立法目的范文10篇

《公务员法》（草案）第一条确立了《公务员法》的立法目的：“规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能”。这一立法目的可分为三个相对独立，但又相互联系的层次：第一个层次是“规范公务员的管理”；第二个层次是“保障公务员的合法权益”；第三个层次是“促进（公务员队伍）勤政廉政，提高工作效能”。至于“加强对公务员的监督”和“建设高素质的公务员队伍”，此二者与“促进勤政廉政，提高工作效能”是同一层次的目的，而并非是另外的独立层次的目的。因为“加强对公务员的监督”和“建设高素质的公务员队伍”，都是为了“促进勤政廉政，提高工作效能”。

《公务员法》（草案）确立的这三个层次的立法目的应该说是比较全面、比较适当的。问题在于我们如何去实现这些立法目的，我们应设计什么样的具体法律制度和法律规范去实现这些立法目的。考察现行《公务员法》（草案）的整个内容，应该说，上述立法目的大多是有一定具体法律制度和法律规范加以保障，从而是能在一定程度上得以实现的。但是无庸讳言，现行《公务员法》（草案）设计的具体法律制度和法律规范也有某些欠缺和某些不科学处，并不能充分保障上述立法目的的实现，甚至有些具体法律制度和规范与相应立法目的还存在不一致之处，即这些具体法律制度和规范不仅不能保障相应立法目的的实现，反而可能妨碍相应立法目的的实现。下面我们分别对之加以分析。

第一，关于“规范公务员的管理”

根据世界各国公务员管理的经验，特别是法治发达国家的经验，规范公务员管理的最重要途径就是对公务员实行分类管理。没有分类就不可能有规范管理，不可能有科学管理。因为不同类别公务员行使着不同性质的国家职能，而不同性质的国家职能的运作方式是很不相同的，从而要求不同的公务员管理制度与之相适应。

在国外，公务员通常分为特别职公务员和一般职公务员、政务类公务员和事务类公务员。特别职公务员包括议员、法官、政府内阁组成人员等，一般职公务员包括所有国家机关和国有企事业单位中的常任文职人员。政务类公务员指通过选举或任命产生，与执政党共进退，行使决策职能的公职人员，如内阁总理、部长、政务次长等，事务类公务员指通过考试或聘任产生，不与执政党共进退，主要从事执行性事务职能的公职人员，包括在国家机关中工作的副部长（除政务副部长外）以下的公职人员和在国有企事业单位中的公职人员。

根据分类管理的原则，各国公务员法通常只调整一般职公务员，即事务类公务员。有的国家的公务员法虽然将特别职公务员和政务类公务员也列为公务员的范围，但明确规定法律的具体规范只适用于一般职公务员，即事务类公务员（如日本）.有的国家的公务员法则一开始即将特别职公务员和政务类公务员排除出公务员法的调整范围（如法国）。

典型判例

在司法实践中，各地法院在审判劳动者竞业限制的案例中多以保护企业商业秘密为立法目的。他们认为，竞业限制是保护企业商业秘密的前置手段，用意在于截断劳动者泄漏商业秘密的途径。在奥润德体育（北京）有限公司诉张坤、北京金地名士体育有限公司一案中，法院认定奥润德体育有限公司与张坤在保密协议中关于竞业限制条款的约定为合法有效。①对于奥润德公司主张张坤离职后泄漏其商业秘密于北京金地名士体育有限公司的诉求，法院未予支持。但法院认为，张坤在奥润德公司就职期间参与成立了金地名士公司，经营相同业务内容，其行为已构成违约，判定其承担赔偿责任。截文如下“：奥润德公司关于张坤侵犯其商业秘密的主张不能成立，本院不予支持。但是，张坤在奥润德公司就职期间即参与成立了金地名士公司，且经营相同业务内容，其行为构成违约。”在3M公司诉郎某与上海某公司一案中，法院认为劳动者违反竞业限制约定，与其行为是否侵犯企业的商业秘密并不必然具有因果关系，郎某离职后就业的上海某公司因与3M公司均从事化工类均是从事化工类的产品。②郎X的行为已违反了保密协议中竞业限制的义务。然而也不乏一些法院以防止企业恶性竞争、保护竞争优势作为其立法目的的判例存在，并渐多。在上海斯瑞聚合体科技有限公司诉游志红案一案中，法院在认定用人单位与劳动者签订的保密协议中竞业限制条款合法有效后，审核了劳动者次月进入与斯瑞公司生产销售同类产品的科普达公司处工作的事实，直接认定劳动者违反了上述保密协议中有关竞业限制的约定，侵害了该约定所保护的企业商业秘密和竞争优势。③截文如下“：约定竞业限制也是一种保守商业秘密的方式。用人单位与员工签订竞业限制协议所要保护的既可能是商业秘密，也可能是企业的竞争优势。”在北京环亚经纬文化传媒有限公司诉牛银龙一案中，法院认为，竞业限制条款存在于保密协议中，作为合约的一部分，只发挥该条款规定的禁止劳动者从事同业竞争的作用，至于商业秘密的保护是通过保密协议的效力来实现的。④由此得出竞业限制条款只用于保护企业的竞争优势的结论。截文如下“：对于单纯违反竞业限制条款而不涉及侵犯商业秘密问题的争议，应当确定为劳动合同纠纷。而对于既违反竞业限制义务，又导致侵犯商业秘密，性质上属于侵犯商业秘密纠纷，权利人可以直接向有管辖权的人民法院起诉。”在甲公司诉乙某（（2011）沪一中民三（民）终字第2198号）一案中，劳动者乙某的竞业限制的义务还包括乙不聘用甲公司的任何其他职员工为自己工作，也不唆使甲公司的任何其他职员接受外界聘用。⑤此竞业限制条款约定的义务已不局限于防止劳动者泄漏企业的商业秘密，同时防止企业恶性竞争、挖墙角，以保护企业的竞争优势。

理论解说

尽管《劳动合同法》将维护企业的商业秘密作为劳动者竞业限制的立法目的，中国各地的法院却对竞业限制立法目的的唯一性存在着不可忽视的异议。但此异议也是与保护企业的商业秘密并行不悖的。那么将防止企业间的恶性竞争，保护企业的竞争优势的立法本意也纳入劳动者竞业禁止制度中是否符合法理，是需要以理论论证的：第一，通过防止企业间的恶性竞争，保持企业竞争优势所维护的是企业的何种利益；第二，对该利益的保护所依据的理论（一）企业对知识理论和认知能力的占有利益企业的竞争优势是指企业在与同行业企业的竞争中所表现出来的，相对于竞争对手的一种优势。企业的竞争优势是企业立于不败之地的重要保证，也是产业理论界广泛关注的问题。企业的竞争优势根源理论经历了由企业竞争优势外生论到企业外生论的演进。新近出现的企业知识理论从实质上解释了企业的竞争优势根源。它在合理解释企业的核心刚性所存在的依据同时，认为决定企业能力的是企业的创新性知识以及与知识密切相关的认知学习。因为企业的员工是不可能发挥他没有的能力。基于此，企业在市场经济的运行中要保持持续的竞争优势，就要发挥其占有的独一无二的知识资源[7]。签订竞业限制协议一方面防止劳动者泄漏用人单位的商业秘密，另一方面可以帮助用人单位在一定的期限内禁止劳动者向其他竞争企业转移原企业具有的创新性知识和驾驭该知识的能力，从而保存本企业特定时间段内的竞争能力，为企业追求竞争优势保存原动力。因此，无论企业在市场经济竞争中运用竞业限制来遏制何种不正当的竞争手段，事实上均是限制企业知识存量和认知能力的外流，以推动企业竞争能力的发展。（二）理论依据法律作为调整社会关系的系统规范，本身具有解决冲突矛盾的工具性质，也具法律存在的伦理正当性依据，即法律的价值追求。其中，法的秩序价值是法律产生的初始动机和直接目的，也是人类社会存在和发展在事实和逻辑上的前提和基础[8]。本文试论述将防止企业的恶性竞争、维护企业的竞争优势作为劳动者竞业限制的立法目的，是旨在追求社会秩序中市场经济的竞争秩序价值。竞争是市场经济配置社会资源的方式之一，为市场经济的运行提供原动力。它作为一种优胜劣汰机制，鼓励市场主体在经济活动中努力实现物尽其、用人尽其才的经营状态，以求在市场竞争中立于不败之地。但是，市场主体之间竞争不足或过度都是对社会竞争利益的一种危害，因而市场主体在市场竞争中要坚守市场的竞争秩序。竞争秩序要求竞争主体要信守自由竞争的精神，既包括对自由竞争的保障，也包括对自由竞争的约束。追求竞争自由是市场竞争主体的本性，劳动者竞业限制也应该确认和保障竞争自由作为自己的价值追求，但绝对不受约束的自由竞争机制反而限制竞争的自由[9]。法律限定企业间的竞争范围是基于企业入市的不同起点，运用现有的企业资本，不断地超越创新，提高企业的竞争能力，以争取更大空间的资源和竞争优势。企业的恶性竞争逾越了作为市场主体的自由竞争的空间，以损害其他企业对知识理论和能力的占有利益为目的而增强企业自身的竞争能力，对其进行限制也是必要的。公平竞争的精神也是市场竞争秩序的要件之一。公平竞争的精神要求不同的利益主体在追求各自的经济利益时，在平等的竞争条件下，运用公正的竞争方式进行经济活动。具体包括形式上的公平竞争和实质的公平竞争。前者指的是经济竞争主体在参与经济活动的起跑状态能够同等地享有公平竞争的权利，寻求平等的发展机会。实质意义上的公平竞争则要求竞争主体公平地分配法律责任，在其不正当地行使法律权利和不履行或不恰当履行其法律义务后承担所带来的法律后果。在当代社会，知识经济和高科技迅速发展，市场的竞争主要表现为科技的竞争且竞争势头越来越激烈。竞争主体为赢得竞争中的优势地位，不惜重金网罗人才，进而把资源配置到能够使其资源效益最大化的专业人才手里，以谋求丰厚利益。企业能力的竞争最终演变为人才占有的竞争。企业挖人才的竞争行为本质是以非法的手段参与竞争，该行为不仅窃取了企业的商业秘密，更重要的是消弱了其他企业继续创新的能力，最终限制其他竞争企业积极行使企业公平竞争的权利。劳动者竞业限制的协议通过约定劳动者在约定的期限内禁止竞业，就保证了该期限内原企业的竞争能力不被削弱，各市场主体在同等的竞争条件下进行经济活动。因此，合理的竞争作为市场经济良性循环的动力，必须要遵循市场竞争体制的秩序，即自由的竞争秩序、公平的竞争秩序。据以本文的论述，笔者认为，法学理论研究和司法判例的渐变都表明了劳动者竞业限制的立法目的都应将防止企业间恶性竞争维护企业竞争优势涵盖其内。此种观点虽在现有的司法判例中得以承认，但其发展成熟还有待继续研究。如笔者该理论能够成立，希望为其进一步完善提供些许合。

