立法价值范文10篇

摘要:在现今中国立法体系中，地方立法有着举足轻重的地位，其最终所形成的法律文本反映着当地立法机关对法律创设、实施过程、权利义务分配的价值追求和判断，担负着为地方政治、经济、文化建设制定标准的使命。地方立法工作是否科学、民主、准确以及地方立法质量的优良对中国法治建设影响深远，所以地方立法必须严格按照理性的立法规则来指引，从而实现一部地方性法规能真正追求公平、正义的社会理想和社会目的。

关键词:地方立法;评估;价值

一、我国地方立法后评估制度现状分析

我国的地方立法后评估制度于2004年正式确立，在实践过程中，已有十几个省、市制定了适用当地的立法后评估规定、立法后评估细则等法律规范性文件，试图通过制定一系列相关技术性较强的评估标准来引导和提升地方立法的质量水准。但是由于中央统一领导下的两级立法体系对地方立法权限的限制存在着一些严格和苛刻，地方权力机关仅能停留在有限的地方性事务立法权限上进行立法，涉及地方管理事项较多，对可能触碰刑法、立法法等地方立法权限边界则很少进行探索和创新，所以地方立法后评估的空间也在一定程度上受到挤压。根据所掌握的数据来看，我国地方立法后评估目前基本由以人大常委会为主导的法规评估型和以政府为主导的规章评估型组成。同时，我国还尚未形成适用各地方统一的、完备的、科学的地方立法后评估指标体系和地方立法后评估技术参数，各地方的立法后评估指标体系因为评估主体所选择设定的评估价值指标不同而有所不同。由于更加完善、客观的地方立法评估标准体系没有建立就会导致评估标准难以进行定量化分析，同一标准最后往往出现了不同的内涵，缺乏稳定性。［1］所以在实践中，各地方评估后活动发展并不平衡，评估过程中对标准的运用也不一致，除了以上海为代表的人大常委会为主导的法规评估型和以广东省为代表的政府为主导的规章评估型，还有针对个案所进行的地方性法规评估。另外，各地方所制定的立法后评估制度也大多是立足于本地经济发展现状、文化民族特色，大多是参照立法法针对当地法律文件中的条文进行位阶性、框架性、逻辑性、技术参数的评估。以包头市东河区人大常委会2016年8月1日开展的《包头市城乡规划条例》立法后评估为例，其评估的内容中就包括“条例”的有关法条规定是否符合内蒙古自治区实际、是否具有地方特色;“条例”有关条文是否存在与现行法律、行政法规以及国家有关政策的规定不一致的问题;“条例”修改或者废止的建议等内容。这种评估制度虽符合实际，但这种评估体系并不能全面反映出当地立法中的实用性和具体操作性，照搬照抄多，模糊性强、针对性少，导致各地各层级重复立法后评估现象频繁。［2］最后，我国立法后评估程序还不十分完善和规范，由于立法后评估一定是对已经生效的法律性文件进行评估，其必然应由很多客观标准、具体步骤、实践环节等构成，从而才能保障法律、法规真正实现立法者想要追求并达到的预期效果。但是，根据所掌握的数据来看，国家机关主导型立法后评估缺少社会大众民意的数据统计，仅停留在内部评估层面，影响评估结果的公正性;社会主导型立法后评估往往缺少相应的公众启动议程、评议平台和途径等。［3］

二、国外地方立法评估制度现状分析

立法后评估制度在国外相关立法理论和实践中已相对成熟，其最早产生于美国科罗拉多州的“日落法”，这一法律文件明确当地法律性文件的评估日期，该日期一到，这一法律性文件就需要得到立法机关的再次批准，如批准不通过，法律性文件便会失效，由此开创了立法后评估制度。当然这一制度最初采用的是政府绩效预算评估模式，后又逐渐演变成SMART模式，即采用明确的、可评价的、现实的、有时限性的综合标准来考核立法的质量，近几年美国立法后评估制度还引入了5E标准，重视和推崇公民满意度标准。随后英国、德国、韩国等国纷纷效仿并在本国相继展开有关公共政策法律实施效果的评估活动，以期对其立法目标的实现状况、法律执法成本等内容进行定期评价来考核立法质量，进行进一步修改和完善。例如，在英国，国家审计署运用3ES标准对法案的实施情况进行考核，3ES和美国的5E标准很相近，二者都关注法律的预期效果与实际实施效果之间的比例关系，尽可能通过量化手段对法律实施过程中的各个阶段进行全面综合评估，当然英国更注重环境和企业评价态度。在德国，立法后评估更强调过程性评价，涵盖事先评估、事中抽样跟踪评估、事后评估等阶段，其中对事后评估又采取了成本效益效应、规范可接受性标准进行考核，这样在肯定法律法规积极作用的同时又注重了法律法规的实施效果和对社会所产生的副作用，从而提高德国地方立法成本的利用率。在日本，立法后评估着重于人民大众的满意程度，选出民众息息相关的条款进行评估，标准立足于社会生活现状中的都市基础设备、垃圾废品再利用、老年化等11个领域229个评估指标，对地方法律实施中效果进行评估，来决定法律文件或法条的修改、废止。与国外立法后评估制度相比，我国在理论与实践方面都略显单薄，评估标准差距也很大。所以，有必要在实践中结合经验教训，进行积极探索，借鉴国外立法后评估制度，构建我国地方立法后评估标准体系。

摘要：随着人类进入到风险社会，刑法体系开始发生了转变，开始由罪责刑法到安全刑法转变。这样转变就需要刑法立法及时的转变并改革创新。更需要指导刑事立法的刑法价值观进行重新的定位。安全的刑法应该以刑法作为基础的价值取向，在立法实践的过程中应妥善协调其与效益、自由、公平价值及刑法谦仰性间的关系。正确的引导刑事立法合理应对风险社会的挑战。使人们在风险社会下有法可依、有法必依，正确规范自己的行为习惯。

关键词：风险社会;刑法;价值观念;立法实践

一、前言

目前，在风险社会的条件下，加大了人们对社会生活的不安全感。重大责任事故、食品药品安全及环境污染等事件折磨着大众的神经。针对社会上存在的各种不确定危险，国家应该以更加积极的姿态来承担风险管理的职责。刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，需要其发挥自身保障人类安全的职能作用。因此，刑法是保障社会稳定、人民安全的重要保证[1-2]。在风险社会下，刑法的价值观念需要得到进一步的明确，刑法的立法在价值观念上需跟上时代的步伐。刑法价值观念的重构具有重要的现实意义。

二、风险社会的特点分析

对于风险社会来说已经不局限在社会学及哲学的领域，风险社会触动了社会制度构建的基本模式。与此同时，对应的引发了法律制度的变动。风险社会有其自身的特点。首先，风险社会中的风险不同于危险。风险社会预示着人类已经创造了一种文明，在这种文明中，人类依据自身的决定所为各种活动的后果具备着可预见性。基于这种特点，人类可以控制原来不可控制的事情[3]。依据风险创制出对应的制度。风险对于社会来说既是一种积极的推动力也是一种威胁。其次，风险社会不仅局限在现代科技造成的地区性以致全球性的生态及环境问题。与此同时，还涵盖着现代社会结构的变化，致使生活形式发生改变。再次，在现代社会中，风险与前现代社会相比严重的多。他们通常具有反事实的性质，实际的发生性较小[4]。对于文化意义的理解风险社会事实上并没有增多或加剧。只是被意识及观察到的社会风险增多。风险社会具有高度发展、广泛关联及复杂系统的特征。风险社会作为现代社会显现出来重要背景向刑法秩序维护的技能与自由保障技能冲突。风险社会相关联的刑法基本理论所立论的基本立场[5]。风险社会有其自身的显著特点。

