立法权范文10篇

摘要：内容提要：我国现行宪法和及其相关法明文规定了国家权力机关通过法定方式保留其固有的国家立法权、提回其授出的国家立法权和提取其他立法权由其行使的行为，即本文所概括的国家立法权提留。此概念和国家立法权分配相结合能够全面描述我国国家立法权的运行机制，反映我国立法体制的本质。

关键词：国家立法权，国家立法权提留，立法体制

前言：宪法和立法法对行政法规制定权的限制

我国现行宪法第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”结合立法法的规定，国家立法权[1]包括：1、全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。2、全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。3、应当由全国人民代表大会行使的其他立法权。4、立法法第八条规定的十项专属国家立法权中犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；司法制度等事项是绝对专属国家立法权。其余为相对专属国家立法权，此类事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是，国务院应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，并且不得将该项权力转授给其他机关。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

现行宪法和立法法通过以上规定，从以下五个方面限制了行政法规制定权：1、保留绝对专属国家立法权，除国家权力机关外，任何组织和个人均不得行使。国务院也无权就此事项制定行政法规。2、虽然国家权力机关可以将相对专属国家立法权授权于国务院制定行政法规，但是有权在法定情形下提回对该事项的立法权，且国务院负有及时提请国家权力机关提回的义务。3、国家权力机关认为应当由其制定法律的事项，即使在宪法第八十九条规定的十八项职权范围内，也有权将其提取，作为国家立法权行使。4、国家权力机关监督宪法的实施，有权撤销与宪法和法律相抵触的行政法规，以保护国家立法权不受侵犯。5、最后，也是最根本的，国家权力机关有权通过修改、解释宪法，提取原由国务院行使的行政法规制定权，扩大国家立法权的范围。

通说认为这是国家立法权对行政法规制定权的限制，但是，在我国立法体制内，从国家立法权的运行来看，却是国家立法权的保留、提回和提取。笔者试将其概括为国家立法权提留。

「摘要」内容提要：我国现行宪法和及其相关法明文规定了国家权力机关通过法定方式保留其固有的国家立法权、提回其授出的国家立法权和提取其他立法权由其行使的行为，即本文所概括的国家立法权提留。此概念和国家立法权分配相结合能够全面描述我国国家立法权的运行机制，反映我国立法体制的本质。

「关键词」国家立法权，国家立法权提留，立法体制

前言：宪法和立法法对行政法规制定权的限制

我国现行宪法第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”结合立法法的规定，国家立法权[1]包括：1、全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。2、全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。3、应当由全国人民代表大会行使的其他立法权。4、立法法第八条规定的十项专属国家立法权中犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；司法制度等事项是绝对专属国家立法权。其余为相对专属国家立法权，此类事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是，国务院应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，并且不得将该项权力转授给其他机关。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

现行宪法和立法法通过以上规定，从以下五个方面限制了行政法规制定权：1、保留绝对专属国家立法权，除国家权力机关外，任何组织和个人均不得行使。国务院也无权就此事项制定行政法规。2、虽然国家权力机关可以将相对专属国家立法权授权于国务院制定行政法规，但是有权在法定情形下提回对该事项的立法权，且国务院负有及时提请国家权力机关提回的义务。3、国家权力机关认为应当由其制定法律的事项，即使在宪法第八十九条规定的十八项职权范围内，也有权将其提取，作为国家立法权行使。4、国家权力机关监督宪法的实施，有权撤销与宪法和法律相抵触的行政法规，以保护国家立法权不受侵犯。5、最后，也是最根本的，国家权力机关有权通过修改、解释宪法，提取原由国务院行使的行政法规制定权，扩大国家立法权的范围。

通说认为这是国家立法权对行政法规制定权的限制，但是，在我国立法体制内，从国家立法权的运行来看，却是国家立法权的保留、提回和提取。笔者试将其概括为国家立法权提留。

一，现行宪法和立法法通过以上规定，从以下五个方面限制了行政法规制定权：1、保留绝对专属国家立法权，除国家权力机关外，任何组织和个人均不得行使。国务院也无权就此事项制定行政法规。2、虽然国家权力机关可以将相对专属国家立法权授权于国务院制定行政法规，但是有权在法定情形下提回对该事项的立法权，且国务院负有及时提请国家权力机关提回的义务。3、国家权力机关认为应当由其制定法律的事项，即使在宪法第八十九条规定的十八项职权范围内，也有权将其提取，作为国家立法权行使。4、国家权力机关监督宪法的实施，有权撤销与宪法和法律相抵触的行政法规，以保护国家立法权不受侵犯。5、最后，也是最根本的，国家权力机关有权通过修改、解释宪法，提取原由国务院行使的行政法规制定权，扩大国家立法权的范围。

通说认为这是国家立法权对行政法规制定权的限制，但是，在我国立法体制内，从国家立法权的运行来看，却是国家立法权的保留、提回和提取。笔者试将其概括为国家立法权提留。

二、国家立法权提留的涵义

“立法权是立法机关的主要职权：这里所说的立法权。既包括法律的制定、批准、认可、修改、补充、解释、废止、变更或撤销的实体性权力，也包括提案、审议、表决、公布、以及立法调查和听证等程序性的权力。还包括立法自主权、行使权和委托权等为立法机关所享