本文作者：王小晓孙雯工作单位：首都经济贸易大学

从2005年12月15日国家开发银行首笔资产证券化的试点进入了发行的阶段开始，我国的资产证券化进程已进入全面实施阶段。作为专门从事资产证券化业务的实体特殊目的机构SPV（SpecialPurposeVehicle）在该进程中起到了重要作用。从当前国际上资产证券化的实践看，SPV有三种形式:（1）公司型SPV，即以公司形式存在的SPV，或称SPC(SpecialPurposeCompany)；（2）信托型SPV，即以信托形式存在的SPV，或称SPT(SpecialPurposeTrust)；（3）有限合伙型SPV。目前学者的观点大都认为特殊目的信托（SPT），为最佳模式，主要理由有：风险隔离，避免双重征税，与我国现有法律制度相融等。本文借鉴国外相关法律制度并结合我国国情，对SPT在实行中遇到的两大问题进行探讨，并给出具体的立法建议。

一、信托型特殊目的机构（SPT）在我国实践中遇到的问题

（一）基础资产让与性质认定不清

SPT结构中财产隔离机制的本质是信托财产的独立性。依据基本信托法理，信托一经设立，信托财产即与委托人和受托人的固有财产相区别，不受委托人或受托人状况的变化、甚至来自于破产的影响。因此，基础资产一旦设立信托进行证券化，其所有权和处分权就不再属于原始权益人，而是属于SPV，这是SPV得以安全地发行信托受益权凭证的基础。但我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条文的定义有违信托的本质。“委托”一词非但没有揭示出信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。

（二）信托受益权证书的流通受阻

信托受益权证书的流通存在着信托资金的招募和证书的流通方式两个问题。信托资金募集方式目前在我国被限定为私募。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定信托机构募集资金不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传，且每个集合信托计划的投资人不得超过200人。这大大限制了信托资金的募集渠道和数量。

我国行政诉讼法已经实施十五年，迫切需要进一步修改和完善。笔者认为，这首先涉及行政诉讼法的立法目的。因为行政诉讼法的目的，既是立法政策问题，更体现法律价值判断问题。它关系到行政法相关理论的构建，直接影响行政诉讼制度的设计，起着主导制度总体思路的作用。具体而言，不同的目的就会导致不同的审理原则、不同的受案范围、不同的案件管辖规定、不同的诉讼程序设置、不同的当事人制度、不同的诉讼模式和判决方式。在实践的层面上，它涉及行政诉讼在实践中的运用，涉及到法官在行政审判实践中如何依立法目的作出法律解释适用等系列问题。

笔者认为，我国行政诉讼法的立法目的是保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政的统一，并在此基础上实现双方权利和义务的平衡。把握我国行政诉讼法的立法目的，不仅要从制定法的规定出发，更重要的是，从包括该法律的总体构成和立法背景的角度来判断。

其一，从行政诉讼产生的背景来看，在实施宪政的大背景下，着眼于解决人民与以行政主体为代表的国家之间的纠纷保护行政相对人的合法权利，这是其首要之义。在行政诉讼中，一向被作为行政管理客体的相对人（包括自然人和法人等）成为与强势的行政主体分庭抗礼的一方，行政诉讼的确立标志着其法律地位的提高和对其权利的保障。由行政诉讼产生的背景，决定了行政诉讼的性质，主要是通过限制行政主体的权力，追究其不法行政的法律责任、为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼首先具有人权保障的功能。

其二，从行政诉讼具体制度设计来看，我国行政诉讼法对相对人权利的保护，主要是通过人民法院依法监督行政主体的途径实现的，因为相对人权利的保护无法自动完成。这种监督主要表现为对行政主体行政行为的合法性进行司法审查，撤销或确认其行为无效，从而保护行政相对人的合法权利。可见，在行政诉讼中，保护相对人的合法权利与监督行政主体追究其行政责任，两者密不可分。这就是行政诉讼的特有构造，它不同于民事诉讼，亦不同于刑事诉讼。忽略行政诉讼的特定构造，来谈相对人合法权益的保护，显然没有了根基。值得指出的是，行政诉讼的这一特定构造，体现了法治主义的理念和依法行政的要求。对于人民法院和行政主体而言，行政诉讼作为行政法制监督体系中事后法律监督的重要形式，体现司法权对行政权的制约和监督审查。

其三，基于行政主体的权力直接或间接来自人民，人民权利与之具有相互依存又相互对立的关系，保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政又是统一的。我国行政诉讼的目的既不是完全的“控权论”，又非单纯的“管理论”，而是在保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政的基础上，维持相对人与行政主体的权利义务的平衡。这在行诉法的具体制度上，均有显著体现。如在行诉法中规定当事人在诉讼中地位平等原则的前提下，对受案范围、管辖、诉讼时效等界定，实际上是对作为当事人一方的相对人在权利行使上的依法规制，防止相对人违法运用诉权。关于被告对作出的具体行政行为负举证责任，诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据等规定，则体现了对作为被告方的行政主体的诉讼权利的限制。至于具体诉讼程序以及判决形式的有关规定，也包含了保护与监督的统一。所以说，把保护相对人与监督行政主体并列，并不会弱化行政诉讼的价值，恰恰相反，两者的统一更加昭示了行政诉讼独特的价值，彰显行政诉讼的目的，即在兼顾保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政的基础上，保持两者权利和义务的衡平。在此基础上，促成相对人与行政主体共同达致行政法律关系的和谐，避免非理性的对抗和冲突。

其四，在对象的具体表述上，用相对人来代替“公民、法人和其他组织”，更为全面。尽管后种提法被一些学者认为此法定化的范畴早已“习惯化”，但是从学术用语的严谨性出发，还是有必要厘清概念。公民作为一个宪法概念，有其特定的含义，它不包括外国人、无国籍人等，但外国人、无国籍人在特定行政关系中亦可成为我国行政诉讼法调整保护的对象。需附带指出的是，这里的“相对人”应从广义上理解，是因行政主体的行政行为（包括准行政行为及事实行为），其合法权益受到损害的自然人、法人和其他组织，并不限于行政管理的直接相对人。至于以“行政机关”来概括行政主体的说法，亦应纠正。众所周知，随着现代行政的发展，特别是公共行政的兴起，行政机关早已不再是惟一的行政主体，诸如法律法规授权的组织、行政机关委托的组织甚至包括私人在一定情况下都可以成为行政主体。

保护动物与维护动物的基本权益已发展成为我国当今社会的热点问题之一，这同时也是社会经济不断进步、民生持续推进、城市化发展步伐加快的附带社会现象之一。然而，针对目前我国在动物保护立法工作中存在的一系列问题，深化对我国动物保护立法工作的思考，对我国的动物保护立法进行不断完善，可以最大程度确保我国的动物保护行为有法可依、有法必依，进而对我国的可持续健康发展产生深远的社会意义。

一、动物保护立法的社会价值与现实意义

纵观我国近年来的动物保护行为不难发现，各种虐待动物的事件呈现出不断上升的态势，面对文明诉求提高与动物虐待问题频发之间的激烈矛盾，一方面要强烈谴责虐待动物的不良行为，另一方面则要努力反省存在于我国动物保护领域中的两大矛盾:动物保护和动物虐待之间的矛盾，尤其是两者极端发展的矛盾趋势;民众不断提升的动物保护意识与我国当前动物立法严重不到位之间的矛盾。在当今世界动物保护思想迅速传播的大背景下，我国屡屡出现的汉中打狗、活取熊胆、用鞋虐猫等事件，直接折射出了我国在动物保护立法方面的严重缺失。虐待动物行为不但扰乱了社会秩序以及损害了民众心理健康，而且对我国的科学技术与国际贸易发展也非常不利，更使得我国的国际形象大打折扣。所以，加强动物保护立法的力度，不但可以提高我国公民的整体道德素养，推动我国的国际贸易与交流，而且可以强化我国的国际形象。同时，科学合理的动物保护立法还有助于正确处理人与动物的关系，使得人与动物的关系有法可依、有章可循。平衡的自然生态是人类社会追求的重要目标之一，而人与动物能够和谐相处则是影响这一目标实现的重要基础。综合我国目前的发展状况而言，对动物缺乏必要的保护已对我国的自然生态平衡构成了一定的威胁与破坏，如部分珍惜物种消亡、外来物种入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解决这一系列问题以及维护自然生态的平衡，除了要依赖人类的文明进步之外，还要对人与动物之间的关系进行科学立法，即通过立法对广大民众的行为进行指导、教育与约束。另外，加速我国的动物保护立法进程，对于遏制我国在商业化发展阶段对动物价值毫无节制的剥削，确保生态系统的良性发展等也具有重要的现实意义。