历史的法与现实的法的妥协价值

我国刑法但书的规定，对于克服历史的法自身属性上的缺陷具有重要意义。处于历史当中的有效规则，其规则的形成与规则的适用在基本一致的情况下，又不断的表现出矛盾的一面，实际上就是历史与现实的矛盾，即历史的法与现实的法相妥协。任何法律的规定可以是暂时不变的，但任何一个刑事判决都是历史的、具体的，不断丰富着变化着法律条文的含义，“犯罪圈”就像一个气球一样是一个可大可小的范围，这个范围总有一定的可承受能力，太大就会爆炸社会就会承受不了，太小又不足以支撑这个社会的正常秩序;同时又像一个人的胸腔，随着人的呼吸而上下起伏。用这两个形象地比喻能很好地说明两个问题:一是立法上的犯罪圈必须不能超出社会的可承受能力，它是应然的形式存在，二是司法上的上的犯罪圈明显地受刑事政策制约，它是实然的存在。无论是成文法还是判例法，都是对过去的行为依过去的观念所作出的理性评价所留下的规范体系，这些规则一旦被确立就具有了法的效力，而社会生活的变化和复杂多样不断丰富、变化着静态规范的实质内容。法律是所有专业中最具有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的，最“依赖于往昔”的学科，他遵从传统、先例、谱系、仪式、风俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。它怀疑创新、断裂、“范式转换”以及青年的活力与性急。［4］这些话充分表明了历史的法与现实的法有其矛盾的一面，而我国刑法犯罪概念的但书规定对于这样的妥协，尤其是根据不同的社会形势制定不同的刑事政策提供了立法上的依据。成文法与判例法虽然在很多方面存在重大差异，但在规范的适用上都是在遵循着法的精神，普通法的某些规则对于成文法的司法适用有重要意义。成文法本身在制定的过程中也尽可能的考虑到了这些因素，我国刑法第13条但书的规定就是一个明显的体现，但书中很多量性要素体现出某种“未来特点”，是立法解释与司法解释不能完全胜任的，必须依靠法官释法。例如我国刑法分则规定的很多“情节严重”才构成犯罪的，其情节是否严重的判断是现实的、具体的判断，要结合每个案件的具体情况来把握，尤其在损害结果上没有或不可能有明确量性要素规定的前提下，行为方式的恶劣与否以及主观恶性的强弱都是情节是否严重的重要因素，这时法官的自由裁量权表现得最为明显。

协调情与法的冲突

在某些特殊的情况下，当情与法发生冲突时，司法者不得不服从于一般人的情感判断，同时也服从了自己的情感判断，这时但书表现出其积极的作用。当法律的管理者(警察、检察官、法官)在特定情形下以超然的“冷漠”的态度作出了与一般人对此特定情形的情感判断完全不同的结论时，就会出现两种情形，(1)要么是我们的法律在此特定情形下变得冷酷无情，而认为我们的法律不是一个良好的法律，发现法律自身出现了问题，当然法律的管理人因迫于政治国家的需要判决的结果同时也可能违背了自己的情感，这时他们自己都厌恶其所作出的判决;(2)要么是一般人受到了错误信息的误导或对此情状做出了不正确的评价，例如近2010年发生的李启铭案件，由于社会大众的仇富心理，普遍认为判决不公。1986年发生在我国汉中的首例安乐死案例，1991年4月汉中市人民法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的两个被告人作出了“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级人民法院维持了一审判决。［5］这个案例的判决引用的法律依据就是我国刑法第13条但书的内容，这一案例的判决结果使得这一规定在我国的司法实践中行为虽然已经符合我国犯罪构成的全部要件，但根据案件的特殊情况仍然可以引用但书的规定出罪，这个判决后来受到了我国众多学者的批评，批评的焦点不是判决的结果，而是支持判决的理由。有学者认为安乐死是一种正当行为，在我国其并不是合法行为，引用但书来支持无罪判决的理由，似乎不是很恰当，在立法上积极承认安乐死的国家是荷兰，现在比利时也有类似的表现。1993年荷兰以修改《死尸处理法》的方式，通过了世界上第一部承认积极安乐死的法律，此法要求安乐死必须提交申请的义务，大部分国家安乐死并没有合法化，学说上日本学者一般认为安乐死非罪的条件是:(1)病人面临死亡，出现现代医学的不治之症;(2)存在不能忍受的巨大痛苦;(3)为缓和病人的痛苦目的实施的;(4)病人意识清醒应有其真诚的承诺或嘱托，没有意识应得到家人的同意;(5)原则上由医生来实施;(6)方法在伦理上是妥当的，［6］因此，我国司法中安乐死的行为在根据但书出罪的时候，其“情节显著轻微危害不大”应符合这些条件，不能一概的出罪。

追求实质合理性

(一)但书对形式合理性的突破正如上文所述，在司法实践中，很多行为按照我国传统的犯罪构成理论评价应该入罪，但为什么没有入罪?在许多行为因事实上没有犯罪道德上的习惯或存在符合一般法律的理由而不符合刑法的场合即是如此，例如没有抚养权的父母一方对孩子的绑架行为，欠钱不还公然强制取走债务人相应财产的行为，婚内强迫性的性行为，私人提供劳务服务代买车票收取费用的行为(似倒卖车票罪)，不是罪犯的犯罪嫌疑人的脱逃行为，拒不执行实质上错误的判决、裁定行为，秘密取回他人盗窃自己的财产行为，强制抱回别人收养自己孩子的行为，家长对孩子的信件进行检查的行为，私人对犯罪嫌疑人的临时羁押行为等等，这时，司法者会不自觉地想到但书的规定。对这些行为，我们站在客观法益的侵害说的立场来分析这一问题，上述行为对刑法保护的法益侵害因存在正当理由而使得“可罚的违法性”程度大大降低，实际上是有正当理由时对法益的侵害已经是否小于国家刑法所保护被侵害法益的最低程度(上述存在正当理由的法益侵害程度A＇＜刑法所保护被侵害法益的最低程度A)，如果小于则属于但书的情况，此种推理是假设在刑法的每种违法的行为类型都存在启动刑罚(在我国又可以被称为具有刑事违法性)所要求的最低法益侵害程度的前提下，实际上是否存在呢?答案是显然的，只是它的存在形式不是数字形式，而是抽象语言所描述的法律模型，这个确定的标准罗克辛说一般是不会出问题的，这与我国刑法但书的规定要求刑事立法定量是一致的，这种明确性可分为两种情况:首先是刑事可罚性条件的明确性，要求首先是刑法条文的合宪性的规定(因为法治原则的基本要求就是法律要具有明确性，不具有明确性的法律被认为是违宪的，人们将不知道什么是违法什么是合法，在刑法上尤为重要)，其次是那些需要做“价值的补充的概念”，如强制猥亵、侮辱妇女罪中“猥亵”与“侮辱”即是，他指出“只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，或者能确定一个核心的意思领域，并且原文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限，那么这个刑法条文还是充分明确的”;［7］二是犯罪后果领域中的明确性原理，他认为这个标准依赖于刑罚的框架。显然用大陆法系的犯罪构成要件理论，正当事由是阻却违法的情况，然而我国的犯罪构成理论正当事由阻却的是那个要件或哪些要件呢?似乎我们的构成要件没有这种功能，只是依赖于法律的规定，我国刑法理论将正当化事由称为排除社会危害性行为，较近出版的某些教科书称之为排除犯罪性行为，排除社会危害性行为不是在犯罪构成体系内论述的，因此，属于但书的情况，排除社会危害性行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后进行论述。［8］这种情况前苏联学者特拉伊宁也并未说明正当事由为什么没有在犯罪构成内论述，陈兴良认为与社会危害性不是犯罪构成的要件有关，［9］也就说我国的犯罪构成要件反映的只是法律的形式合理性的逻辑法则，由于我们没有相信定量的立法形式会完全的揭示出行为的社会危害性属性，因此，就有了但书为追求实质合理性而设计的立法规定。我认为上述谈到的正当事由不是大陆法系中谈论的正当化事由，实际上是“不具有可罚的违法性的正当理由”，用法益衡量的标准完全能够解释的通，可见，可罚的违法性理论与正当化事由的本质区别在于“正当化事由的行为本质上没有危害性，而可罚的违法性在于有危害但不够刑事处罚”，因此，上述的正当理由是不具有“可罚的违法性的正当理由”。(二)但书的非犯罪化功能———受刑事政策影响但书的非犯罪化功能受刑事政策影，但书在追求实质合理性方面的另一个功能就是其具有非犯罪化的功能。非犯罪化是最早在英国出现的一种社会现象，时间是1957年，是一次法律上的革命，是人们从传统的社会观念里争取自由的一次运动，如自杀、同性恋行为、赌博、近亲相奸、出版淫秽书刊等属于道德与无被害人的行为的犯罪从立法中加以排除，随后在西方很多国家由于相似情况而展开了这场法律上的革命，重要原因在于他们的犯罪圈过大，非犯罪化经过长期发展已分化为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。“中国不宜提倡非犯罪化，从立法论上是正确的，但从司法论上仍然存在一个非犯罪化的问题。”［10］在我国的司法实践中，因为有但书的立法规定，以及轻微的危害行为可以免予处罚的规定，司法上的非犯罪化确实大量存在，其受刑事政策的影响甚大，也为特定的刑事政策的制定提供了立法上的依据，这里仅举两个刑事政策。1．宽严相济的刑事政策。其和惩办与宽大相结合的刑事政策如出一辙，但惩办与宽大相结合的刑事政策在1997年的刑事立法中对作为原刑法的第1条的内容予以删除，虽立法者并没有否认其仍是我党与我国的基本刑事政策，但实然上已被架空，在周期性的“严打”政策之下，实际上我国有重刑主义的倾向，使这一政策处在应然的地位上，2006年最高检与最高法向全国人大作的工作报告中特别的提到了宽严相济的刑事政策。一般将其理解为“轻轻重重”，就是对轻微的犯罪轻罚甚至可以不罚，对严重的犯罪从重处罚。我国多年的“严打”的经验告诉我们其不是长治久安的良方，只是不得已的下下之策，所以应认识到新时期提出的宽严相济刑事政策的长远意义，尤其是我国现正处于世界性的金融危机爆发时期，失业人口增多、社会结构性失衡等不稳定因素增多，社会治安形势最近表现出了不容乐观的局面，财产性犯罪增多，对于轻微的财产性犯罪可以考虑用行政处罚手段解决，但不应用劳动教养的措施，这些人本因生存艰难不得已犯罪而后被宽大处理，会消除对国家的抵触情绪。2．未成年人犯罪的刑事政策。我国一向对未成年人犯罪从轻处罚的原则，那么对未成年人的轻微犯罪可以考虑对其实施司法上的非犯罪化，比如14周岁学生抢劫其他同学少量财产的行为，未造成人身伤害，最高人民法院的司法解释就做了无罪处理。可见，此时但书已经突破了“情节显著轻微危害不大“的范围，具有在刑事政策的指导下实现司法上的非犯罪化功能。