有的主权性权力。“[2]笔者无意界定立法权是什么，仅参考此广义的立法权说界定国家立法权，认为国家立法权是国家权力机关行使的生成、变更、废止法，决定法的表现形式和法的内容是否有效的国家权力。

国家立法权提留是指国家权力机关根据宪法及其相关法赋予的职权，通过法定方式保留其固有的国家立法权、提回其授出的国家立法权和提取其他立法权由其行使的行为。国家立法权提留是与国家立法权下行分配相对的保留、提回和提取的行为，它们共同构成我国国家立法权的配置。其中，国家立法权保留是国家权力机关通过法定方式将宪法赋予的立法权明确规定下来，其他立法主体非有法定情形不得行使。国家权力机关通过备案审查而撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；撤销违背宪法和立法法第六十六条第二款的规定而被批准的自治条例和单行条例，这是国家权力机关保障其所保留的立法权的法定方式。

十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》规划了关于分步实施税制改革的战略，提出了“在统一税政前提下，赋予地方适当的税收管理权”的重要任务。合理划分税收立法权限，适当下放税收管理权，完善税收管理体制也是我国当前制定《税收基本法》（或称《税法通则》）过程中不可回避的重大问题。国家税务总局许善达副局长指出，只有合理划分税收立法权限，才能创制出科学、严密的税收法律规范，为税收执法、司法等活动提供明确、充分的法律依据，确保税收组织收入和宏观调控职能的有效发挥，确保税收行政法律关系始终处于良性的互动状态。

为了完善社会主义市场经济体制，适应分税制财税管理体制的要求，适当下放税收立法权限，适当下放税收管理权限已成为目前大多数学者的共识。但问题是，第一，如何真正统一认识，以法律的形式明确中央与地方的税收权限划分；第二，税收立法权限与税收管理权限下放的范围和程度应如何确定；第三，如何协调中央与地方的税收立法关系和管理权限；第四，如何对地方的税收立法权限、管理权限实施必要的监督和控制。

一、税权的含义与税权划分

由于公共产品所具有的层次性，税收也相应具有层次性，这就涉及到了中央政府与地方政府之间的税权划分问题。

税权是整个税收法律研究的核心问题，也是分税制体制的核心内容，划分财权的关键就是划分税权。所谓税权，是指税收的管辖权，其内容包括两个方面，一是国家与居民间的税权关系；二是国家机构与国家机构间的税权关系，即税收的立法、执法、司法权在国家机构间的配置。所谓合理分权，主要是指这些权力在国家机构间的合理划分问题。[2]税权的具体内容应包括税收立法权、税收行政权和税收司法权。其中，税收立法权是基本的、原创性的权力；税收行政权是最大量、最经常行使的权力；税收司法权是必不可少的，是为税法有效实施和税务部门依法行政提供有力保障的权力。

（一）税收立法权。税收立法权是国家立法权的重要组成部分，是国家立法机关或者国家政权机关，依据法定权限和法定程序，制定、认可、修改、补充和废止税收法律、法规的权力。它是国家的一项专有权力，是国家权力体系中的最高权力之一，它的行使在于对整个社会成员制定有关税收方面的行为准则和规范。

我国宪法在配置立法权限时，使用了几个不同的范畴来表达。即全国人大及其常委会行使国家立法权；国务院根据宪法和法律，制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限作了基本的界定；省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规，用“不抵触”原则界定了地方的立法权限。近二十年的实践表明，这种划分是比较科学的。

宪法颁布以来，我国正是依据这种划分，开展了卓有成效的立法工作。但是，立法实践对立法权限的划分也提出了一些问题。立法法针对立法实践中提出的问题，对我国的立法权限作了进一步的划分。

一、关于全国人大及其常委会的专有立法权

在以全国人大及其常委会为核心的多层次的立法体制中，立法权限的划分实际上是两个方面，一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分；二是中央和地方立法权限的划分。其中，确定全国人大及其常委会的立法权限，是整个立法权限划分的一个核心问题。因为全国人大及其常委会在整个立法体制中居于最高地位，它所制定的法律是其他各种法律规范的依据和基础，同时全国人大及其常委会对其他各个层次的立法活动享有监督权。因此，只有确定了全国人大及其常委会的立法权限，才可能解决行政法规和地方性法规以及其他立法的权限范围问题。全国人大及其常委会的立法权限是十分广泛的，凡是需要规范调整的事项，都可以进行立法。因此，没有必要也不可能将全国人大及其常委会的所有立法事项都列举出来。但为了确保重大社会关系由全国人大及其常委会制定法律调整，便于其他各个立法主体开展立法工作，立法法根据我国的政治体制和实际情况，列举了只能由法律规定的十个方面。确立这些事项为全国人大及其常委会的专有立法权，其主要考虑是：一是要有利于人民行使国家权利，重要的事项应当由人民选举产生的权力机关行使；二是要有利于公民权利的保护，严格控制涉及公民基本权利的处罚和强制措施；三是要有利于维护国家的统一，国内市场的统一，社会主义法制的统一，重要社会关系的调整要由法律规定；四是要有利于调动其他各个立法主体的积极性，发挥各个立法层次的作用。