二、对当前我国动物保护立法的深刻反思

(一)动物保护立法的“保护”宗旨不明确。动物保护立法的目的与宗旨应该以保护动物的生存、安全与健康作为核心，但纵观我国目前的相关动物立法，除去《野生动物保护法》外，多数有关动物保护的法律法规都没有明确“保护”这一宗旨，只是停留在管理与利用动物的规范性层面。比如，《渔业法》明确指出其立法目的就是为了强化渔业资源的开发、增值、利用与保护，确保渔业生产业的相关权益不受到侵害等;《畜牧法》则指出规范我国畜牧业的生产与经营行为，确保禽类产品的质量安全，推动畜牧业的可持续发展等是其根本宗旨等等。由此可见，我国有关动物保护方面的法律法规，其立法目的更多是对食品贸易、公共食品安全、动物资源利用等方面的考虑，但对动物保护的具体内容，如保护动物的基本生存、尊重动物的生命、避免动物受到不必要的痛苦、关注动物的繁衍等并没有予以明确规定。(二)动物保护的法律体系不健全。构建一个完善的动物保护法律体系，对于促进动物保护、生态平衡、国家形象、国民道德等都具有不可替代的价值与意义。但从我国当前的动物保护立法工作来看，相关立法明显难以满足社会现实对动物保护的标准与要求。尤其是近些年来我国出现的一系列虐待动物问题、宠物管理问题、动物福利问题、野生动物保护问题、动物饲养问题等，对我国的动物保护立法工作提出了更高的要求，如果这一系列问题不能及时得到法律的保障与规范，不但会导致一些问题的持续恶化，甚至会对整个社会以及生态系统造成深远的不良影响。［2］具体而言，我国动物保护法律体系不健全主要表现在三点:一是动物保护的基本法缺失，目前我国正在运行的《野生动物保护法》只适用于珍贵以及部分濒危的野生动物，并未将所有的动物类别囊括进去，致使相当一部分动物无法受到法律的保护;二是动物保护的地方立法相对滞后，最为突出的就是很多地方法规对《野生动物保护法》的细化程度不够，缺乏具体性与可操作性，照搬上位的现象十分普遍;三是单行法律缺位，单行法律主要是指对特定事项的规定，只适用于特定的主体或者特定区域的规范性法律法规。我国目前在单行法律方面的立法还处于缺位状态，如虐待动物事件之所以在我国频频出现，其根本原因就在于我国缺乏专门针对虐待动物方面的法律法规，使得我国多数特定的动物保护行为缺乏有效的约束与规范。(三)动物保护立法的可操作性不强。西方发达国家历经二百余年的法律历程，已然形成了相对完善的动物保护法律体系，诸如美国制定的《动物福利法》，整部法律共计110页，对立法的目的、各项规章制度、法律责任、标准条件以及基本原则等都进行了明确规定，并罗列出了可供操作的具体条款，相关内容不但具体且十分详尽。与之相比，我国的动物保护立法秉承的则是宜粗不宜细的基本原则，尽管具有宏观的指导意义，但却缺乏实际的可操作性，比如我国制定的《畜牧法》，尽管该法律对畜禽运输过程中的安全措施、饲喂饮水、防疫条件以及运输空间等进行了规定，但对防疫条件的具体标准、防护安全措施、疫病处理、预防挤压等并未作出具体的规定。我国动物保护立法过于笼统与粗略的特征，使得其缺乏具体的可操作性，不利于动物保护工作的高效运行。特别是在无法可依或者无章可循的状况下，具体的执行工作只能依赖于工作人员的主观裁量，这就很容易出现与动物保护立法本质相背离的现象发生。

三、我国动物保护立法的完善路径

做好政府立法工作，对于全面贯彻党的十七大和中央经济工作会议精神，落实国家宏观经济调控政策，实现经济社会又好又快发展，加快法治政府建设，促进社会公平正义，具有十分重要的意义。2009年省政府立法工作的指导思想是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕省委、省政府的工作中心，促进经济社会又好又快发展，维护社会公平正义，统筹政府立法

“立、改、废”工作，突出政府立法重点，确保立法质量，为建设富裕文明和谐新××提供制度保证。

总结近几年立法工作经验，结合当前面临的新形势、新任务，就做好省政府2009年立法工作，提出以下意见。

一、以科学发展观统领政府立法工作

按照全面贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的要求，根据国家立法进程和我省实际，紧紧围绕建设富裕文明和谐新××的奋斗目标，紧密结合改革发展稳定的重大决策和国家宏观经济调控政策，处理好各种利益关系，高度重视人民群众普遍关注的热点、难点问题。在继续加强有关经济调节、市场监管方面立法的同时，要更加注重社会管理、公共服务和资源合理利用、发展循环经济、保护环境等方面的立法。把社会需要、能解决实际问题、条件成熟、准备充分的项目作为立法重点。

二、维护国家法制统一、尊严、权威，突出地方立法特色

“双重基准理论”与合理性审查标准

在20世纪以前，美国联邦最高法院恪守传统自由主义立场，强调确保个人自由是宪法的首要任务，拒绝为了保障福利权而赋予个人自由相应的义务。在1905年的“洛克纳诉纽约案”［1］中，美国联邦最高法院判决认为，契约自由属于宪法第十四条修正案中“正当法律程序”条款所保护的权利和自由，认为纽约州一项旨在保护工人健康的法律所规定面包工人最高工时制，乃是侵害了劳资双方之间的契约自由，因而违宪无效，开启了所谓的“洛克纳时代”。此项判决受到了社会各界的广泛批评，认为联邦最高法院无视在自由放任资本主义经济条件下社会弱势阶级所处的劣势地位，契约自由和私法自治意味着资本的任意宰割。虽然“洛克纳案”的判决与社会民意脱离，但联邦最高法院仍不改初衷。直到1937年，在罗斯福总统“法院填塞法案”的政治压力下，联邦最高法院才于“西岸宾馆诉帕里什案”［2］中强调契约自由并非绝对而毫无限制的自由，仍须受到合理的限制。它不能损及人们的健康、安全、道德和福利，为防止势力薄弱的妇女和未成年人被迫在较低工资的条件下工作，即使规定最低工资也难说不合理，因此华盛顿州《妇女最低工资法》并没有违宪。此项判决终结了“洛克纳时代”，罗斯福政府的一系列的社会经济干预措施也陆续受到后来法院判决的支持。以此为契机，美国联邦最高法院在1938年的“合众国诉卡洛琳制品有限公司案”［3］中确立了所谓的“双重基准理论”，对于涉及民主政治程序的自由权与纯属社会经济事项的自由权进行了明确的划分，对那些以后者为规制对象的各种社会立法的合宪性审查，采取比前者为规制对象的各种立法的有关审查更为宽松的审查标准。其理由是那些规制社会经济生活的立法，如果法院以自己的社会哲学对抗民选产生的国会多数决定，就可能有悖于民主精神。根据“双重基准理论”，凡是单纯涉及社会经济领域的事项争议，皆采取低度的审查标准，政治部门的社会经济立法几乎都可通过合宪性的检验。然而，此后“双重基准理论”受到了冲击，特别是1970年代以后出现了合理性审查标准宣告违宪的案例，法院不再完全无条件地顺从立法者的决定。那么，美国联邦最高法院在运用合理性审查标准时，其实际操作模式如何?以及经济管制与社会给付领域是否又存在不同?以下将对其进行进一步分析。在1949年的“铁路快运公司诉纽约州案”［4］中，涉及纽约州规定任何人驾驶的业务车辆都不得登载与其业务无关的广告。换言之，只要该车辆涉及车主的通常业务，而该业务与车辆载有的广告毫无关联或大多无关联，即要受到处罚。纽约一家铁路快递公司拥有1900多辆卡车执行其业务，并同时出售车体外的空间刊登其他公司的广告。因其所刊登的广告与其自身的业务并无关联，从而触犯了纽约州的该项法律。该案的争议点在于车主刊登自身业务相关的广告与刊登其他一般的广告，受到了该法律的差别对待。法院判决认为，车主刊登自身的业务广告所引起的可能危险相比车主刊登其他一般的广告所引起的危险应显得轻微，这种差别待遇乃是实务经验上的考量，超出了法院能力所及，因此该案所涉及的差别待遇并无违反第十四条修正案的正当程序和平等权条款。值得注意的是，杰克逊法官在其协同意见书中强调，当诉诸正当程序条款时，必须对人民造成重大影响才可以将所涉及法律宣告无效;以正当程序宣告法律无效会造成无法规制的行为，这是人们所反对的。然而，当适用平等权时，并不无造成政府的无能力，因为平等权只是意味着禁止或管制必须有较为广泛的影响，原则上政府部门必须一视同仁地行使其权力，除非某些合理区别切实与其管制目标相关。如果允许政府部门可以选择一群少数人以实行法律，藉此逃避其政治责任，那就会开启其恣意行为的大门。任何适用于所有这种广告的规制措施，比起只适用于少数者的情形，在制定时要求具有更明确的正当性。在1955年的“威廉姆森诉李光学有限公司案”［5］中，该案涉及俄克拉荷马州法律规定，只有具有证照的光学师、眼科医师或者获得二者之一的书面处方者才能进行配置眼镜或复制、更换镜片以及其他视力矫正措施。如果只是更换镜框或在镜片遗落或破损的情况下，要配置镜片，若未获得以上的处方，一般的眼镜制造商也不得进行上述行为。但是根据同一法律的第三项规定，眼镜贩售商却可以在未获处方的情况下贩售已经装配好的眼镜。本案的争议在于第三项规定的差别待遇，眼镜制造商未获得处方即不得配置眼镜或复制、更换镜片，然而眼镜贩售商却可以。联邦最高法院一致意见认为，同一领域内的罪恶也有不同程度的差别，因而需要不同方式的治疗。立法者可以采取“一次走一步”的措施，分阶段地逐步实现其目的。平等权所禁止的乃是造成不公平的差别待遇，而本案尚未达到该程度，从俄克拉荷马州来说，眼镜贩售商的该种行为可能不至于令人担忧，它们与被禁止的行为所引发的问题可能有所不同，因此该法律合乎宪法。在1961年的“麦格万诉马里兰案”［6］中，涉及马里兰州的“周日禁止营业法”规定，禁止在星期天贩售除烟草、糖果、牛奶、面包、水果、汽油、药品、报刊以外的任何商品。联邦最高法院判决认为，马里兰州该项法律根据商品种类所为的差别待遇是合宪的，因为宪法第十四条修正案允许州政府具有广泛的自由裁量权进行差别待遇，只有当差别待遇存在与立法目的的达成毫无关联性时才会有产生违宪的问题，原则上立法行为应该被推定为合宪的，亦即事实上产生某些不平等的结果只要有可想象到的的合理事实，可以使得该差别待遇获得正当理由，即可通过宪法上平等权的检验。从而立法者只有自己找到合理的理由和依据，认为为了民众的健康或者为了增加周日的愉悦气氛，允许特定的商品的贩售是有其必要的。从铁路快运公司案、李光学有限公司案和麦格万案可以看出，在合理性审查标准的要求下，只要社会经济立法的差别待遇是出于一种合法的目的，即可被认为是合宪的。合理性审查标准对何为“合法目的”采取非常宽松的判断标准，法院极力避免对“目的”作任何价值判断，往往对社会经济立法所追求的“目的”进行合宪性推定，而社会立法的“目的”是否具备合法性，其实来自于法院自身的想象、臆测或者是立法者自己提出的说明材料。当立法目的难以确定时，法院就几乎等同于放弃审查，而完全顺从立法者的判断。合理性审查标准下，法院对社会立法的“目的”不作实质性审查，事先推定其具有合法性，而只要社会立法中的差别待遇条款与立法目的具有合理关联，这种差别待遇就不能被认为是违反宪法平等权的。而法院对于立法目的与差别待遇条款之间是否具有合理关联秉持非常宽松的态度，如果不是社会立法中的差别待遇条款属于完全不合理，否则不能仅仅以该项社会立法所采取的差别待遇分类标准不够完善或精确，就认为其违反宪法上的平等保护。换言之，在合理性标准下，手段与目的之间的关联性，既不需要如严格审查标准那样进行较深入的价值判断，也不要求数理上的精确程度，只要存在所谓的合理性即可。而且法院并不要求立法者负有阐明义务，也不依赖相关的立法材料作为判断的依据，只要凭据法院自身主观臆测的合理性即可通过平等权的检验。然而，正如斯蒂文斯法官所言:“难以想象某一种差别待遇，是无法通过可合理想象到的事实作为其正当化的依据的。如果不要求立法者积极的阐明义务，则无异于放弃审查。”［7］