摘要:在推动法治国家建设的过程之中，我国的法律体系越来越完善，法律基础的稳定性也不断增强。在这样的现实条件之下，学术界和理论界将理论分析与实践研究相结合，开始立足于国家法治建设的实际情况进行探究，以期为推动我国立法质量和法律水平的提升提供一定的借鉴。作为我国法律体系中的重要组成部分，民商法在市场经济改革的过程中备受关注，民商法中所包含的内容和形式非常复杂，在对其进行研究的过程中必须要了解具体的价值取向。对此本文以民商法为分析对象，了解这一法律中的价值取向异同，以此对我国民商法的优化以及法律机制的完善提供一定的借鉴。

关键词:民商法;价值取向;立法影响

一、引言

价值取向主要是指，个人在面对社会环境冲突和各种矛盾关系的过程之中所采取的行为态度和价值立场。因此价值取向对个人的社会实践和社会化有着关键的作用和价值，如果站在法律的角度对价值取向进行分析，那么主要以立法价值为主体，对于立法价值来说，在实践应用的过程之中涉及两个层面的含义。首先，在完善相关法律法规时国家需要严格按照律法的具体要求，分析前期的立法目标以及后期的社会效果，保障立法制定的合理性和科学性，更好的完成不同的立法期望。其次，在制定法律法规以及落实后期的法律执行过程时追求不同的价值目标，当各种价值目标产生矛盾时，必须要以最高价值取向作为实质的选择标准，保障价值取向的正确性和合理性。其中法律目标是价值取向的重要组成部分和决定因素，只有结合法律目标的具体条件和相关对策，才能够体现价值取向的正确性和有效性。

二、民商法价值取向分析

(一)民法与商法的内在联系与差异性。民法与商法相互联系，相互影响，属于你中有我，我中有你的关系，如果站在法律精神上对两者进行分析那么不难发现，民法和商法的法律根源性是一致的，但是在具体内容和价值追求以及调整对象上存在一定的差异。在对两者的内在逻辑联系进行分析时可以看出，民法和商法主要以平等主体的权利义务为核心，结合具体法律范围的相关范畴实现紧密的配合，共同构成完善的司法体系。另外在法律力度上，民法和商法对现有的市场主体进行有效的保护，维护社会个体的自由，积极的提供不同的法律指导和法律保障，保障基本价值的统一性和完整性。对于商事主体来说，在产生商行为时可以严格按照民法主体制度的具体要求和相关规定，和实践过程中的操作原则进行相应的优化升级，商事主体的行为只能够以民法主体制度规范为核心。商法并没有结合物权债权的相关内容提出明确的界定，在对物权和债权进行规定和研究时也可以直接在商法上进行使用，民法可以积极的借鉴商法的具体内容和形式构建完善的管理制度和规范。相比之下，商法则立足于民法之中的具体原则和相关的操作规范实现法律法规的完善化和实践化，体现法律的指导作用和价值。由此可以看出商法民法化和民法商法化的趋势非常的明显，两者相互促进，相互影响，为我国市场经济的稳定建设和商品经济的发展提供更多的机遇和借鉴。除了存在许多的相同之处外，民法和商法也有根本性的差异。首先两者的立法价值取向有所区别，民法主要以公平优先为依据和前提，积极的兼顾其他方面的利益和效益，商法则严格按照盈利的具体性质不断提高效率和质量，保障速度和效率的提升，更好的体现效率优先的原则和作用价值。其次，两者的调整对象也有区别，商法主要以不同商事活动中所参与的各类主体为依据，了解其中的财产关系，更好的突破传统法律管理模式所存在的不足。民法所涉及的调整对象比较广，涉及不同的人身关系和财产关系，大部分主要以民事关系为主体，因此需要采取不同的策略和手段协调多方的利益和关系，为和谐社会的建设提供更多的指导。所以，两者在协调不同关系所采取的调整方法有所区别，商法严格按照严格主义和强制主义的具体内容，采取针对性的行销策略，主动体现不同的主体价值和要求。民法则能够站在当事人的角度充分考虑当事人的合法权益和价值，在等价有偿和平等自愿的前提之上采取恰当的策略和手段［1］。对于市场经济的主力来说，所涉及的内容和形式比较复杂，这也就决定了商法只能够采取严格主义的策略规范不同的内容。如果以主体范围对民法和商法进行分析，那么两者的差异也比较明显，民法所涉及的主题范围比较广，不管是人身关系，组织财产关系还是法人公民关系都可以立足于民法的具体条件进行相应的调整，相比之下商法的限制因素比较复杂，这一法律只能够以从事商务活动的主体为原则，因此存在许多的局限性。最后，民法和商法的责任制度存在差异，民法直接以过错原则为切入点，了解不同的违约责任和侵权责任方法，商法则直接按照过错责任原则积极的承担相应的责任，另外还涉及许多的刑事责任和不同的行政责任，因此必须要结合问题进行深入的解读和分析。(二)民法立法价值取向分析。在对民法进行深入分析和解读的过程中不难发现，公平优先是民法的重要价值体现和意义所在，在构建法治国家的过程之中，我国严格按照价值正义来落实法律法规的管理实践工作，所有的法律都必须要注重利益的协调和矛盾的平衡，在道德规范的引导之下更好的体现社会的公平和正义。作为一种社会理想，民法主要以维护社会公众的内心观念和意义为前提，更好的体现公众的潜在意识，在对民法中所涉及的经济利益和公认的价值观进行分析和研究时，民法必须要以合理公正公平的角度进行不断的确认，更好的体现义务与权利之间的相关性，促进利益的合理分担。如果当事人和社会公众能够接受最终的结果，那么就能够更好的体现民法的立法宗旨和公平性原则。对于民法来说，在立法实践的过程之中必须要结合目前法律法规的具体要求，为执法工作提供一定的指导，保障每一个行为人都能够学会调整个人的言行举止，真正的尊重法律并主动的寻求法律的帮助，维护自身的合法权益。商法的概括性和抽象性比较强，具体包括等价有偿地位平等，私权神圣和公正合理等不同的法律价值取向。与不同主体的判断和主观感受相比，公平原则存在许多的一致性，主观公平会受到个体感知差异的影响，但是这一点并不能够直接否认最终价值的客观性和公平性，相比之下民法则十分关注社会公平，了解相互公平和个体公平之间的差异和内在逻辑联系，通过对市场交易秩序的分析和研究来更好的体现市场经济发展的作用［2］。对于民法公平优先原则来说所涉及的内容和形式比较复杂，在对该原则的产生原因和基础进行分析和研究时不难发现，公平是民法的核心和最高的价值取向，这一点与复杂的社会经济状况存在紧密的联系。其中商品经济与民法的内在逻辑关系比较紧密，与商品经济相关的所有权制度和合同制度必须要立足于目前经济建设的现实条件，不断的协调各方的利益和关系有利于促进基本法律的大力落实。由此可以看出，商品经济是最为重要的经济基础。作为一种比较典型的司法，民法侧重于保护个人的私人权力，严格按照主体人个人的意志充分的落实不同的法律管理机制，保障个人财产的神圣性和稳定性。因此学术界在对民法教学分析时直接将其作为人们的基本权利保障法，对社会大众的权利和意义都有着一定的保障作用，因此适用性比较广泛［3］。其次，民事活动的社会趋同性比较明显，存在一定的伦理性和高度概括性，这一点也能够更好的体现民法中的公平原则，积极的提供稳定的价值判断取向，维护该法律的伦理性要求，促进公平优先原则的大力落实。