二、关于行政法规的权限范围

宪法规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法规定的“根据”，过去在理论界有两种不同意见。一种意见认为，除了宪法和法律明确规定可以由国务院制定行政法规的事项外，国务院还可以根据宪法规定的职权制定行政法规，只要不同宪法和法律相抵触。职权也是制定行政法规的根据。这种观点被称之为“职权说”。另一种意见认为，“根据”是指宪法和法律明确规定国务院可以制定行政法规的事项，“根据”就是法律中的授权或者国家权力机关的决议、决定中的授权。认为行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制规范的权力。这种观点被称之为“依据说”。两种观点分歧的焦点在于行政管理职权能否成为行政法规的制定依据。立法法对此争论作了一个结论，明确了行政法规的调整范围。第五十六条第二款规定，“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。这种划分采取了折衷的办法。因为从实际情况来看，”职权说“的观点失之过宽，把行政机关的管理职权不加分析，全部当成行政立法的范围，混淆了行政权和立法权的性质，从长远来看并不利于法制建设。而”依据说“又失之过窄，不利于调动行政立法的积极性，充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题，而这时往往没有依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项，如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规，就有可能贻误立法时机。因此，立法法将”根据“原则作了较宽的界定。

一、正确认识经济法立法权的逻辑起点

如果仅从字面理解，经济法立法权即关于经济法的立法权，但是，倘若进行深入分析，就可发现经济法立法权蕴含着丰富、深刻的内容。而要正确认识经济法立法权，首先应该从经济法立法的概念入手。

由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区，这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。

我国理论上至今尚未严格区分“经济立法”、“经济法立法”，把两者直接或间接简单混同，替代使用或模糊使用，而没有注意到两者存在的区别，人们往往在使用本来意义上的“经济法立法”时，也以“经济立法”来替代之（注：如有的学者认为“经济立法是指国家机关根据立法权限依照法定程序制定、颁布，或者修改以及废除经济法律经济法规的全部工作和活动。”参见陶和谦主编：《经济法基础理论》（第二版），法律出版社1992年6月版，第132页。），反之亦然。笔者认为，“经济立法”和“经济法立法”是两个不同的法律概念和术语，两者存在以下几方面的区别：首先，从字面解释上看，“经济立法”既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动，也可与“经济的立法”等同，指关于调整经济关系方面的所有法律、法规。“经济法立法”从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动，从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之，经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次，从产生阶段看，经济立法产生时间远远早于经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法，始自于国家和法的产生，即自从有了国家和法之后，就有了国家关于经济关系方面的立法，最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面，在渊源上与调整其他社会关系的法都处于“诸法合体”状态，并不是特指一个独立的法律部门。在现代，“经济立法”仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。“经济立法的综合性，是由它包括大量属于不同法律部门的立法，包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的”（注：〔苏〕M.H.彼特罗夫：《经济立法的体系》，载《苏联经济法论文选》，法律出版社1982年版，第206页。转引自宋维义编：《外国经济法理论资料类编》，群众出版社1986年12月版，第259页。）。无论是作为国家根本大法的宪法，还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等，只要其中含有调整经济关系的内容的，都应属于“经济立法”的范畴，因此，“作为综合性立法来说，经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合，这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。”（注：〔苏〕M.H.彼特罗夫：《经济立法的体系》，载《苏联经济法论文选》，法律出版社1982年版，第206页。转引自宋维义编：《外国经济法理论资料类编》，群众出版社1986年12月版，第259页。）而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程，只要存在着阶级和国家，就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。而经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后，基于国家宏观经济意志化的需要，为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的，作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此，经济法立法就是在特定的社会阶段国家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称。再次，从调整对象和逻辑上说，经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和，而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念，经济法立法是包容于经济立法的种概念，后者只是前者的一部分，经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外，还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后，从立法目的上看，经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系，不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的，即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理，以维护社会整体利益。

综上可见，“经济立法”与“经济法立法”是两个不同的概念，为了正确认识经济法立法权，避免产生歧义，应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。

二、经济法立法权的界定及其价值

［摘要］新《立法法》在缺乏明确《宪法》依据的前提下，将地方立法权进一步下放至设区的市，从而引发了合宪性争议。从动因出发，市级立法权分配可以充分发挥地方积极性和创造力，推动社会转型和发展;从宪法解释学、地方立法权来源，以及宪法精神和治理体系的现代化来看，市级立法权分配正当并合宪。这种通过立法来弥补宪法、发展宪法的宪法变迁模式，能够缓和宪法规范与社会需要的冲突，其作用在转型期的中国不容忽视。

［关键词］市级立法权;合宪性;宪法变迁

一、问题的提出

2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)进一步扩张了市级立法权，将地方性法规的制定主体从较大的市扩大到设区的市，数量由原来的49个增加到了284个。这样的重大变化使得学界对地方立法权下放的合宪性提出了质疑。因为根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第100条的规定，地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会，并没有明确表示设区的市不能拥有地方立法权。在宪法条文规定的不够明确的情况下，《立法法》对市级立法权的规定是否超越了宪法?其实早在2000年《立法法》颁布之后，对较大的市立法权的正当性就引发了广泛的争论。修改《立法法》期间，就有人提出应当取消较大的市的立法权，但全国人大并没有采取这样的观点，反而将市级立法权进一步推广。那么，《立法法》这样明显与《宪法》不符的规定是否违反宪法?它的正当性和合理性应当如何证成?