严格合理性审查标准:手段与目的的合理关联性

从20世纪70年代开始，法院逐渐强调社会立法的立法手段须实质上促进立法目的，即手段与目的之间必须具有合理关联性。70年代以前仅根据“臆测的事实佐证”或“可想象的立法目的”所彰显的司法抑制实际上就是法院为立法者行为的一种背书。但是从1970年代以后，法院在判断立法手段与目的之间的关联性时，强调立法必须具有相当的事实基础，并且必须将相关的立法材料提交给法院，而不是由法院进行单方面的推测和想象，法院对于社会立法开始进入了强化合理性审查阶段。必须指出的是，法院所谓的强化合理性审查标准仍然只及于手段而不及于目的，而且手段上的审查要求仍低于严格审查标准。加重合理性审查仍允许政府部门拥有较大的自由裁量空间去选择其所追求的目的。在1969年的“夏皮罗诉汤普森案”［8］中，涉及康涅狄格等3个行政区的法律规定，凡是没有在该行政区内居住满一年的居民，不得提出社会福利金的申请。本案所争议的差别待遇在于同样具有申请资格的人，居住满一年的人可以提出社会福利金的申请，而未满一年者则不能提出申请。法院判决认为，根据一定居住期限所为的差别待遇，侵犯了宪法上所保障的迁徙自由，因此将审查标准提高为严格审查标准，而政府部门所提供的理由如果不是符合急迫的政府利益，就是与差别待遇不具有合宪性的关联。法院多数意见认为，即使采用过去的合理性审查标准，该法律也难逃违宪的命运。因为政府部门所提出法定期限的附加是为了确保公共救助计划的财政健全，因为这样会减少外地穷人迁入该行政区的诱因，以避免外地穷人大量涌入该区，而政府便有较为充足的预算来照顾长期居留的穷人。但是法院指出，虽然该立法的差别待遇对立法目的具有实质性促进，但是禁止外地穷人的迁入并非宪法所允许的目的。政府部门提出的第二个目的是为了减少那些只为获得较优厚福利的穷人迁入的诱因，但法院认为此目的所排除的群体显然过于宽泛，毕竟大部分移民并非只是为了得到更优渥的福利，而州政府在没有任何证据材料显示新迁入的移民单纯为了获得更优厚福利的目的。更为关键的是，州政府不应禁止那些为了获得更好福利的穷人迁入，法院并不认为当一位母亲为了自身及其子女享有一个新的生活，便要受到低度的评价，其迁入的动机，无论是基于获得更为优厚的福利金，还是基于该州较好的教育设施，都应该受到同等对待。至于政府提出的第三个目的乃是着眼于新旧居民的缴税的多寡，法院认为如果此种目的可以成立，那么州政府亦可基于这一逻辑禁止新移民利用学校、公园和图书馆，并排除对其在治安和防火安全上的保护，而这些行为正是平等保护条款所禁止的。法院虽然肯定州政府维持其财政健全的努力，但是福利成本的降低并不能使此种差别待遇正当化。总之，法院认为州政府所为之差别待遇没有相当的事实基础，且与目的之间并不具有合理关联性。在1973年“美国农业部诉莫雷诺案”［9］中，涉及美国1964年颁布的“食品券法”规定，低收入家庭可以通过购买食品券的方式，从而可享受购买食品的优惠，但如果家庭成员中有无血亲关系的人存在，那么该家庭便无法购买食品券。联邦最高法院判决认为，该法将家庭成员中有血亲关系的人排除在外的差别待遇违反了宪法上的平等保护。联邦最高法院指出，该法当初规定这一排除条款是为了防止所谓“嬉皮士”参与食品券优惠计划，而在平等权的保障下，仅仅为了不让那些政治上不受欢迎的群体获得利益，不能使一立法目的正当化的。虽然政府所提出的目的意在减少欺诈的情形，但该法已经在其他条文已经就此进行了规范，且在实施效果上，该法条真正排除了并非是那些滥用食品券优惠的家庭，反而是那些确实需要救助的人。因此该法所为的差别待遇已并非单纯的不够精确的问题，而是根本欠缺合理的基础，因而违反宪法上的平等保护。在1980年“美国退休职工委员会诉弗里兹案”［10］中，涉及1974年以前的联邦法律曾经允许在铁路局与曾经在铁路局工作过的职工在退休后可以同时领取铁路局的退休金和社会福利金。然而在联邦政府财政负担越来越大的情况下，国会于1974年通过法律限制领取双份津贴的主体资格。依据该联邦法律，1975年1月以前不具备领取铁路局退休金的10年服务资格者，就不再能申请领取该退休金;而已退休的人并已在领取退休金的，仍然可以继续领取该退休金，从而依然可获取双份利益。对于那些尚未退休的人员而依据旧法可领取退休金者，只有那些在1974年仍在铁路局工作或者至1974年底其所从事的工作与铁路运输事业有现时相关的人员或已经在铁路局服务满25年的人员方可领取。该法律的争议点在于那些原本依据旧法可申领退休金的尚未退休人员，依据新法便无法领取该退休金。联邦最高法院判决认为，立法者基于逐步限缩受益者范围的目的，在受雇员工中实行差别待遇，并非宪法上所禁止。问题在于立法者所采取的手段是否出于明显的恣意和不合理，而本案并未发生此种情形。因为立法者乃是为了保障员工之间的相对公平性，对于铁路局在职员工提供退休金。立法者可能认为铁路局在职员工或者从事与铁路事业有现时关联的人，相较那些不再在铁路局工作的人更具有享受退休金的正当性。对于退休的员工提供较为优厚的保障乃是一种合法的目的，而以服务期作分类标准具有合理的基础，手段与目的之间存在“相当的而实质”的关联。而布伦南法官在其不同意见书中指出，合理性审查不应是不具有任何瑕疵的，在合理性审查标准的检验下，该项差别待遇不仅与立法目的之间不存在合理关联，甚而妨碍该目的的达成。因为该项立法的主要目的乃是为了原本有资格的退休金保留其退休金，但在实施效果上造成了1974年前即享有退休金资格者，其退休金被剥夺，因此该差别待遇与立法目的之间是相互冲突的。在1981年“施威克尔诉威尔逊案”［11］中，美国“社会安全法”下的补充性收入保障计划是提供有需要的老年人、盲人和残疾人生活津贴，但是对于在公立精神疗养机构的需受照顾的老年人、盲人和残疾人则不予提供，除非该机构能替他们代为领取联邦医疗照顾基金。该项计划将受益人分为两类，即公立精神疗养机构中的需照顾的老年人、盲人和残疾人与其他需照顾的老年人、盲人和残疾人，前者必须由疗养机构代为领取津贴，而后者可直接领取。联邦最高法院认为国会对于如何分配有限资源具有裁量的权限，在进行分配时难免会牺牲某些有需要的人，但关于金钱给付的立法行为应受到强烈的合宪性推定，法院不能因为还存在其他更完善的手段存在。即相关的差别待遇无法合理增进立法目的，法院可通过有限的立法资料，推导出差别待遇乃是国会深思熟虑的产物。然而，由鲍威尔等4位大法官参与的不同意见书则强调，在合理审查标准下，判断相关差别待遇是否流于恣意无法脱离立法目的而独立考察，而所谓的立法目的，法院应秉持独立、怀疑的态度。［12］如果该立法目的仅仅凭着政府部门的阐述而没有其他坚实的资料佐证时，法院应要求立法手段与立法目的之间具有“相当与实质性的关联”，对立法手段的要求提高后，同时也是间接地审查立法目的的合理性，而不至于落入逻辑上的错误。因此，在本案中，政府拒绝给予福利金没有合理的理由，因为立法者给予了相同情况的低收入老年人、盲人和残疾人差别待遇，这一未予解释的差别待遇无疑是立法者的疏忽。从诸多案例法院的判决来看，严格合理性审查标准可以说是强度介于合理性审查标准与严格审查标准之间的一种审查模式，它要求当法院采用合理性审查标准时，政府必须承担阐明义务，以检验所为差别待遇的手段与目的之间的关联性。此外，严格合理性审查标准也强化了当代法院的角色。虽然长期以来法院所秉持的司法自我抑制强调对政治程序的尊重，以确保人民将其意见通过选举权的行使体现于公共领域。然而，这并不意味着法院应该完全规避手段与目的之间的关联性审查，因为手段上的审查可以促进人民意志在立法行为的政治领域中得到更为充分地体现，从而提升政治程序的品质。严格合理性审查标准要求法院评估和判断手段与目的之间的合理关联性，而非凭据自身的主观臆断的和猜想的正当性根据。只是关于目的的界定在实际操作中存在一些难题，无论是法院的主观判断，抑或是通过文义解释的方式推衍出来，其实都包含了法院针对立法事实作某种宪法上的判断。而立法事实的评价并不适宜由法院作出，相关立法所涉及的事实问题也会突显出司法功能上的局限，因此由立法者担负事实阐明义务，不仅可以避免司法判断流于恣意，也具有某种分担政治责任的功能。在严格合理性审查标准下，手段与目的之间必须有切实的关联性，亦即所为的差别待遇必须具有坚实的理由，而法院藉以判断的基础则有赖于政府部门所提出的事实材料，也不再任凭法院的主观想象。严格合理性审查标准在手段要求上的特色，提高了对手段要求的审查强度，赋予了立法者某种立法论证的责任，同时也使得法院的说理、论证渐趋完整。根据立宪主义的精神，现代福利国家的社会性立法应该符合平等权的要求，避免社会立法出现资源分配不公而侵害社会弱者的平等保护权利的情形。在美国法上，传统上法院对于社会立法内容的平等权审查较为审慎，通常尊重立法者的专业判断，拒绝对社会立法进行合法性审查。但是随着福利国家的发展和权利意识的提高，美国法院开始运用合理性审查标准来进行较低程度的介入，其考察立法目的与手段之间的关联性，但对于目的与手段之间的关联性持较为宽松的态度，只要差别待遇不属于极为不合理，即可认定为符合宪法。从20世纪70年代开始，美国法院逐步强化了合理性审查的标准，强调社会立法的手段必须实质上促进立法目的的实现，立法内容应该具有相当的事实基础，而非凭据法院自身主观臆测的合理性进行判断，立法机关应当承担具体的阐明义务和论证的责任，从而限缩了立法机关的自由裁量权，以确保社会立法的平等权保护力度。