环境立法与生俱来的政策性与二元目的等特点①，决定了对其立法方法论的研究具有特殊意义和重要价值。立法方法论是探讨各主体间达成价值共识的方式方法，该价值共识由立法过程中体现的各类伦理、政治意志转化而来。立法方法论也着重关注立法价值是否在各类意识要素的融合转化过程中被考虑和实现。简言之，立法方法论最终解答“如何正确获得法律”的问题。［1］回顾我国的环境立法历史进程，与其他领域的立法相比较，在价值共识、创制方法、价值安排和实现程序这四个基本问题上，环境立法争论的深度与持久都更为明显，也正是在立法方法论的这些碰撞中，产生了推进环境法成长的动力。总结和分析环境立法过程，对于我国环境法制的建设、发展和瓶颈突破都具有积极的意义。“立法方法论的核心问题是法律创制的方法，其中包含法律的价值安排与价值的实现程序。”［1］在我国环境立法的发展过程中，有关价值共识转化过程的典型问题集中体现在基本国策与法制化的关系;有关环境法的创制方法的典型问题集中体现在其基础性法律定位;有关环境法的价值安排的典型问题集中体现在可持续发展强与弱的关系;有关环境法的价值实现程序的典型问题则集中体现在环境立法最严格与精细化关系。需要说明的是，以上是对环境立法过程中重要问题的不完全列举，这些问题彼此有所交叉。总体来说，上述问题在环境法制建设的历史进程中较具典型意义，且对今后环境立法的发展也具有较为持久的影响力。“立法方法论是立法法理学的重要组成部分，以增进立法过程的合理性程度、提高立法质量为目标。”［2］作为立法方法论的基础，法学方法论的内容体系可以有四大组成部分:哲学论(哲学先设性)关注目的论之法律观;现象论(存在衍化性)关注法学方法论在历史上的发展进化;技术论(科学技术性)关注法律的经济分析及超前立法的利与弊;实践论(实践功能性)关注法之功能的考察及法之价值之实践。以下五个实证问题分析也将基本围绕这个四大部分组成的体系展开。

一、环境保护国家意志转化为法律价值共识———基本国策与法制化的关系

世界上产生较早且较具影响力的环境立法如1969年的《美国国家环境政策法》。与之前其他立法有所不同的是，该法特别强调环境问题“应当在最高层次的政策与立法层面解决，即由国家政策、国家计划、国家立法作出规定”，“环境问题的处理，必须借由全面的、整体性的方法。”［3］无独有偶，我国环境保护从立法之初也强调其“基本国策”的属性。我国以“基本国策”作为国家赖以生存发展的基本准则、基本保障。新中国成立以来，我国逐步形成了七个实然标准下的基本国策:计划生育，保护环境，对外开放，节约资源(保护资源)，十分珍惜、合理利用每一寸土地和切实保护耕地，男女平等，水土保持。［4］近年来，在可持续发展理念指导下，资源、人口、环境三大问题常常被同时提及，列为一组基本国策。②“国策”一说最早出现在先秦时期文献《管子•乘马数》篇中，原文为“田策相圆，此国策之持也”，意思是征收的租税必须与所授耕地的质量相应，这是国家必须坚持的政策。由中国法家先驱管仲提出的这一重要政策，甫一问世并未获得朝野内外的理解和支持，但最终借助君主的权力强制推行、坚持实施并取得成功。管仲对国策的表述蕴含“坚持”和“借助强权推行”的意思。由此可知，中国历史上“国策”一词至少包含两层原义:其一，国策直接关注的是资源、人口和安全等问题的国家发展大计;其二，国策并不必然经由立法程序而被制定为法律，但其强制力等同甚至高于法律。在一定时期内，国策可能暂不被多数人所认同和支持，而是基于少数决策者的意志强制推行。有学者形容，“为最高决策者所重视”和“存在制度外因素”是国策形成和实施制度的两个显著特征。在我国，决策的参与者由政治权威、技术官僚和社会贤达三方组成，其中政治权威占主导地位，使得决策的形成具有显著的人治特征。［4］应当说，国策与纯粹意义上的立法是有一定距离的。国策的这种属性，使得在环境保护事业的初期阶段制定和推行环境保护相关国策更具必要性和可行性。然而从立法方法论的要求来看，这种政治意识应当尽快转化为全体共识的法律规范。1979年彭真同志主持制订并颁布了《中华人民共和国环境保护法》(试行)，这是我国第一部环境保护立法。针对当时对这部法律的一些议论(如不成熟、不重要、不好操作等)，彭真同志表示，“环境保护法有就比没有好”③。这句话表明了彭真同志对我国环境保护立法的方法论思想。彭真同志的环境保护立法方法论思想对环境立法的超前性和启蒙性具有敏锐的预见。首先，环境立法具有超前性。法律是上层建筑中较为保守的领域，立法往往比意识形态、社会舆论、文化教育等领域更为滞后，立法也往往针对已经存在的社会关系和社会矛盾加以调整。然而，对于环境关系的法律调整，相对于其他社会关系的法律调整而言，必须具有一定的超前性，即环境保护要以预防为主。其次，环境立法也具有启蒙性，能够通过立法引导公众重视和参与环境保护。如果环境立法等待环境问题爆发后才起步，必然是重复发达国家先污染后治理、先破坏后恢复的老路，会付出沉重的代价。为避免这种后果的发生，彭真同志提出“有就比没有好”的加速立法主张，力排众议，保证我国环境立法的及时出台。实践表明，这一决策产生的历史功绩是巨大的，它将历史唯物论和辩证唯物论方法运用到了立法工作当中。再次，这一环境保护立法方法论思想也为环境立法保留了成长的空间。当时不少人对环境立法的成熟度存在怀疑和担忧，希望等时机成熟再颁布。此外，也有人认为环境法是个小法，按照一般的立法经验和逻辑，应该是等它完全成熟后公布，且一经公布就长期不变。环境法与刑法、民法等领域法的重要区别是，环境法是与科学技术联系更为紧密。科学的认知往往是要经历一个长期争论到逐步统一的过程，环境立法不能消极地等待这个过程的终结，而应当允许在不成熟时出台，并在出台后适时地拓展领域和完善内容。当时一些发达国家就是采取此种做法，即使在今天，一些重要的国际环境保护立法也是在科学争论未统一、立法论证不成熟的状态下形成的，典型案例就是气候变化国际公约。该项公约也为环境立法确立了“风险预防”这一特殊的原则。彭真同志对当时我国环境立法的价值定位，实际上表明了这部立法还有许多方面有待发展和完善。这种定位为后续各专项立法和地方立法保留了充分的空间，使我国环境立法成为改革开放以来发展速度和数量都较为显著的立法领域。这是一种尊重科学规律的立法方法论思想。立法方法论首先强调的是各类伦理、政治意志转化为价值共识，而且重视以事实认定为前提和基础，这在我国尤为重要。首先是因为我国环境保护事业起源于计划经济年代，自始以行政管理为主导，欠缺建立以公众利益为核心的法律价值共识的法治基础;其次是因为环境保护超前性很可能造成公众认知的不足，致使立法难度增加而使法制化进程受阻。彭真同志关于“环保法有就比没有好”的认知，充分体现了科学的立法方法论的本质与智慧，不仅在当时推动了我国的环境立法，还对于当前和今后我国环境法治事业的发展具有重要价值和持续影响。