二、市级立法权的历史沿革及动因

(一)历史演变。新中国成立以来，市级立法权的历史演变主要分三个阶段进行:第一是初始阶段。1982年12月4日，新《宪法》通过，规定地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会。然而六天后通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第27条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规的草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议通过，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。第二是探索阶段。1986年修正的《地方组织法》第7条第2款和第38条，明确规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会(人大闭会期间)，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。将地方性法规草案拟定权上升为制定权。之后修正的《地方组织法》都沿袭着这一规定。2000年通过的《立法法》第63条规定了较大的市人大及其常委会的地方性法规制定权。相比于《组织法》，《立法法》将经济特区所在地的市囊括进来，扩大市级立法权的主体，并逐渐统一使用较大的市这一名称。第三是推广阶段。2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对我国《立法法》进行了修改。修改后的我国《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。［1］在总结上一阶段经验的基础之上，正式形成了我国市级立法权的分配体系。(二)动因。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、教育、科学、文化发展不平衡，存在较大的差异，这就决定了在我国不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，必须在立法上有一定程度的分权［2］。同时我国宪法第3条第4款中也明文规定要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大，人口较多，管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样幅员辽阔、差序格局显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。再加上近年来，随着全国范围内城市化进程的日益加快，国内城市发展速度的不统一性也逐渐明显，各个城市的发展规划、改革思路、施政措施都存在着不同，即便是同一个省的不同城市之间，这种差异也是普遍存在的。如此一来，如果按照“一刀切”的法律规范来指导社会建设，难免会以偏概全，背离了“一切从实际出发”的马克思唯物主义发展原理。［3］而在立法权限严格限制的情况下，地方想要获取更大的发展空间，仅仅依靠红头文件已不能满足现实的需要，存在着诸如层级效力不高、质量难以保障、权威性和稳定性差等弊端，导致地方在开展社会建设和经济发展方面还存在着许多问题，进而制约了城市的发展和活力的迸发。［4］基于此，赋予地方更多的立法权就显得尤为必要和急迫。拥有立法权的城市可以充分发挥地方立法的灵活性和自主性的优势，创制适合自己城市特色的法律来达到本地区的全面发展。

「摘要」内容提要：我国现行宪法和及其相关法明文规定了国家权力机关通过法定方式保留其固有的国家立法权、提回其授出的国家立法权和提取其他立法权由其行使的行为，即本文所概括的国家立法权提留。此概念和国家立法权分配相结合能够全面描述我国国家立法权的运行机制，反映我国立法体制的本质。

「关键词」国家立法权，国家立法权提留，立法体制

前言：宪法和立法法对行政法规制定权的限制

我国现行宪法第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”结合立法法的规定，国家立法权[1]包括：1、全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。2、全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。3、应当由全国人民代表大会行使的其他立法权。4、立法法第八条规定的十项专属国家立法权中犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；司法制度等事项是绝对专属国家立法权。其余为相对专属国家立法权，此类事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是，国务院应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，并且不得将该项权力转授给其他机关。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

现行宪法和立法法通过以上规定，从以下五个方面限制了行政法规制定权：1、保留绝对专属国家立法权，除国家权力机关外，任何组织和个人均不得行使。国务院也无权就此事项制定行政法规。2、虽然国家权力机关可以将相对专属国家立法权授权于国务院制定行政法规，但是有权在法定情形下提回对该事项的立法权，且国务院负有及时提请国家权力机关提回的义务。3、国家权力机关认为应当由其制定法律的事项，即使在宪法第八十九条规定的十八项职权范围内，也有权将其提取，作为国家立法权行使。4、国家权力机关监督宪法的实施，有权撤销与宪法和法律相抵触的行政法规，以保护国家立法权不受侵犯。5、最后，也是最根本的，国家权力机关有权通过修改、解释宪法，提取原由国务院行使的行政法规制定权，扩大国家立法权的范围。

通说认为这是国家立法权对行政法规制定权的限制，但是，在我国立法体制内，从国家立法权的运行来看，却是国家立法权的保留、提回和提取。笔者试将其概括为国家立法权提留。

摘要:本文基于《立法法》对地方立法权限的规定，进一步分析和明确设区的市立法的权限。重点论述设区市的立法主体，对设区市与省级立法权限范围重叠、设区的市人大与政府立法权限的关系问题提出解决方法，以减少地方立法权限之间的冲突，更好地发挥设区的市的立法作用。