[摘要]：比例原则是大陆法系国家和地区行政法领域的一项重要原则，该原则因其保护公民权利的功能而素有行政法上“皇冠原则”的美誉。但在我国，比例原则并未得到足够重视。本文在对行政法比例原则的渊源、内涵进行分析的基础上，进一步论述了比例原则的法律地位、适用范围以及比例原则在行政法上的适用。

[关键词]：比例原则渊源适用

一、比例原则概说

（一）比例原则的渊源

比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。

一、扩张合理使用目的法律适用新规则

是为了著作权法中的利益平衡著作权合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”a。“平衡是现代著作权法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡”。c从版权的历史来看，平衡精神已经在世界上首部版权成文法1710年《英国安娜女王法案》的制度设计上得到体现。“《英国安娜女王法案》真正的伟大意义在于它开创性地通过对价的制度设计实现了多个利益群体之间的利益平衡——一方面授予作者权利，另一方面也对作者权精心设计了一些限制”。d著作权制度在赋予著作权人权利的同时，对于著作权的限制也赋予了使用者权益，体现了著作权法的立法目的具有保护权利人权利和促进社会发展的二元性，为造福公众的合理使用制度的产生和发展提供了正当性基础。我国著作权法“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的以及美国著作权法“为促进科学和实用技艺的进步”e的立法目的均受到了《英国安娜女王法案》的影响，二者均将造福公众作为根本目的，而保护著作权人是其重要目的。f合理使用可以被认为是著作权法制度设计中限制著作权人权利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益关系，使得社会福祉最大化。现代以来，在美国的影响之下，各国都呈现出著作权扩张的趋势，表现为延长保护期限和降低独创性标准等。g我国也在逐步扩张著作权人的权利。“当著作权扩张时，合理使用也应当相应地扩张。”h这样才能保证可以通过合理使用原则实现的社会公益目的不至于被损害、阻挠。同时，合理使用原则所追求实现的文化繁荣的民主社会对权利人的创作与表达也会起到积极作用。因此，当法律的天平开始向权利人方向倾斜的时候，立法者应承担起维持架构平衡的责任，重新思考增加合理使用的砝码，使得天平恢复平衡，避免著作权法成为权利人的垄断工具，以维护使用者权益和社会利益。新时代下，技术革新后自媒体的繁荣发展为民众创作提供了多种多样的网络平台，用户创造内容（user-generatedcontent）呈现爆棚式增长。用户创造内容的方式多种多样，对作品的使用目的也各有不同，所以在扩张合理使用目的的过程中，应制定出新的关于合理使用目的的法律规则，为司法实践提供更为科学和明晰的司法判定标准。进一步而言，著作权合理使用的扩张应当以扩张合理使用的目的为突破口，在综合考虑我国的国情、司法政策、国际环境以及法律实施效果等多种因素后，在立法上对有关合理使用目的法律作出调整，从而满足新时代中著作权法的利益平衡需求。

