存在。如果对事实婚姻采取漠视的态度，一旦事实婚姻当事人出现利益纠纷，则处理起来就无法可依。因此，处理好事实婚姻，对于保护相对弱势的群体，构建和谐的社会环境具有非常重要的意义。

一、我国关于事实婚姻立法的历史演变

纵观我国婚姻立法及其司法解释，大致可以说经历了从承认主义到限制承认主义，再到不承认主义，最后到相对承认主义的发展过程。