关键词:“设区的市”;立法权限;权限冲突

一、设区的市立法权限的问题分析

（一）设区的市与省级立法权限范围重叠。目前，地方立法权扩大到设区的市，引起了人们的广泛关注和研究，但只是将设区的市立法权限范围单独讨论，而忽视与上层级的比较。如果持续下去，不将省级与设区的市立法权限进行区分，数量庞大的设区的市行使立法权带来的就不单是地方进行治理和发展的便利，而是立法重复、立法越权、立法抵触与冲突等问题，由此可见，对地方不同立法主体的立法权限进行区分是必要且紧迫的。设区的市与省级的立法主体都是地方立法主体，其都要对地方事务进行管理，对上位法的规定进行细化。两者的区别在于设区的市的立法权限范围被限制在城乡建管、环保、历史文化三个方面，而《立法法》没有明确界定省级立法权限范围，但毫无疑问省级立法主体也可以对设区的市立法权限的三个事项进行立法，就可能会导致两者在这三个方面的重复立法，造成地方立法资源浪费，引起地方立法冲突，影响我国立法制度的统一。（二）设区的市人大与政府的立法权限范围界限不明。《立法法》修改后，虽然增加了对规章立法权限进行了限制的规定，将设区的市政府制定规章的权限限定在三个方面，使我们对设区的市政府立法的权限范围有了比较明确的理解和把握，但是其中还存在一些问题需要解决，主要是设区的市人大制定地方性法规与同级、上级政府制定的政府规章之间的问题。第一，设区的市立法主体对于制定地方性法规和政府规章的标准存在错误的理解，出现了许多将本应该制定政府规章而制定地方性法规，应该制定地方性法规而制定政府规章的情况。因此，对于两者的立法权限范围以及制定的标准需要进一步了解和掌握。并且立法主体对地方性法规与上级政府规章的效力高低也存在一定问题，解决这个问题这就要明确设区的市政府规章和地方性法规的权限范围。第二，对于设区的市人大制定的地方性法规与省级政府制定的政府规章，两者的权限划分与效力高低也存在一定的问题，需要进一步界定和解释。（三）设区的市人大与其常委会立法权限范围不明确。虽然设区的市人大及其常委会都有制定地方性法规的权限，但事实上很少有人大制定地方性法规。出现这种情况的原因有两点：第一，《立法法》确定了设区的市人大及其常委会的立法权限之后，却出现了一个明显的错误就是对于设区的市人大及其常委会的立法权限范围划分过于模糊、笼统，导致的结果是把设区的市人大与常委会看成几乎相同的立法主体，没有把立法权限划分清楚，哪些该由人大行使立法权，哪些是常委会行使立法权，从而使人大常委会取代了人大的立法地位，取得了立法的主导权。因此，就会很容易出现这种情况，人大常委会可以与同级人大一样，行使相同的立法权限，并且不会受到太多的限制。长期如此下去，后果会使人大常委会掌控住立法权。第二，设区的市人大及其常委会两者立法权限范围的界限是重大事项，但《立法法》对于“重大事项”的标准没有明确规定，使人大及其常委会对其理解发生错误，只能根据上位法自行猜测。这也使设区的市人大有漏洞可钻，试图减轻自己的工作负担，把自己的立法权限让给人大常委会来行使。