二、三种著作权合理使用目的扩展的路径和新规则

我国立法上关于著作权合理使用目的的扩张，是为维护著作权法平衡而发展出的新原则。这些原则的适用，恰到好处地维持了著作权法的平衡精神。我国关于著作权合理使用目的扩张主要有以下三种法律适用规则路径：路径一为在法条中的合理使用具体的符合目的前增添描述限定词语；路径二为增加具体的符合合理使用目的的法定情形；路径三为设置兜底条款。这三种路径均可以增加合理使用目的的内涵和外延。下文详细论证。（一)路径一：增添合理使用目的描述的限定词语。在很多情况下，使用者对于作品的使用仅存单一目的，然而还有很多情况下，使用者的使用具有双重甚至多重目的。大体上，使用者的目的可以概括为几种：纯粹的社会公益目的、纯粹的商业目的、纯粹的非社会公益目的、社会公益目的+直接或间接的商业目的，以及非社会公益目的+直接或间接的商业目的。其中，纯粹的非社会公益目的、纯粹的商业性目的、非社会公益性目的+直接或间接商业目的使用，因不含社公益目的的使用违背了合理使用原则创设的立法目的，并且本文讨论的是我国立法中合理使用目的法律规则限定词语，所以以上四种目的使用情形不在本文明讨论之列。我国现行著作权法中规定了十二种合理使用的具体情形，但在各个使用情形前却不设任何描述限定词语。如此在司法判定中会造成三类不同著作权合理使用目的解读。第一类是“仅为”符合社会公益合理使用目的的使用；第二类是“主要为”符合社会公益合理使用目的的使用；第三类是“包括”符合社会公益合理使用目的的使用。纯粹的社会公益目的，在合理使用目的法律规则上对应的限定词应为“仅为”，例如使用者仅为个人学习而复制作品。社会公益目的+间接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“主要为”，例如使用者为新闻报道目的复制著作权作品。与此同时，使用者获得了日常维护运营方面的收益，其比较重要的使用目的是为了社会公益，但是也伴随一些间接的商业目的，此时可以认为使用者的使用目的“主要”是为了实现社会公益目的。最后，社会公益目的+直接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“包括”，比如使用者复制和传播著作权人的作品的目的为说明问题，同时其本身使用作品的另一目的为获得直接的经济收益，当公益性目的和商业性目的同等重要或很难区分究竟谁更占上风时，可以理解为该使用“包括”了社会公益目的。合理使用目的的法律适用规则包含纯粹社会公益目的已经无需置疑，但能否在立法中对合理使用的目的进行进一步扩张，即将同时兼具社会公益目的和商业目的的情形也纳入合理使用目的的法律适用规则中，对于合理使用的司法判定和侵权判定是至关重要的。只有对此得出结论，才能厘清合理使用目的的表述限定词语，才能解决合理使用目的法律适用规则表述含混不清的问题。1.合理使用目的的商业性界定我国虽然遵循《伯尔尼公约》的“三步检验法”，但公约中并未明确具有商业性目的的使用是否构成判断合理使用的要件，但我国普遍认为非商业性使用为合理使用的构成要件。i当今是商业社会，关于合理使用目的的商业性界定也不是一成不变的，应当有所突破。本文认为，简单地因为具有公益性目的的使用伴随着商业目的而将其排除在合理使用之外是不科学的，即不可将合理使用的目的理解为“仅为”社会公益目的。首先，相对于使用人所得的经济利益而言，著作权法应该更加着重考虑到社会公益目的使用所带来的社会利益。即使使用者有直接或者间接的商业利益驱动，也无法抹杀其“使用”带来的充分的社会利益，而权利人为此付出合理范围内的私权代价也是符合对价理论的。目前，我国经济文化繁荣发展，人们吸收知识、表达思想的渴求与日俱增，在高速发展的经济环境中，国家职能也需要更强有力地实现。在这种情况下，单纯因为使用兼有商业性而将这些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，无法切实有效地保护使用者的宪法权利，也不符合我国《著作权法》第1条所表达的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的。进一步而言，具有公益性目的且伴随商业性动机的使用如果使用方式和范围得当，不仅不会不合理地影响著作人的市场利益，反而会使得使用者和社会公众双双收益，从而达到多方综合利益的最大化。著作权法需要做的是细化合理使用的方式和范围，以至于著作权人的市场权益不会被不合理地损害，而不是抓着公益性目的使用人得到的商业利益不放。第二，身处当今商业社会中，对文艺作品的使用很难逃脱商业目的，即使没有直接的商业目的，也多多少少会存在间接的商业目的。如果把商业目的，尤其是间接性的商业目的排除在和合理使用目的法律适用规则之外，会造成合理使用在绝大多数状况下难以成立，无用武之地。这样会造成私权的膨胀，打破著作权法制度设计上的平衡。王迁教授在书中提到：“大部分国家都承认公司中科研人员为进行研究而使用他人作品的行为只具有间接商业目的，仍然可能构成合理使用”。j也就是说，这些国家并没有因为使用具有商业性目的而被合理使用拒之门外。因此，本文认为，在界定合理使用目的的商业性时，可以将包含社会公益目的的商业使用视为公益性的合理使用，不将其纳入合理使用目的商业性定义的范围中。当然，需在使用的程度及对被使用作品的市场影响上有所限制。在Campbell案k中，美国最高法院判定具有直接商业目的且获得商业收益的戏仿歌曲构成了合理使用。其否定了商业性目的使用就一定不是合理使用这一推论。lCampbell案的判决中提到：“商业性使用不会被认定为合理使用这一假设会吞没《美国版权法》第107条序言中列举的所有使用目的，包括新闻报报道、评论、批判、教学、学术和研究，因为在这个国家中，这些活动的进行基本上都是为了利益。”m此后，美国陆续作出判决，承认带有商业目的的使用也有资格成为合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具营利和政治评论目的的使用被认定为合理使用。在Google案o中，谷歌图书项目具有间接性商业目的的使用也被认定为合理使用。我国也应当对外顺应大环境，对内考虑到公共利益，放宽在目的方面对合理使用的规定，即把这种兼具公益性和商业性目的的使用，也纳入到合理使用的考虑中来。其实我国在司法实践上早已认可了商业性使用具有成为合理使用的可能。例如，上海知识产权法院判定电影海报中对“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品的使用构成合理使用，其认可了原审法院关于“合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用”的论述。p此外，在司法实践中，北京知识产权法院在“留守儿童”视频图片侵权案中也承认了“《著作权法》规定合理使用行为中的‘为介绍、评论某一作品或者说明某一问题’，这种使用作品的目的既可以是包含公益性质的，也可以是商业性质的”。q因此，商业性使用行为不应当成为否定合理使用制度适用的正当理由r，把合理使用目的理解为“仅为”是不正确的。在“仅为”已经不适合成为合理使用目的描述限定词的情况下，下文将继续分析立法中关于合理使用目的法律适用规则制度设计中的描述限定词应当使用“主要为”还是“包括”更合适。2.“主要为”vs“包括”单纯观察美国著作权法，其中对于合理使用目的的描述是无法看出符合合理使用公益目的前的限定词是什么。“美国国会言明了《美国版权法》第107条是为了‘重述现行司法上的合理使用原则，而不是从任何方面改变、缩小或者扩大合理使用’，并且法庭应当继续延续普通法的传统对合理使用进行判决”。s所以《美国版权法》第107条中对合理使用目的的限定词“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到举例和指导作用。美国对于合理使用的判定，主要依赖于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出个案裁决，法条语言本身并没有那么重要。而我国是成文法国家，合理使用判定的最主要依据就是法条。前文中提到现行著作权法在立法上对合理使用目的缺乏限定词，引发了对合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定词是十分有必要的。经过上文论证，合理使用目的的商业性的定义不应被固化，非商业使用中也应当包括具有社会公益目的的商业性使用，进一步而言，增加“主要为”和“包括”为限定词均可以达到扩充合理使用目的为兼具公益目的和商业目的的效果。进一步而言，商业性使用包括了直接商业性目的和间接商业性目的。上文中提到，社会公益目的+间接商业目的对应的合理使用目的描述的限定词为“主要为”，社会公益目的+直接商业目的描述对应的限定词为“包括”。虽然二者用词不同，但并不意味着两者之间是毫无关联并且完全互斥的。把“主要为”作为合理使用目的的限定词，会把具有公共利益目的且商业目的所占比例较大的目的情况排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作为限定词，其既然能接受社会公益目的+直接商业目的为合理使用的目的，那么社会公益目的+间接商业目的也必将包含在合理使用目的认可的范围之内。本文认为，“包括”应当是合理使用目的更优的描述限定词。因为在很多情况下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定词为“主要为”时，则需要法官来对使用目的主次作出判断，这样会加重原被告双方的举证负担并且增强了对合理使用目的判断不确定性。更重要的是，下文中关于兜底条款判断标准的讨论部分将会提到，中国和美国两国均把“社会公益”当作合理使用目的判定的最根本标准和基础。使用者的使用目的只要满足社会公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在较大比例的商业性目的，也不应当被排除在合理使用目的所认可的范围之外。因此，选择“包括”作为合理使用目的的限定词在满足合理使用追求达到的社会公益目标的同时又具有比“主要为”更强的对合理使用目的判断的稳定性。鉴于我国的法律制度隶属于成文法法系，法条乃是司法判定和侵权判定的根本。为了避免混淆，应当在法条中加入“包含”字眼。例如可以将《著作权法》第22条第1款改为“使用包含个人学习、研究的目的”，以明确商业性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不会因为其具有商业性而被合理使用制度拒之门外。综上所述，本文认为立法上增添“包含”为合理使用目的法律规则描述的限定词语来进行合理使用目的的扩张具备合理性，也是三个合理使用目的描述限定词中的最优选择。（二）路径二：创设新型的合理使用目的。第二种扩张合理使用目的法律适用规则的路径较为直白。立法机关进行政策的考量、专家学者的论证以及社会意见的征集，分析完成对使用目的本质的分析后，可以在法律中直接增加一种或多种新的符合政策目标的合理使用目的。例如很多有学者建议增加戏仿为合理使用的目的之一。t由于此种合理使用目的法律适用规则扩张的路径十分清晰明了，故本文不作赘述。（三）路径三：设置兜底条款。通过在法条中增加“其他情形”的表述作为兜底条款，也是扩张著作权合理使用目的内涵和外延的一种方式。通过兜底条款来扩张合理使用目的的法律适用规则需要分析：合理使用的目的是否需要兜底条款，如果答案是肯定的，那么对于其他合理使用目的的司法判断标准及约束条件又是什么？1.兜底条款的合理性分析我国著作权制度源于对国际条约和国外立法的移植，我国的民事立法以借鉴作者权体系为主，同时也借鉴了版权体系，因此在立法模式的选择上不存在文化观念障碍。而著作权合理使用的立法模式与知识产权法哲学之间也没有必然的对应联系，立法者对于合理使用法律适用制度的构建主要应该基于司法现状和社会需求。u现行《著作权法》中对于合理使用目的规定是封闭的。此种封闭列举的合理使用模式虽然能够增加合理使用判定的可预测性，但是却没有办法在著作权保护日益完善的今天，科学地给予使用者更大地自由，也没有办法在电子科技日益发达的今天，更快地适应层出不穷的新使用情况。因此，通过兜底条款来扩大合理使用的目的顺应了时展的需要，增加了法律适用的灵活性，弥补了立法上的空白，司法者可以依此处理法律未规定的新情况，使用者和社会的权益也可以借此实现。但设立兜底条款也并非没有弊端。即使对兜底条款设置了判断标准和约束条件，在很多情况下，相比起封闭、具体的合理使用立法模式，兜底条款下对合理使用目的的司法判定会更加依赖法官在具体案件中作出的选择。而很多因素，包括法官的素质和法院的案例等均会对法官的判断产生不确定性影响。兜底条款所带来的不确定性一直被诟病，但按照我国法院在知识产权领域的现状来看，本文认为应当支持增加兜底条款。理由在于目前我国法院在知识产权领域在队伍建设和经验积累方面不断提高，主要表现为以下方面。（1）法官素质不断提高我国法院在知识产权领域起步不算早，但是近年来发展得十分迅速。经过全国人民代表大会常务委员会的立法授权和最高人民法院的具体筹划，北京、上海、广州先后在2014年正式成立知识产权法院。关于知识产权法院法官的遴选，《知识产权法院法官选任工作指导意见（试行）》对法官提出了较高的要求，例如“具有6年以上相关审判工作经验”等。v最高人民法院知识产权法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知识产权法庭对于其法官则提出了更高的要求，例如“律师和专利人应具有专利等知识产权诉讼、等相关从业经历满10年”等。x目前最高人民法院知识产权法庭的法官构成情况为，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有硕士研究生以上学历，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留学的经历”。y现实中，我国审理知识产权案件的法官素质的确存在参差不齐的情况，但根据上述两例也可看出我国知识产权案件审判法官的素质正在提升。国家十分关注和支持对知识产权人才的培养，越来越多拥有审判和知识产权经验的人成为知识产权法官的事实让我们觉得未来是十分可期的。立法既要考虑到现在的情况，也要着眼于未来，不能仅仅因为当前的法官素质不一定尽如人意，就否定给予法官在合理使用目的判断上的自由裁量权，尤其在审判机构和法官飞速专职化的今天。（2）典型性、指导性案例数目逐年增加我国虽为成文法国家，但并不意味着没有案例。正如美国虽为判例法国家，其也会在很多时候根据判例总结出成文法，美国关于合理使用的法条也是根据判例而来的。近年来，我国的法院对案例越来越重视。“最高人民法院通过公报案例、指导性案例、《年度报告》典型案例、十大知识产权案件、十大创新性知识产权案件和五十件知识产权案例等，旨在形成不同效力等级的指标案例体系，指导司法审判实践。”z有数据显示，2011年到2017年间，关于最高人民法院指导性案例的数量，总体趋势为“知识产权类指导性案例上升明显”且“应用案例数量逐年递增”。@7与此同时，各省、市的法院也会公布知识产权典型、创新的案例。未来，随着典型、创新性案例数量的增加，“推动形成知识产权案例群，积极促进知识产权司法裁判理念、尺度和标准的统一”@8，法官可以在司法实践中获得更全面地指导。所以，关于著作权法中合理使用目的的判定，可以给予法官更多的裁量权，而不必过于担心出现“同案不同判”的局面。越来越多的典型、创新性指导案例能够为合理使用目的的司法判定提供方向，一定程度上增加了著作权合理使用判定的稳定性。并且，随着时间的推移，当某一类现行著作权法中未规定的目的已经通过案件判决固化为合理使用认定的目的类型，届时立法上可以增加这项目的，以便于增强判断合理使用目的的法律确定性。