二、创制方法———环境法的基础性法律定位

全国人大法工委在解读2014年新环保法时指出“环保法作为一个基础性的法律，规定了基本的制度。”④［5］这一法律定位经因了一个曲折的过程。环境法是否具有基础性法律的定位，在很大程度上取决于立法方法论上的法律创制方法。我国《立法法》第七条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改其他法律。此处根据法律创制机关的不同，对国家法律进行了“基本法律”和“其他法律”的划分。按照前述规定，基本法律是由全国人大制定的，而我国1979年《环保法》(试行)是基于特殊的历史背景制定的，即为了保证及时出台，选择相对于全国人大立法而言较为简单和迅捷的人大常委会立法程序，但也因此被后来的立法法定位为“其他法律”。2011年，在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上谈及社会主义法律体系的七大部分，总体与《立法法》规定的“基本法律”相对应，包括《宪法》、《民法》、《刑法》等，而《环保法》没有被作为独立的部门法提及，也就同样未被纳入基本法律的范畴。在这种法律体系格局下，环境法体系中的污染防治法被纳入行政法，而自然资源法则纳入经济法。不论是在制定、修改程序上还是在调整手段上，环境法都失去了基本法律所具备的一体化特征。这势必导致以下问题:首先是对于生态环境问题的人为分割调整。将污染防治与自然资源保护的社会关系人为地进行割裂、划归不同部门法分别加以调整的做法，在当今世界上并不多见。这种做法存在的弊病主要在于:一方面，不符合现代环境法发展趋势。现代环境法发展趋势与现代环境保护的理念和技术路线呈高度的一致性，提倡污染防治与自然资源保护的一体化，强调各种机制的协调与配合。反观切割环境法的法律体系格局，无疑与这一大趋势不符。另一方面，分割调整导致环境法的综合调整手段的运用受到部门法的限制。例如，市场机制、第三方治理、多元共治在污染防治法中发挥日益重要的作用，但这些恰恰是行政法的短板;又如，水污染防治和水(资源)法分别立法并分属行政法和经济法两个部门法，导致多头管理，各自为政，水污染与水资源短缺问题同步严峻与恶化长期不能有效解决。事实证明，分割调整环境资源问题并非良策，近年来浙江等省份实施的“五水共治”其成功之处恰恰在于水污染防治与水资源保护的统一;而综合立法也已有诸多先例:循环经济法、国际海洋法公约及我国对应国内法《中华人民共和国海洋环境保护法》、清洁生产促进法、海岛法以及其他一些国际公约，在功能和内容上均全盘考虑特定领域存在的污染防治和自然资源保护问题，均综合运用手段对特定领域的污染防治和自然资源保护进行一体化调整。其次是可能造成计划经济环境法旧体制的回归。把自然资源保护返还给经济法，意味着苏联计划经济模式的回归，有悖于我国经济体制改革中经济发展方式的转变。事实上，就目前我国自然资源保护相关制度架构来看，将自然资源保护归并于经济法，已是既无可能也无必要。例如，在自然资源权属关系的法律调整问题上，作为法律关系客体的自然资源的财产属性已为民法物权法所确认，而自然资源除具有财产属性以外，其主要功能便只有生态功能，此种功能的发挥和保护应属于环境保护特别法的调整范畴，而经济法并不关注这方面的问题。再次是必然导致环境法价值的迷失与崩溃。各部门法并非基于传统的部门法学说而产生和相对独立地运作，而是基于各自回应某一部分客观社会需求的独特价值，这本是立法方法论达成价值共识目标的结果。环境法的价值不能纯粹地归为行政法、经济法或某一其他部门法的价值，它是以经济和社会可持续发展为价值的法，是以人与自然相协调为目标，承载着当代法律不可或缺的崭新价值，超脱了某一种传统部门法所追求的价值体系。例如，为国际环境公约和世界各国环境法所普遍确认的可持续发展理念所强调的代际公平原则，在传统的部门法中难觅其踪，也难以容身。一旦否认环境法的基础性地位，必将导致环境法独有价值的迷失甚至崩溃，危及我国环境保护事业与可持续发展。2014年新环保法颁布以后，我国对于《环保法》明确赋予了基础性法律的提法，但对于这种提法有不同的理解。国外的环保立法例对于环境法有以下几种定位:第一，《国家环境政策法》是美国环境保护的基本法，因其涉及国家安全等重要事项，是由联邦层面立法。这是最接近宪法意义上的环保法。美国的环境政策法主要是规范政府行为的，虽然其他国家中效仿美国将环境法列为基本法的做法并不多见，但这部法律在环保法中以规范政府行为为立法重要目标的做法已被较多国家所认可和采用。第二，日本的环境基本法。日本环境基本法的第一重含义在于，相对于部门法来说，基本法是国家一致行动的法律，在全国范围内，不管是政府部门、企业、公众，都在法律里规定了职责、权利和义务，这和调整某一领域的其他部门法不同。我国新环保法也体现了这种性质。日本环境基本法的第二重含义在于，它是在环境保护方面(包括各领域法中环境资源保护的一切规范)占据统领性地位的法律，也统领其他专项环境法律法规。我国将《环保法》称为环境保护基本法，主要是按照日本环境法的第二重含义来理解的。日本环境基本法蕴含的第三重含义在于，其相对于其他环境法律法规而言具有更高的效力，其他任何一部环境法律法规不得与之相冲突。韩国的环境法在基本法的含义上与日本的环境法相近似。我国虽然在环境立法上借鉴日本经验较多，但并未借鉴其基本法律的创制方法。改革开放之初，国家法制体系百废俱兴，法治建设任务艰巨。经过精心选择，确立了13部要优先立法的法律，其中就包括环保法。将环境保护立法放在优先地位上加以考虑，表明我国当时非常重视环境保护。这些优先立法的法律，事实上具有了国家法律体系中基础性法律的属性。环境保护当中所包含的需要为法律所调整的法律关系，单纯通过某一种传统部门法是难以作出充分安排的。事实证明，一国无法避开与经济建设的关系单提环境保护，也不能期待仅靠环保部门解决所有的问题。1969年，美国制定的环境政策法做了二元论的设计，既要保护环境又要保证经济发展，这一设计起到了保障人民生活的作用。该法的制定思路为不少其他国家所效仿，例如我国1979年环境保护法的制定中就融入了环境保护与发展经济二者相协调的二元论思想。为实现此二元目的，环境法既要授予环保部门监督管理、综合协调的权力，更为重要的是还要使举国上下各个领域都受到该部法律的约束。但长期以来，我国的环境保护法只做了“让环保与经济建设相结合”的原则性规定，并没有作出如何实现这一原则的具体规定;我国环境保护法长期停留在行政管理法层面，其应该具有的基本法功能并未得到发挥。这种状况直到2014年颁布新环保法才有所改变。针对上述问题，根据立法方法论的要求，最根本的就是坚持科学发展观，坚持以人为本、全面协调和可持续，通过保持环境法体系的完整性来坚守环境法独有的理念和价值，坚持环境污染防治与自然资源保护相统一，坚持在总结我国环境资源保护过往成功经验的基础上继续前行，不断完善我国的环境资源法律体系。