二、明确设区的市立法权限范围的对策

（一）处理好设区的市与省级立法权限范围重叠问题。对于立法重复这个问题，应该从两个方面解决：第一，从设区的市来说，应该允许设区的市对相关事项先行立法，毕竟设区的市最了解本市立法需求。如果先由省级立法，可能会对设区的市的立法权限范围进行进一步的限制，导致设区的市立法权限无处使用，从而成为摆设。而且如果设区的市与省级立法机关相互争夺这方面的立法权，设区的市不可能争过省级，这只可能发生设区的市一味抄袭省级立法，与地方实际立法需求相背离。从另一个方面看，让设区的市先行立法可以减轻省级立法主体的工作负担。《立法法》修改后，扩大了立法主体的资格，在这种情况下，省级人大常委会要对设区的市的制定的法律文件进行批准，带给了省级人大及其常委会的极大工作负担，如果省级立法机关还要争夺这三个方面的立法权，将会影响省级人大及其常委会的工作开展，从而潦草的审批法律文件，降低立法质量。因此，应该允许先让设区的市在自己拥有的立法权限范围内行使用立法权，保障其充分行使立法权。对此，两者应该做好双方的协调工作。首先，省级与设区的市应该相关立法权限内容方面进行协商，省级应当明确立法的原则和方向，并且尊重设区的市的立法权，设区的市也应该听取省级的立法意见，相互讨论出一个适合本市和本省的立法文件。其次，设区的市应当在《立法法》赋予的立法权限范围内进行先行立法，充分发挥本市的立法特色，在立法活动中需要注意以下几点：（1）立足于本市的立法需求，解决急需解决的问题；（2）立法应该突出地方特色，体现地方立法的针对性，避免重复立法；（3）避免地方保护主义，防止越权立法，侵犯其他主体的权利。最后，对于三个方面事项的立法范围，省级立法主体在设区的市立法完毕之后，也不能一味借鉴，要对调整的事项关系进行全方面的规范，让其立法适用于全省。第二，从省级方面来看，应该细化省级立法权限。省级立法是对地方事务的全方面调整和规范的活动，适用于全省，因此不可能用列举式方法明确省级立法权限的范围，但可以对省级立法权限范围，即“地方性事务、先行性事务”这两类进行适当细化。虽然《立法法》修改后规定了地方性事务的笼统范围，但长期以来并没有什么实质的发展，地方立法机关只能依照上位法自行猜测。根据我国的情况，笔者认为以下几点应当归于地方性事务：（1）政权建设。如地方政府的建设、运行机制；地方人大及其常委会的运行机制。（2）公共事务的管理，如公共设施的管理、弱势群体的维权工作；社会福利保险。（3）地方经济、文化事业的建设。比如地方税收、地方资源利用、文化用品管理等。在地方在进行先行立法的时候，必须对中央的立法工作深入了解，做好以下几个方面：一是国家暂时难以制定法律、行政法规而地方急于通过立法规定规范的事项，应当考虑制定好立法的方案和对策；二是国家即将制定法律、行政法规的事项，应当等待中央先行立法；三是地方立法对中央立法进行补充，根据地方实际需求，突出当地立法特色，避免抄袭重复；四是地方先行立法的，在国家制定好相关法律后，应当及时做出修改和废止工作。（二）正确理解设区的市人大与政府立法权限的关系。第一，设区的市政府制定的政府规章与人大制定的地方性法规的关系。从效力方面看，法律明确规定，设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力高于同级政府规章。从权限范围方面看，根据《立法法》第80条规定，制定设区的市政府规章要依据法律、行政法规以及当地的地方性法规，这就意味着，制定规章要有上位法的依据。从这条规定可以看出制定设区的市政府规章与制定设区的市地方性法规的区别，制定地方性法规只需要不与上位法冲突，而不需要有上位法的依据。并且设区的市政府规章没有上位法的依据，不能规定与权利义务相关的内容，而地方性法规可以对增加或减少公民、法人以及其他组织权利义务的内容进行规定。这条规定使地方性法规和政府规章的权限范围进行了划分，就是在地方立法活动过程中，如果立法内容需要涉及到增减公民、法人或组织的权利义务且制定政府规章没有上位法的依据，应该由设区的市人大及其常委会来制定地方性法规。第二，设区的市地方性法规与省级政府规章的关系。《立法法》没有明确规定设区的市地方性法规与省级政府规章的效力高低。《立法法》只规定省级人大常委会发现地方性法规与省级政府规章相抵触时，如果省级人大常委会认为地方性法规正确，省级政府规章不符合要求，则会通过地方性法规，要求撤销或者修改省级地方政府规章。其次，省级人大认为地方性法规不符规定，则不予通过，要求修改。从规定中可以看出，虽然《立法法》没有明确规定，但通过事后审查制度可以对两者的立法权限范围进行规范。（三）界定好设区的市人大及其常委会立法权限范围。在立法地位方面，要坚持人大主导地位，使人大常委会行使人大立法权的现象转变过来。在立法权限的方面，应当通过立法规定明确地方人大及其常委会的立法权限，坚持由设区的市人大对重大立法事项立法而不是将权限给人大常委会行使。对于重大立法事项也应该有正确的理解，一般来说，重大事项有三点：一是涉及地方发展的事项，二是关于人民群众利益的事项，三是引起社会关注的事项。当然，人大立法权限也不仅限于重大事项，其他立法事项人大也可以制定地方性法规。

［摘要］2019年10月26日，全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，将监察法规制定权授予国家监察委员会，产生了立法权、监察权的子权力———监察立法权。作为新生事物，监察立法权的基本内涵、运行逻辑、规范监督亟待阐明。对监察立法权概念的界定需要从行权主体、行权依据和行权结果三个角度来分析，对监察立法权授予之必要性需要从国家权力结构完善、法律体系健全、监察效能发挥三个视角来探讨。权力会产生恣意，因此需要建立科学有效的监察立法权规范体系以监督权力的运行。要形成以党的全面监督为引领、人大监督为主导、司法监督建议协同、社会公众参与兜底的自上而下的立体化监督体系，以推进权力的法治化、规范化运行。