正如孙阳博士所言：“在司法实践中法官围绕成文化的法律规则进行复核个案需求的扩大解释，从而形成裁判中的类型化规则，同时，类型化规则通过后续案例的使用形成更符合时间需求的法律规则，对成文法条进行反哺式的完善。”@9总而言之，现行著作权法封闭的立法模式已经难以适应人民群众日益增长的文化需求和科技的高速发展。法官在司法判定中寻找立法之外的法律适用标准实属迫不得已，立法上应当尽快对此作出调整，给予法官此方面“法内创新”的权力。因为越来越高的法官素质和越来越多的指导性案例可以使得兜底条款在判定合理使用目的的司法实践中能够较为周全地满足灵活性和稳定性两个要求。除了法律法规外，目前只有最高人民法院的司法解释具有法律效力，而现实的状况是最高人民法院的精力有限，无法全面地、及时地进行司法解释，并且立法速度无法跟上不断创新的使用模式的发展。因此，在立法中增加“其他情形”，能够使得很多合理使用的目的在个案裁判中得到探索，只有经过不断地探索，才能使得合理使用的目的逐渐完善和统一。而那些新出现的目的，例如戏仿、网络游戏直播等，是必须要直面讨论且无法避免的。即使在没有案例指导或者与案例观点相左的情况下，我们也应当相信高素质的法官，可以对合理使用的其他目的情况作出较为科学合理的判断。他们的每一个判决，都将是合理使用目的发展前进的基石，立法者应当通过在法律适用规则上设置兜底条款赋予法官这项时代要求下的探索的权力。所以，在合理使用目的法律适用规则中加入兜底条款应当是立法者在考量我国司法现状和社会需求后作出的理性选择。2.兜底条款的司法判定标准现行的著作权法中关于合理使用的法律适用规则中没有兜底条款。2014年6月公布的著作权法修订草案（以下简称修订草案第三稿）增加了兜底条款“其他情形”，并且允许法官通过三步检验法来判定合理使用，即“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。修订草案第三稿设置的在其他情形下合理使用目的的司法判定标准并没有涉及到任何对于使用目的的限制。这种只关乎使用程度和市场影响的限定，会造成一些既没有利于公益目的却也无法造成不合理的市场伤害的使用成为合理使用。“作为著作权法终极立法宗旨的社会公众利用作品的法益，当然应当受到著作权法的保护，但即使是如此的终极目标也仍然不能影响著作权法以著作权为立法本位、以著作权法的保护为根本（尽管不是终极）目标。”#0合理使用的目的在于谋求社会福祉最大化，如果使用者从使用目的上就不含社会公益性，那么即使该使用没有不合理地损害著作权人的利益，该使用也不具备成为合理使用的正当性。此种使用行为通过合理使用合法化对公域的不合理扩张，会损伤著作权法以保护著作权为本位的立法精神，也会导致著作权法的架构失衡。相靖博士通过Campbell案件指出：“只有那些能促进版权、弘扬科学和艺术总值的转化性使用才能构成合理使用。”#1在2018年宣判的Oracle案#2中，美国第二巡回上诉法院认为，被告对于原告代码的逐字复制既没有以为原作增添新的表达内容或信息为目的，也没有以改变使用目的为目的，是无法符合第一要素“合理使用”要求的。可以看出，美国版权法对于合理使用目的的司法判定也不是毫无限制的。具体而言，我国修订草案第三稿借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”，但是其主要是对合理使用范围和方式的约束，并没有有效地约束“其他情形”下产生的目的。这种未对使用目的作任何规定，“与美国版权法中对于目的的类推解释不同，扩大解释没有任何限制，具备彻底的、完全的开放性”。#3“一边倒地服务于权利之限制，灵活性的追求完全压倒了确定性的保障。”#4因此，修订草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得过大，以至影响到了合理使用形成的理论基础。由此可见，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我国对于合理使用目的的扩张也应当是审慎的。修订草案第三稿通过兜底条款来扩张合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其却没有合理地设置合理使用目的在兜底条款中的司法判断标准。关于合理使用的兜底条款及其司法判定标准，主要有两种组合：“其他情形”+“三步检验法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已经否定了第一种，下文中将讨论“其他情形”+“四要素”这种情况。美国的“四要素”判定标准主要包括了以下四个要素：“使用的目的和性质（包括使用是否具有商业性质或是否出于非营利性的教育目的）；受到版权保护的作品的性质；使用的数量和质量以及在整个被著作权保护作品中所占的比例；对被著作权保护作品的潜在市场或价值的影响。”#5后三个判断要素主要针对于作品使用的方式和范围，而其第一个要素中对于合理使用目的的判定，早已扩张到了通过认定“转换性使用”来认可具有商业性的使用方式。Campbell案中使用了转换性使用这一概念，但却未明确给转换性使用确定一个法定概念。Campbell案中提到的关于转换性使用的判断标准为：“是否新的作品仅仅取代了原先的作品，换言之，是否增添了一些新的东西，增添了进一步的目的或者不同的内容，用新的表达方式、含义和信息对原作品进行了改动。”#6那么把是否具有转换性使用作为“其他情形”下潜在合理使用目的的判断标准合理吗？答案应当是否定的。第一，美国目前这种以Campbell案开始并且后续发展出来的以转换性使用为合理使用判定核心的判定标准本身就为很多人所诟病。#7进一步而言，Campbell案中，“新作品的转换程度越高，其它因素的影响力就越不重要”。#8这会使得法官考虑其它三个要素的比重越来越少，令“四要素”逐渐失衡。Hughes教授经过分析一些关于“转换性使用”的案件之后也指出，法庭应当减少勉强的转换性分析并且更加平衡地适用四个法定因素。#9Campbell案中虽以戏仿不存在相应的衍生市场为由，判定戏仿使用没有造成市场替代。0但美国最高法院却以相关证据不足为由，回避了对潜在说唱市场影响的讨论。1Carciou案中，美国第二巡回上诉法院也以证据不足为由对原告的原作品市场与衍生作品市场进行第四要素的分析2，而这种分析并不是真正意义上的对市场影响的分析。可以说，美国目前的转换性使用判定体系和法定“演绎作品权”之间是有冲突的，其是否存在对作者潜在衍生作品市场不合理地削弱还是有很大争议的。3美国法院在司法实践中，也已经开始对这种越来越倚重转换性使用的做法提出质疑。比如美国第七巡回上诉法院在Kientz案中认为：“排他性地问询使用是否为转换性使用不仅替代了《美国版权法》第107条列出的要素，也否定了第106条第（2）款中对著作权人衍生作品的保护”。4所以Kientz案中采用了《美国版权法》第107条中列出的“四要素”来对合理使用进行判断，而没有在第一个要素“使用目的”中对使用进行是否为“转换性使用”分析。5第二，转换性使用主要分为内容上的转换和目的上的转换。有学者指出，两种形式的转换对于现在的合理使用原则均是非常重要的。6还有学者认为，“转换使用衡量的重点不在于内容上有多大变化，而是在于使用目的上有多大的改变，转换性目的是转换性使用的根本性标准”。7至今，对于内容转换和目的转换对合理使用目的的判定存在何种影响在美国法院和学界中尚处于探索与讨论阶段，暂无定论。鉴于美国以转换性使用为合理使用判定核心的司法判定标准目前尚存争议，全盘照搬是不科学的。第二，假设我国在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有转换性”作为合理使用目的的司法判定条件，并且在其他条文中规定“转换性使用不得替代原作品既有和预期的著作权市场”8来加强对作者著作权的保护，这样的立法依然存在问题。具体而言，因为此处讨论的是兜底条款下转换性使用是否应该或为其他情形下合理使用目的的法律适用判断标准。当原作品著作权人具有我国著作权法没有列举出来的公益目的且使用者未对内容更改的使用也具有相同的没有被法律列举出来的公益目的时，转换性使用将会因为使用目的、内容的与原作内在的目的、内容相同而将此种使用排除在合理使用之外，这是不合理的。原因在于“使用具有转换性”的重点在于强调“新”，而其却忽略了构成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美国最高法院在Campbell案中承认，戏仿之所以对转换性价值有一个明确的主张，是因为其存在的社会利益（socialbenefit）。9Campbell案中对于合理使用目的因素中转换性价值的判定的基础就是社会公益，即戏仿可以使得人们行使言论自由，如同评论和批评一样。0美国第二巡回上诉法院在其2018年的判决中对于使用目的要素下转换性使用分析的关注点也在于是否存在批评、评论或者使得用户可以以一种更方便有效的形式获得内容信息，而非进行原告、被告使用目的的对比。1在我国法院的司法实践中，即使曾有法院在上海美术电影制片厂一案中引入了“转换性使用”这一概念，判决书中在分析如何发生目的转换之后，还是把最终目的落在了“为了说明某一问题的情形”这一社会公益目的上。2所以，转换性使用存在的最实质以及最真实的考量应当是社会公益。社会公益赋予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最为本质的立法理由。例如，我国著作权法中尚没有把戏仿列为合理使用目的之一，假设“戏仿”被法官认可为其他情形下合理使用的目的，又假设原作也存在戏仿的目的且使用者在使用时对内容未加改动，如果以“使用具有转换性”为标准，则该种具有社会公益目的的使用会在第一步，即是否为合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。这种立法设置将其他情形下的合理使用目的局限于对比前后作品的使用是否存在内容和目的上的改变，这种对比不仅耗时耗力且存在不确定性，最重要的是其忽略了“社会公益”才是合理使用背后判定的实质基础。“转换性使用的优势更多体现在对合理使用条款价值判断基础的调整，并为涵盖数字时代的新兴作品方式提供合法性基础，但如果对转换性本身不加限定，其外延的模糊性将导致合理使用的扩大和滥用。”3目前，美国还处于对转换性使用这一概念的探索过程之中。我国作为成文法国家，立法时不应当把如此具有争议性的概念引入著作权合理使用的法律适用规则之中。应当究其本质，以“社会公益”为兜底条款中合理使用目的扩张的司法适用判定标准。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社会公益目的”究竟该如何界定呢？3.兜底条款下“社会公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社会公益目的”，必须要回到合理使用设立背后最实质的原因上来。上文已提到，著作权法立法的根本目的是保护社会公共利益。自1710年《英国安娜女王法案》以来，著作权法中彰显着社会公益原则。著作权法赋予著作权人排他权利的同时，不能损害使用者权益及其代表的整体社会利益，合理使用作为立法者所提供的制度供给，用以平衡各方利益，所以合理使用的产生是出于保护社会公益的考虑，社会公益是合理使用目的中应当被考虑的本质因素。关于合理使用目的下“社会公益目的”在司法判定中概念的界定不宜过大或过小，应当具有其合理性，以免打破著作权法框架体系的平衡。通过对美国和我国关于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下几种为普遍被认可的“社会公益”目的：批判、评论、新闻报道、教学、科研、学习、介绍、说明、国家机关执行公务等。可以看出，以上的使用目的均可以满足两种目的，即文化传播和促进文化发展繁荣的目的。不过在以上的使用中，通常是为了实现一个主要的社会公益性目的而附带产生了文化传播这一效果。“文化传播”可以促进文化繁荣，那么如果使用者主张自己的使用是为了实现“文化传播”这一目的，是否符合合理使用的目的中社会公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因为，基本所有的著作权侵权行为都可以附带地促进文化传播。无论使用者实际上是否具有其他被认可的社会公益性目的，其都可以在被控告发生侵权行为时宣称自己的使用具有“文化传播”这一目的。合理使用既不要求使用者获得使用许可，也不要求使用者支付对价，可以说是层级较高的一种著作权保护的例外，其对于著作权人权利的限制也是比较大的。因此在制度设计上，允许合理使用成立的目的应当是具有“强大”社会公益目的的使用，而不仅仅是单纯具有文化传播目的的使用就可以主张自己的使用符合合理使用目的的判断标准。合理使用目的中的“社会公益”目的，应当包括为实现言论表达自由、科研自由、为实现国家政府职能、为“保障公民的知情权”4、为实现加深对文化的学习和理解及为帮助障碍人士等的目的。这些目的的使用，既可以满足其本身需要实现的社会公益目的，又能在很多情况下附带实现文化传播目的，可以理解为应当在合理使用目的中被认可的具有叠加作用的强大社会公益目的。虽然文化传播是受著作权法鼓励的，但是著作权法的终极目标是对社会公共利益的保护。当所有兜底条款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化传播目的而进行合理使用的抗辩时，合理使用目的的设立将毫无意义，司法机关对合理使用的认定工作量将暴增，创作者的积极性将被严重挫伤，权利人的私权会受到严重挤压，如若此时再无法对使用范围和市场影响作出明确严格的规定，著作权法上的平衡必将被打破。著作权法制度设计的美感在于平衡之美，所以在合理使用规定中，应当认可的是那些具有强大社会公益目的使用行为，而那些会严重打破平衡目的的行为，则不适合出现在著作权合理使用兜底条款的判定范围之内，“文化传播”在此就应当被排除在外。如今，数字化技术飞跃式的进步极大地降低了创作成本，过去单纯的消费者（consumer）已经发展为“生产消费者”（prosumer），而这种用户热心参与的再创作在很多情况下不在我国合理使用目的的范围内，正是增加兜底条款后需要讨论的目的情形。其中的同人小说（fanfic）和用户拼接重混视频，虽然未必含有评论、批判等目的，但其是以表达自己的思想为主要目的。这种目的的使用可以满足“言论表达自由”这项社会公益目的的需求，且有助于产生文化传播的效果。在侵权行为认定时，立法上应当使得“生产消费者”含有“表达自己思想”的这种具有叠加社会公益效果的目的合法化。另一应当在合理使用目的立法上合法化的使用目的为“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看。Authors案主要从目的转换来进行分析，但本文认为该两种目的最终能否被纳入合理使用目的范围需要考量其具有的社会公益性是否强大。Google图书和TVEyes的搜索服务，均可以让使用者从海量的作品中方便、高效地寻找到自己感兴趣的资料，可以让公众更好地“学习和研究”知识。搜索后伴随的片段观看功能则可以让使用者更精准地定位到自己感兴趣和需要的信息5，这种利于公众更高效进行学习研究的使用目的还伴随着文化传播的效果，无疑是具有强大社会公益目的的。因此，以“学习研究”为合理性基础，包含“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看的使用目的符合兜底条款下社会公益目的的要求，但对于此两种目的下的使用程度和市场影响还应在立法上作进一步规定。综上所述，合理使用目的的法律适用规则中应当增加“其他情形”为兜底条款，并把是否具有社会公益目的作为判定条件，且明确指出文化传播目的在此处不被包含在内。所以对合理使用目的法律适用规则第三种扩张路径的立法建议为：增加兜底条款，法条描述为“其他具有社会公益目的的情形，文化传播目的不在此列”。