三、价值安排———可持续发展的强与弱关系

一、问题的提出

任何立法，只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题，无论是民间立法还是国家立法，也无论是议会立法还是行政立法、司法立法，都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说，我们站在立法者的角度来思考和审视尚在构思和草拟中的"法律"（Laws）的内在价值是什么？它所设定的目的和最终价值是什么?以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在关系？特别是作为一切立法合法性形式渊源的宪法规范的内在价值和终极价值是什么？面对这些有关立法价值的问题，不能不引起我们的思索。的确，中共十一届三中全会以来，中国的立法工作取得了举世瞩目的发展，以至于1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为"社会主义法制建设的情况和若干问题"的报告时，明确指出："1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了"；以至于有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。这些年，为适应建立市场经济体制的需要，中国立法工作的步伐大为加快，每年都有一批新的法律、法规出台。然而，如何从立法价值的角度认识、理解和评价中国的立法工作，实在值得深思!

当代的一些法学家主张，对立法和法律的评价主要应从三个方面进行：价值、结构和实效（或功能）。一般认为，价值属于规则的道德范畴，是立法的灵魂和精神，内含于法律之中；结构属于规则的形式范畴，是立法的存在方式，外显于法律之表；实效属于规则的结果范畴，是立法的直接目的，产生于法律的运作之后。这种认识不无道理，但还不够完善。立法的结构同样存有价值因素，它至少可以在一定程度上成为立法价值的载体。而立法的实效则更可以从反馈的视角对立法价值进行实证性评判。虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来。立法价值并不是孤立存在的。

在中国，许多立法更多地涉及到立法的价值问题。例如，某地方人大通过的一项关于公民义务献血的地方性法规。我们且不究问该项法规的制定是否有宪法依据，地方人大是否有权力为公民设定此类义务，即法规的合法性如何?单就法规的价值根据（合理性的主要部分）而言，颇值得推敲。该法规的第一条对设定献血义务的目的和理由做了规定：为保证医疗用血需要，保障公民身体健康……促迸精神文明建设……。这条规定的核心，是为了保障公民的身体健康。这本无可厚非。问题在于，健康是每个人生存的基本权利内容，有什么理由可以为了一部分公民的健康而以法律强制另一部分公民去奉献鲜血呢?并且是无偿奉献。它的立法合理性何在?如果为了一部分人健康地生存而可以用法律强迫另一部分人尽献血义务，那么，是不是也可以强迫人们在不危及其生命的前提下进行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者强迫人们捐献骨髓，以便救死扶伤。既然生命中最宝贵的东西都可以用来尽义务，那么财产等身外之物就更可以随意规定为某种义务了。我认为法律设定义务应有必要的依据：家庭成员间的义务是基于血缘或特殊的法律关系而产生的；公民对国家的义务是基于国家存在的必要性以及国家对公民权利的确认和保护为前提的。一部分公民通过法律这个具有政权意志的中介，对另一部分公民的义务是根据什么产生的，似乎找不到它的价值依据。

又如，关于计划生育的法律规定。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。对此类规定的诘难是：生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？一种辩解的理由是，为了大多数人的利益，特别是为了人们的整体利益和长远利益，尽管此类立法对人们的基本权利有所限制，但它的价值取向是正确的，它的制定是符合中国社会发展需要这个根本利益的。对计划生育之类立法提出的价值问题是，在个人与社会的关系中，根据什么立法价值尺度解决两者的冲突或权衡两者的关系，是根据功利的利益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之？

再如，1989年10月第七届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国集会游行示威法》，明确规定制定该法的目的是"为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利"，同时为了"维护社会安定和公共秩序"。应当说，保障公民的宪法权利和基本自由，与维护公共秩序和社会稳定，都是宪法追求的价值目标。两者的价值取向虽清晰但是不同。在宪法就是人民权利的宣言书，是保障人权的最高规范的意义上，社会公共秩序的建立与国家安全的维护，归根结底都是为了保障和实现人权与基本自由。但从辩证法的角度讲，没有公共秩序和国家安全，没有社会道德和法律秩序，任何人权和自由都无从谈起。正因为如此，先哲说：自由就是做法律许可的事；斯密说："只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。"也正因为如此，联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第21条才规定："和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。"根据国际人权标准，集会、游行和示威是人的基本权利，这也得到中国宪法和法律的认可；根据同样的国际人权公约的规定，对集会、游行和示威的权利是可以限制的，但是这种限制有着相对严格的限制条件。通过这种对限制的限制，达到既保障人权又防止滥用权利的目的，从而取得两者不同甚至有时是对立的价值的平衡。中国集会游行示威法立法目的宣示的价值是无可非议的，完全符合一个民主社会中应有的法律原则，但是，在该法的具体条文中，保障上述权利的法律规范却充满了"不予许可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有关申请、批准、决定、许可、变更的程序设计，似乎使这部法律的主导性价值--保障权利，被明显地克减了。用"明赋暗收"，或者"虚有实无"的立法技术，来在公民权利与社会安定的价值间做出选择，进行平衡，显然容易与该法律存在的应有价值相悖，与民主国家的宪法精神和人权原则相悖。

构建社会主义和谐社会，是党的****提出的重大任务。要构建社会主义和谐社会关键要有一定的实现形式和制度。本文认为，立法听证正是这样一种形式和制度，它的出现和发展既是构建社会主义和谐社会的需要，又必然在构建社会主义和谐社会中体现其应有的和谐价值。

一、立法听证坚持走群众路线，为构建社会主义和谐社会奠定群众基础。

社会主义和谐社会的第一个特征就是民主法治。民主是和谐社会的首要问题。和谐社会必然是民主得到充分发扬的社会，社会主义和谐社会更应是社会主义民主得到充分发扬的社会。构建社会主义和谐社会要有一定的实现形式和制度，实现社会主义民主同样如此。现实政治生活中，由于缺乏一定的实现形式和制度，造成民意表达渠道极不顺畅，社会主义民主往往无从体现。而立法听证的核心价值正是在于坚持立法的群众路线，扩大公民的有序政治参与，推进立法的民主化。

社会主义社会的立法目的是为了体现人民的利益，立法机关，即人大及其常委会的设置目的是代表人民行使管理国家的权力，但如果民意没有表达的渠道，上述目的能否实现就很值得怀疑。现实立法中没有很好代表人民利益，甚至出现损害人民利益的立法腐败等现象并不罕见。立法听证不仅使人民群众直接参与立法过程，表达自己的意志，而且有助于他们了解和监督立法过程和立法决策，从而使立法能够更好地体现公众的利益、意志和智慧。而且，立法听证扩大了公民的有序政治参与，弥补了民主选举制度的不足，拓展了现有民主实践的广度和深度。因此，立法听证是地方人大在立法领域积极探索扩大公民有序政治参与的新方式，是我国民主政治实践新的发展，体现了人民代议机关的人民性，保障了人民意志在立法中的体现。作为民主的具体实现形式，立法听证体现了民主政治的基本价值，保证了人民群众依法行使当家作主的权利，有利于人民群众真正树立起主人翁的意识，发挥他们的积极性、主动性、创造性，从而为构建和谐社会奠定良好的群众基础。