［关键词］监察立法权;行权范围;运行逻辑;规范体系

一、监察立法权概念之界定

黑格尔认为，某一事物以非哲学的、形式的方法展现时，第一反映即为这一事物寻求本身所蕴含的定义［1］。按照人认识的一般逻辑，对新生事物的理解需要从这一事物的衍生体或母体出发，在同一次序事物的比较过程中，形成对该新生事物的基本认识。在法学领域内，对监察立法权内在机理的厘清须对其母体权力———立法权、监察权，同一次序权力———行政立法权、司法解释权进行本质探究。在我国一元立法体制中，对本源性、母体性权力的认知即对立法权的认知。立法权是其他一切权力的渊源，社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的［2］。从此角度看，行政权、司法权、监察权都属于经过立法权确认与授权的国家权力。因此，行政机关享有的行政立法权、执法权、管理权，司法机关享有的司法解释权、审判权、执行权都是立法权的子权力。监察立法权是立法权派生的附属立法权，不是独立的、完整的立法权，不具有最高性［3］。在监察权领域，由于其较行政权、司法权起步晚，尚未对其权力体系形成系统性、整体性架构，随着实践与认识的逐步深入，监察机关在行使监督、调查、处置三项职权时逐步暴露出法律依据不完整、授权不充分的弊端，因此，需要由国家立法机关以授权的方式，赋予国家监察委员会监察立法权。2019年10月26日，全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》(以下简称《决定》)授予国家监察机关监察立法权，即监察法规制定权。监察立法权在目前并非法律术语，其是学者对行政立法权、司法解释权等进行观察比较后得出的概括与总结。同时，随着全国人大常委会的授权，监察立法权将长期存在，逐渐成为现代法治国家立法的一种类型。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)修改之前，尚未出现关于监察立法权的相关论述，笔者以行政立法权、司法解释权为参考，在对监察立法权基本含义进行分析的基础上，试图从立监察之法与监察之立法二者之间的区别入手厘清监察立法权之定义。立监察之法，与立行政之法、立司法之法相对应，是对所立之法种属的确认，是一种广义的监察立法权，主要包括国家立法机关制定法律以及国家职能机关制定监察法规的行为。监察之立法是在确定监察领域法或监察部门法之后，由监察权行权主体———国家监察委员会所立之法，与行政机关之立法、司法机关之司法解释相对应，意指国家监察机关依法律规定或依职权进行的监察法规立法行为，是狭义的监察立法权，是对所立之法位阶、效力的确认。根据《决定》的内容，笔者认为，需要对监察立法权的定义进行限缩，即从监察之立法角度进行界定。因此，监察立法权应当是指国家监察机关依法律或国家权力机关授权，在法定程序内制定监察法规的过程和结果。其内在机理如下。一是从行权主体来看。其行政主体是国家职能机关即国家监察机关，排除了国家权力机关———全国人民代表大会及其常务委员会。对制定主体的严格限定，是为了将国家立法权与监察立法权进行区分，二者在本质上存在根本区别。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)明确了国家立法权的行权主体乃全国人民代表大会及其常务委员会。这是对行使国家立法权主体的明确限定，即国家立法权只能由国家最高权力机关及其常设机构行使，由其制定的法律在效力位阶上仅次于《宪法》。监察立法权，是由国家权力机关常设机构依照国家监察机关申请批准授权而形成的权力。《决定》第一款载明:国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规。据此可知，监察立法权由国家监察委员会行使，由其制定监察法规以及配套实施的其他规范性文件。区分国家立法权、监察立法权的行权主体，重点在于不同语境下分析监察立法权的含义，对于厘清监察立法权概念具有基础性作用。二是从行权依据分析。形成于美国司法判例之中的禁止授权立法原理，以社会契约论为理论基础对授权立法进行了严格限制［4］。禁止授权立法，基本内涵是国家机关决定对社会秩序进行调整或对私人自由进行控制、制裁性剥夺时，必须以立法机关授权作为其限制或剥夺行为合法性的保障，授权方式必须可以有效制约国家权力的成文的形式开展［5］，即立法机关需要用规则、法律或令人信服的原则，来指引经授权产生的权力的行使［6］。其目的是为了保证人民自由参与国家治理以及合法权益不受限制或侵害，本质上拒绝国家立法机关擅自授权国家行政机关、司法机关、监察机关行使立法权。关于国家监察机关行使监察立法权的行权依据，笔者认为主要包括以下几个方面。首先，《宪法》第一百二十四条规定监察委员会的组织和职权由法律规定，第一百二十五条规定中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。此是从《宪法》角度对国家监察机关监察立法权的授权性规定，为监察立法权提供了合宪性支撑。其次，《决定》虽然授予国家监察机关制定监察法规的权力，但是现阶段《立法法》尚未修改，对国家监察机关制定监察法规的具体职权未作明确规定，随着监察体制改革的深入，由于其极度抽象而在实践中的实施显得困难重重，因此，由《立法法》授予国家监察机关制定监察法规的重要议题必然会被提上议程。根据《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第十一条规定，监察机关依照本法和有关法律规定行使监督、调查、处置职权。此款以规定监察机关职权的方式对其监察权行使方式进行了细化，为监察机关行使职权提供了法律授权。《监察法》作为监察领域效力位阶最高的法律，对国家监察工作起统领性和基础性作用。三是从行权过程和结果分析。监察立法权是国家监察机关制定监察法规的动态过程，以及最终出台监察法规的静态结果的综合立法过程的呈现。一方面，制定监察法规，需要经过报请立项—起草—审议—公布—30日内报全国人大常委会备案共五大步骤，是一个动态的立法过程;另一方面，最终呈现的监察法规是一个静态的立法结果，即经过动态的立法过程所形成的监察法规。无论是从动态还是静态来看，监察法规的制定必须按照法定程序进行，其效力位阶仅次于法律，内容上是对《监察法》相关内容的细化与补充，并形成宪法—监察法—监察法规三级规范体系，可有效弥补领域法学体系不强的缺陷。