三、关于合理使用目的法律适用新规则制度设计的立法建议

总结上文可得，扩大著作权合理使用目的的法律适用规则是合理且必要的。通过对三种合理使用目的法律适用规则扩张路径的具体分析，本文在立法上对于我国现行合理使用目的法律适用规则提出以下三项具体建议。第一，增添“包含”为合理使用目的描述的限定词语；第二，创设新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”为合理使用目的的兜底条款，并且以“是否具有社会公益目的”作为判定条件，且明确指出文化传播在此处不被包含在内。第一个立法建议解决了关于合理使用目的的法条表述含混不清的问题，其明确了在公益性使用中包含了商业性使用的情况下只要具有合法目的且符合其他要件，不会因为其具有商业性而被合理使用拒之门外。这种更改既可以让合理使用制度更好地服务于其所创建的最根本原因，也为司法判定提供了更为明确的目的判断标准，还能够更明晰地为使用者们的日常使用提供指导。关于第二个和第三个立法建议，从表面上来看，第三个立法建议貌似已经包含“增加合理使用制度具体目的”的效果。但实则二者还是有区别的。第二个立法建议中提到的“增加合理使用的具体目的”也是有其特殊功效的。《美国版权法》第107条虽然设定了判断合理使用的“四要素”，但是其序言部分也详尽列举了合理使用的具体目的情形。而新增合理使用目的的具体例子并不是毫无用处，通过立法机关论证后新增出来的这些被普遍认可的新的合理使用具体目的，可以指导法院进行合理使用的司法判定及侵权判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有稳定性。另外，“这种列举可以抵消完全开放模式的弊端，为权利人和使用人提供指引，降低法律行为的社会成本”，“留给社会公众更多的可预见性”6。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者们也会更加思路清晰地对著作权作品进行使用。随着时代的发展，未来一定会出现新的使用类型可以实现社会公益目的。对于新合理使用目的提炼后类型化的增加，必当是审慎的。立法机关应当进行严格的政策考量，司法机关应当总结其以往司法实践中的案例，专家学者和社会也应当积极地发表意见。在此基础上提出的合理使用新目的，将会使得法官对于合理使用的审判更有效率且更具确定性。这种对合理使用目的类型化的梳理，“也符合我国承袭欧陆著作权法的历史传统”7，更为符合我国的司法实践环境和立法惯例。只有当我国关于著作权合理使用目的的法律适用规则更具动态性、前瞻性、稳定性时，其才可以更好地为实现合理使用的终极目标服务。以上三个建议，皆是本着公益性、公平性、合理性等原则提出的关于合理使用目的扩张的法律适用规则制度设计，使得合理使用的目的能够进行科学合理地扩张，从而在新时代下维护著作权平衡，也能够促使法官作出高效、统一的判决，从而满足公平正义的要求。结语：对美国著作权合理使用拓展原则的适当吸收“无论是美国法、中国法还是国际法都承认，对著作权法所赋予作者的垄断控制权给予一定程度的限制是必须的”。8著作权合理使用作为限制著作权人权利的一项重要原则，其目的在于平衡作者、使用者与社会公众这三者之间的利益，是著作权法不可或缺的一部分。随着著作权保护范围逐渐扩大，也应积极考虑在合理使用制度设计上进行相应地扩张，重塑和扩张合理使用的目的的法律制度设计存在正当性。本文提出的关于合理使用目的扩张的立法建议，“是立法对社会多样性和技术进步的回应”。9希望法律的调整能够为司法判定和侵权判定提供更为科学、合理的法律适用标准，也使得用户对其创作行为的法律效果更具有预期性。合理使用原则中不单只有使用目的这一个考量方面，著作权是否侵权的司法判定应当是多种考量因素的综合分析。美国著作权合理使用提出“转换性使用”的判断标准饱受质疑就是因为法院在司法判定过程中过分注重对于使用目的因素的判定，相对而言忽略了其它的判定因素，致使著作权权利与限制之间存在很大的失衡危险。近年来，美国的法院也开始重视对于其他要素的考量。TVEyes案^0中，美国第二巡回上诉法院就不再以证据不足为由逃避被告使用对于市场影响的分析，而是认为“TVEyes商业模式的成功证明了消费者愿意为搜索和浏览电视片段支付费用”，说明“存在着一个令人信服的可利用的市场”。这种法院更主动地对著作权人市场影响进行考量的情况，也有助于解决转换性使用滥用带来的谜思。我国应当以此为鉴，当合理使用的目的被扩大之后，如何科学地限制或界定合理使用的方式和范围，不至于合理使用原则因扩张得过宽而严重损害著作权人的利益是接下来我国著作权法应当解决的重要问题。未来，关于著作权合理使用的探讨还将进行，不断发展的电子信息时代对合理使用边界的划分和平衡提出的挑战仍将继续，而中国著作权合理使用制度的发展之路也会永不停歇。

立法效果评估就是由立法机关专门委员会、有关政府部门、人大代表、社会公众、专家学者等机构和个人对现行立法在实施中的效果进行分析评估，最终形成评估报告报立法机关，然后再由立法机关针对立法缺陷及时加以矫正和弥补。近两年，地方立法机关相继启动立法效果评估工作：2004年，云南省人大常委会选择邮政条例、广播电视管理条例、农村土地承包条例这3件地方性法规，开展了以“透过实践看得失”为主题的“立法回头看”活动；今年7月，福建省人大常委会对两年前制定出台的《福建省青年志愿服务条例》实施情况和社会效果进行全面调查评估；日前，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》的立法效果评估工作正在有序进行，对它的评估工作将持续到年底。以上立法效果评估的启动与实践对推进地方立法工作的科学化水平和立法过程的健全完善，无疑具有积极意义。

我们知道，立法的目的在于通过实施法律，有效地约束和规范社会生活。因此，法律实施的效果是检验一部法律是否具有科学性、是否被公众普遍遵守和认可、法律本身及实施环境是否存在问题的基本标准。我国现行立法制度一直高度重视立法后的检查监督制度，比如任何机关、团体和个人都有权对立法提出意见和建议的立法监督制度，以及立法机关经常进行的执法检查制度等等。但它们关注的都是立法后法律实施状况的某一个方面，并不是对某部法律法规从制定到实施各个环节的综合总结评价。通过立法效果评估，全面、系统、客观地掌握法律实施情况，即对法律法规进行系统的立法效果评估，至今还是一个法律空白。据报道，上海市人大相关负责人表示，目前上海共有180多部地方性法规，但一直没有做过立法后评估，成为“以往立法中比较忽略的一块”。如今，立法效果评估的启动将有助于完善立法环节，提高立法质量，填补立法评估制度空白，从理论到实践都具有重要的现实意义。

其次，立法效果评估是促进立法观念转变的一项具体措施。自觉摆正位置，主动查找问题，让执法者和人民群众给立法工作者提意见，从而总结立法工作经验，检验立法工作得失，并深化对科学发展观、群众观、实践观的认识，强化为民立法、立法为民的思想，这对提高立法工作的针对性、可操作性都具有重要的实践意义。事物发展规律告诉我们，任何一部法律法规都不可能天衣无缝一劳永逸，随着立法背景时过境迁和法律实施外部条件不断改变，不少问题与不足在长期的法治实践中必然会暴露出来。没有法治至上的决心诚意，恐怕是不敢贸然评估的。从此意义讲，以上三地人大的立法效果评估也体现了立法机关实事求是的务实态度和自我否定的可贵胆识。

再次，立法效果评估以实证调查为基础，可为法律法规的立、改、废提供实践依据。任何时候立法本身都不是目的，立法的根本目的在于实施法律，在于使法律符合民意，在于法律法规能够有效地约束和规范社会生活。因此，法律实施的效果是检验一部法律是否具有科学性、是否被公众普遍遵守和认可、法律本身及实施环境是否存在问题的基本标准。而这些情况必须通过“立法后评估”才能够全面、系统、客观地掌握，即立法效果评估能够对诸如法律制度是否合法合理、是否维护了公平正义、是否保障了人权秩序、是否产生了应有效益、是否需要废除抑或继续保留完善之类问题作出回答。立法机关在此基础上对产生偏差者进行纠偏矫正，对出现漏洞者打上“补丁”，对不够周全者进行修订完善，对不合时宜者及时撤销废止，以便有针对性地改进地方立法工作，同时还能够进一步分析取得成效的原因，从而总结出立法工作中带有规律性的成功经验，从而实现依法治国的与时俱进。