二、立法听证遵循公平正义程序，为构建社会主义和谐社会开辟化解冲突的有效途径。

公平和正义是构建社会主义和谐社会的重要标准。同志指出：“构建和谐社会就要协调矛盾，必须注重社会公平，正确反映和兼顾不同方面群众的利益，正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，妥善协调各方面的利益关系。”目前，我国正处在人均GDP1000－3000美元的关键阶段，社会经济结构发生深刻变革，一些长期性问题和深层次矛盾凸显，利益关系更趋复杂。如果各方面利益调整的好，就能进入黄金发展期，反之则会落入“拉美陷阱”，更谈不上构建社会主义和谐社会。我国实施依法治国，利益的调整主要是依靠法律。立法工作的实质就是对各种利益关系的分配、界定和协调。而立法能否有效协调各种利益关系，关键是能否体现、促进、实现和保障公平和正义。作为“开门立法”的重要形式之一，立法听证源于自然公正原则，其本身追求和体现的是一种程序的公平和正义。公平和正义的程序是立法听证的核心内容及法理基础。

立法听证终于在中国的立法实际生活中出现了。开始它是作为一种尝试性的民主立法方式出现于地方立法实践之中的，广东省人大环境资源委员会于1999年9月就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行听证，就是中国立法听证实践的先声。之后便作为一种民主立法制度为国家法律所确认，全国人大于2000年3月15日通过的《立法法》明确规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种方式。”经过这样的发展，立法听证对中国立法而言，已不仅是一种立法方式，而且更是一种立法制度。这样，它对中国民主和法治建设，就具有更大的价值。

立法听证无论作为立法的民主方式还是立法的民主制度，它都是指立法主体在立法过程中应当听取相关组织和个人的意见，将这种意见作为立法决策的依据或参考，使立法决策合乎民主和尽可能达致科学。立法听证的根本属性是同立法尤其是立法决策的民主化科学化直接相联的。但立法听证作为一种立法的民主制度，它的尤其重要的一个基本特征，在于它的实施是立法主体的法定职责，而不是立法主体有时可以采行而有时可以弃之不用、在这一立法事项上可以采行而在另一立法事项上则可以置于一旁的非法定的民主立法行为或民主立法措施。

实行立法听证制度，对各方面的主体都有直接的正面价值。实行立法听证，对立法主体而言，有助于他们充分了解实际情况，从而做出更加符合实际情况的立法决策；也有助于使他们受到启发、受到监督，使所立之法成为良法，或是使所立之法不至于背离实际、背离公正。实行立法听证，对利益相关的主体而言，有助于他们直接表达对立法的要求或希冀，也有助于他们监督立法过程尤其是立法决策，从而使立法能够更好地或尽可能地反映他们的合理的心声、尊重他们的可取的意愿，或是使立法不至于漠视他们的心声或意愿。实行立法听证对公众而言，有助于他们直接参与立法，有助于他们了解和监督立法过程和立法决策，从而使立法能够更好地体现公众的利益和智慧，更好地表达公众的意愿。

实行立法听证制度，在立法决策之前以及立法过程的其他有关阶段，使各有关方面可以就同一主题在同一场合同一时间从各有关角度发表意见，引起各有关方面的正面交锋，从而便于立法主体从多种多样的矛盾的正面冲突中了解各相关方面的意愿。在这方面，立法听证比之立法过程中的座谈会、论证会具有更大的优势。在座谈会、论证会这样的活动中，通常缺少矛盾的正面的全方位的冲突，参加座谈会、论证会的组织和个人，大都就某个特定的角度发表意见，提出这些意见的过程中大都没有或缺少相对方的参与和论辩，这就使座谈会、论证会所汲取的意见，通常容易成为多种一家之言的汇集，而难以汲取在论辩中产生的具有综合价值甚至升华了的更高层次的意见。

实行立法听证制度，可以为相当广泛的社会主体提供具有制度保障的经常化的民主训练的空间范围。听证制度是一种行之有效的民主训练、民主宣传、民主教育的课堂，是广泛的社会主体直接参与国家生活、社会生活的实际演练，尤其是社会公众直接参与民主、享受民主的有效途径。在我们的国家生活和社会生活中，普通的社会主体特别是公众，直接获得民主的实践经验和实际演练的机会，同一个走向现代民主、现代法治环境的大国的要求相比，是比较少的，现在有了立法听证这种制度民主，正可以在这方面弥补我们的或缺。

实现立法听证制度，可以从一个重要和实在的角度推进中国民主的发展。中国文化中的社会主体，在民主方面，过去素来是敏于思而拙于行的，一到行，往往就容易出现问题。现在立法听证为人们提供了这样一个法定的可以行的场所或舞台。立法就是决策，就是权利资源的配置，对这样重大的事情，中国旧时代的统治者是不允许不希望一般社会主体或普通公众参与的，这就逐渐形成一种传统，以至于中国的社会主体特别是普通公众，对参与立法，通常既没有机会也没有兴趣。现在有了立法听证制度，包括普通公众在内的社会主体有了这个可以在一定程度上参与立法决策和权力资源配置的机会，这无疑是对旧传统的实在的深切的改造。中国的社会公众，包括普通公众，对参与立法以至更大范围的国政，自当会逐渐生发兴趣、热情和积极性。社会主体可以看到的那种实在的而直接关系自身利益的民主，可以从这里发展开去。实行立法听证制度，比之学者们穷年累月辛苦写作关于民主的高头文章，对建设现代民主，当会更见功效。

摘要:经济快速发展带来科技巨大进步的同时也为我们迅速膨胀发展的城市带来了一系列生态环境困扰，如何使城市发展与生态环境保护呈现出和谐发展的局面成为城市建设的焦点问题。城市森林作为城市的“肺”，其强大的净化功能不可或缺。城市森林建设是一项系统长期的工程，必然需要完备的法律制度对其进行保障，以此推动城市森林的发展。

关键词:绿色发展;城市森林;城市生态

一、绿色发展与城市森林

经济的高速发展带给人类社会便利的同时也带来了资源过度消耗、生态环境加速破坏等社会发展困境，这些问题的出现引发了人们对未来发展模式的思考。“绿色发展”开始从单纯的经济学名词转变成为人们探索未来趋势的基本共识从而引发各国政府及学术界的关注。我国在报告中明确了“绿色发展”是我国未来发展的必由之路，要在全社会中形成绿色生产、生活发展方式。这一发展理念的确定不仅是对马克思生态思想的发展，也是我国传统文化中朴素的生态思想与马克思生态思想的进一步结合。从本质上说我国传统文化中的儒家、道家思想都体现出了天人和谐，人与自然应该和谐相处的理念。这种发展理念与绿色发展的核心思想是相互契合的。我国将“绿色发展”确定为未来的发展方向是在我国面临资源危机日益严峻以及环境恶化日趋严峻的背景下坚持走可持续发展之路的必然选择，其现实根本目的是为了提升人民的生存环境。社会的进步和发展给我们带来了更为便捷的生活模式，人们对周围环境的要求标准越来越高。人们渴望拥有清新的空气、安全的食品、优美的环境。在人们衡量生活是否幸福的过程中，环境指数的存在感越发的重要。人们生态需求的实质正是对“绿色发展”的根本体现。绿色发展强调的就是“以生态和谐为价值取向，以生态承载力为基础，以有利于自然生态健康和人体生态健康为终极目的，以追求人与自然、人与社会、人与自身和谐发展为根本宗旨”。若要使人们真正直接感受到“绿色发展”，就要从我们周边的环境开始改变———这就是我们时刻身处的城市。城市是现代人每日生活、工作的基本生存环境，在经济和科技的推动下城市正变得现代且时尚。人们在其中实现梦想的同时，两者的矛盾也更为突出［1］。因此，建立和谐城市尤为迫切。和谐城市不仅仅指人与城市的共同发展，同时也应涵盖人、社会、自然的协调共生。在众多能实现这种共生的途径中建设和保护城市森林无疑是最优之选。城市森林的建设是建立在保持城市原有各项功能基础上，将城市作为森林营造的载体，通过森林在城市中的不断发展来完善城市的生态环境，促进人与城市的统一，最终实现生态环境、城市、人的共生共存，使人们在城市中就能感受到绿色生态的气息。