二、不同视角下监察立法权授予必要性之探讨

指出，要制定同监察法配套的法律法规，将《监察法》中原则性、概括性的规定具体化，形成系统完备、科学规范、运行有效的法规体系［7］。随着国家监察体制改革的逐步深入，《监察法》中关于监察机关职责权限的规定逐渐暴露出概括性强、具体适用不便的弊端，而与之配套实施的监察法规的缺失无疑将此问题放大，致使实务部门对于复杂情况难以把握。正是在此背景下，监察立法权应运而生，以弥补法律在适用过程中抽象性、概括性过强的缺陷。依法制定监察法规是国家监察委员会履行宪法规定的法律职责以及进一步深化反腐败工作所需要的职权和手段。笔者认为，监察立法权授权之必要性，可从完善国家权力整体配置、构建独立的监察法律体系以及国家监察委员会职权细化三个视角分析。(一)国家权力整体性视角下的配置结构完善。根据国家权力的属性和职能，对每一种权力的结构配置成为彰显国家治理能力的前提，对权力进行科学的结构配置有助于实现治理体系和治理能力的现代化［8］。治理体系与治理能力现代化最重要的是治国理政方式的制度化、程序化、合法化，形成完整、合理、高效的制度体系，并通过该制度的良性运转提升对国家和社会的治理能力与治理水平［9］。国家监察委员会的成立，使我国国家机构变更为“立法、行政、监察、司法”四足并立的框架体系。授予国家监察委员会监察立法权，也是顺应国家机构改革、完善国家公权力配置的必然结果。事实上，在监察体制改革之前，国务院下属的监察部本身就有立法权，可以制定部门规章，因此，新设成立、职权调整后的国家监察委，当然更应该享有与其职责对应的立法权［10］。监察立法权的授予，不仅符合其他国家权力配置的基本模式与惯例，而且是对监察权内部要素完善与补充、实现权力配置的均衡化的需求，提升了监察权构造体系的科学性。(二)领域法学独立性视角下的监察法体系构建。领域法学，是以问题为导向，形成独特的理论体系、学科体系和话语体系，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象，其与传统部门法学同构而又互补。在我国，监察法已然形成了自己独立的研究对象和研究领域，成立了独立的监察法域。监察立法权的授予对于建立完整、科学的监察法律体系具有重大意义。现行监察权大致形成了宪法—监察法两级法律体系以及党内法规配套适用的规范系统。《宪法》是监察体制改革的根本依靠，为国家监察机关设置提供了顶层设计;《监察法》为国家监察机关开展职权活动设计了规范，对监察权行使的对象、程序、范围作了基本性规定。在全国人大常委会未授权之前，国家监察委员会并无监察法规制定权，因此，大多是与中央纪律检查委员会共同相关法规，其效力级别一般属于党内法规。笔者在北大法宝、中国纪检监察网、中国人大网等官网逐一查询，均未查询到与监察法规有关的内容，涉及监察主要是以党内法规的形式呈现，如中央纪委、国家监察委员会于2018年4月16日颁布的《公职人员政务处分暂行规定》，中央纪委、国家监察委于2018年8月24日印发的《国家监察委员会特约监察员工作办法》等。对比与监察权处于同一权力层次的行政权发现，行政权经过长期的发展，形成了宪法—行政法、行政诉讼法—行政法规—部门规章的四级法律体系，其效力位阶逐级递减。反观监察权，由于属于新生权力，国家权力机关在进行授权时持一种谨慎的态度，并未直接授予监察法规制定权，因此形成了监察权的法律效力及法律体系的断层。配套法规要跟上，即其他与监察法配套实施的法规、规章应当以实施监察法为目标，内容体例上形成向监察法聚拢、集中的趋势，而非《监察法》向其他法规靠拢。因此，必须认清《监察法》在反腐败法律体系中的引领性、源头性地位［11］。授权监察立法权，将监察法规纳入监察法律体系对继续深化监察体制改革具有重要作用。首先，弥补现行监察法律体系不完整的弊端，形成合理、优势的法律制度框架。其次，使监察法规制定权明确化、合法化，打消了改革前期对于监察立法权授权的顾虑，完善了监察权配置体系与配置模式。再次，矫正了党内法规与监察法规混用的错误方向，助推监察机关独立行使监察权。(三)监察效能视角下监察功效发挥的必行路径。监察体制改革正在进行，其效能是否完全释放，是否存在监察功效发挥不完整、不深入的问题必须重视。授权监察立法权是发挥国家监察权内在威力、促进监察功效发挥的必行路径。此次监察体制改革将监察权从行政权中剥离，明显提高了监察权在国家权力架构中的等级，使之成为与行政权、司法权并列的国家权力［12］。改革之初，在外观上形成了监察体制改革的宏伟气势，国家各级监察委员会集中力量办了一批轰动全国的“老虎案”“大案”。然而，随着改革的逐步深入，仅依靠《监察法》的概括性规定难以适应复杂的监察实务，逐渐出现在面对复杂问题时发力不足的问题。因此，各地相继出台了一部分规定，但在适用对象、适用程序等方面各有不一，逐步出现了一些问题。授权立法权也为现有监察委员会的良性运行提供了充足的制度供给。授权之前，监察委员会享有的监督、调查、处置三种职权中监督权是最常规的手段，监察委员会通常以派驻监察员、巡察的方式进行监督;调查权是适用范围最广的权力，监察委员会以调查的方式展开对被调查人、问题线索的核实，对于查清监察对象职务违法、犯罪的事实具有重要作用;处置权是终局性权力，监察委员会对于违法、犯罪事实清楚，证据确实充分的被调查人依法给予政务处分或移送检察院审查起诉。但由于之前监察立法权的失位，既不能对《监察法》中的概括性规定进行解释细化，也不能对实务部门反馈的法律漏洞进行弥补，因而三种职权的实施、运行方面呈现窘境。监察立法权的授予明确了监察委员会制定监察法规的正当性与合理性，促进了国家监察职能的细化和落实。