二、城市森林立法的理论基础

(一)宪法学理论。在我国宪法第9条和第26条的内容中就明确指出国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。从宪法的角度出发，这就要求我国在未来的发展趋势中将可持续的绿色发展确定为未来国家发展的基本方向。在绿色发展模式中同样也包括森林的可持续发展。森林的可持续发展不仅要表现为保持森林的可更新力，同样应表现出其在人类活动中的生态效应力量，减缓全球变暖的作用。作为森林的一个分支，城市森林在促进城市可持续发展进程中的作用也是不容忽视的。城市森林建设注重自然资源可持续利用的同时还要充分考虑其满足人类和城市发展的能力，以此作为其发展的理论基础。这一理论基础毋庸置疑是与我国宪法中体现的可持续发展是相互契合的。(二)环境法学理论。环境法学的立法价值主要体现在生态中心主义方面，这种价值导向主要体现对可持续发展的追求。对于生态环境与经济社会发展之间关系的处理也应该从生态角度出发，用长远、发展的眼光来处理两者之间的关系。这与城市森林建设的初衷和根本目的是一致。环境法学其实主要调整的问题有两个方面:一是如何对现有环境资源进行合理有效的保护，使其发挥自身的生态效应;二是如何对已经遭受到破坏和污染的环境进行防治，并对这种违法行为进行规制惩处。所以，我们结合环境法学的两大分支可以得出城市森林建设很大程度上体现出的生态环境保护立法意义更是其重要的组成部分。无论从哪个角度来分析，城市森林建设都符合环境法学的理论基础。从环境法学中强调的公民环境权角度来讲，环境权是环境法学立法价值作用在公民身上的直接体现，是公民对环境资源享有的法定权利，是公民在惬意的环境中生存与发展的权利。公民环境权的体现既要体现良好环境带给公民的丰富精神资源，更要注重环境特有的生态价值。要将环境生态价值与公民环境权的实现进行有机的融合。在建设城市森林的过程中这一中心思想能够得到明显的体现，城市森林建设的基本出发点就是在保持传统森林价值的基础上，将其与城市的发展和人们的生态需求相结合，最终实现人、社会、自然的共同发展。(三)环境经济学理论。环境经济学看似与法学理论完全不着边际，但是其确是环境法学研究过程中一个重要的理论支撑。因为现阶段的环境法学所研究的问题不是孤立存在的，而是与现实的经济生活紧密相联的。只有用经济的眼光来研究分析环境法学理论才能有效制定出适应于现实经济社会的环境法律政策。同样在环境法律政策实施后对于结果的衡量也无法缺少环境经济学理论的应用。城市森林的建设首先体现出的是森林本身的外部经济性，即其本身的生态价值会给不相关的人带来生态效应，使其无须支付对价即可享受到美好环境带来的舒适感。同时和城市森林建设形成反向对比的是人类、城市发展所带来的外部不经济性，这种特性能给森林带来生态效果上的反效应［2］。但是这种不良效应会随着城市森林的可持续发展而消失。所以从环境经济学角度出发城市森林的建设与城市人类的发展之间形成了效益互补。所以城市森林建设是可以发挥环境经济学积极效应的。

金融危机期间，金融衍生品大行其道，泛滥成灾，《破产法》规则不幸沦为“助纣为虐的帮凶”。具体而言，美国《破产法》对衍生品与金融回购契约的优待放松了契约双方当事人遏制交易对手失败风险的努力，这是因为交易对手经常具备需要的技能但缺乏足够的激励，债权人具有激励的动机但缺乏必要的技巧，而美国政府在“太大不能倒”的观念束缚下沦为迷惘的担保人。[7]所以有学者认为，美国《破产法》对金融巨头发行的衍生品与金融回购契约的优待破坏了市场规律。[8]市场规律能够发挥作用，需要借助于交易对手(尤其是实力强大的交易对手)的监控、价格的提升、充分的信息披露、多元化的融资渠道、短期回购到长期融资的发展、尽早设定好保证金交易范围、弱化系统性的风险融资等多种因素，但在美国《破产法》第十一章的框架下，信用危机蔓延、信息失灵、抵押品泛滥成灾，市场纪律被破坏殆尽。值得注意的是，《多德—弗兰克法案》并未改变美国《破产法》关于破产优先次序的规定，它仅对“系统重要性金融机构”的非破产清算机制作出了规定。[9]此外，关于金融衍生品交易所，《多德—弗兰克法案》还增设了票据交易所[10]，旨在为金融衍生工具合约价格衰退时寻求一种交易场所的替代机制，这会使得金融衍生品的交易和监管更加透明、有效。但有学者认为，在金融改革尚未取得共识的前提下，不宜对票据交易所的制度功能估计过高，这是因为:票据交易所本是是否能够妥当地处理交易风险不无疑问;众多类型的金融衍生品难以进入票据交易所进行交易;交易所的外部系统性风险难以有效化解;票据交易所难以克服“太大不能倒”问题等。[11]

“阳光是最好的消毒剂，电灯是最好的警察”，一句话尽显信息披露制度的巨大功能。事实上，在应对金融危机的法制变革中，对金融衍生工具的风险实行更严格的信息披露制度也成为欧美金融法的共同举措。理论上讲，假如信息披露的细节足以使投资者能够独立分析和识别衍生工具的风险，那么这无疑能够克服衍生工具风险的不确定性，进而有效强化市场约束力。然而，市场参与者能在多大程度上利用这种信息披露制度，令人不无疑问。且不说投资组合，哪怕仅就评估单一的CDO来说也需要对极为繁杂的法律和金融数据进行多方位分析，其难度之大，以至于有评论家认为让投资者识别衍生工具的风险注定是徒劳的，对于那些与结构性金融捆绑销售的信用衍生工具更是如此。从金融监管制度设计的角度看，对市场参与者潜力的过高估计也会减损其他监管措施的有效性。为了更好地理解强化衍生工具的信息披露是否能够在系统性风险监管中起到作用，有学者以2008年次贷危机为例作了实证研究，其结论是:以向公众传递信息为旨向的传统信息披露标准不能适应复杂信用衍生工具的需要，因此必须建构一种与成熟投资者相匹配的更加透明、更加全面、更加详尽的信息披露标准。[12]在《多德—弗兰克法案》下，金融衍生品监管的一项基本原则就是由金融机构提供免费和公开的清算与外汇交易，因为这样做可以通过维持价格透明度、要求投资者资本雄厚以应对违约的发生和提供公共产品等方式来降低风险。当然，如果从结算机构和交易所排挤出的机构过多时，上述保护措施无疑会弱化。与场外金融衍生工具的市场监管标准形成对比的是，互换市场受益于传统结算方式，而资本充足，被监管者、投资者、学者和市场观察家所看到的互换市场风险因为透明度和价格约束而显得较为理性。这种保护机制不仅适用于CDS市场，也适用于利率、货币、外汇与能源掉期等其他衍生品交易环节。互换市场的这种运作机理对于完善衍生工具的信息披露立法无疑颇具参考价值。

金融排斥(financialexclusion)是从社会排斥(socialexclusion)中分化出来的概念。1974年，法国学者勒内•勒努瓦首次提出了“社会排斥”的概念，并用它来阐述那些不能得到社会保障、受到社会歧视的特定人群的生存状态。基于类推解释的逻辑，金融排斥则是用来描述特定社会群体在获取金融资源的机会与能力上存在障碍与困难、不能以合适方式获得主要金融体系提供服务的状态。金融排斥的原因有很多，主要包括银行对相对人的拒绝、一定的身份要求、服务条款和环境、银行的收费、由于银行分支机构的关闭导致的无法适时获得金融服务、心理和文化的障碍、社会安全保险的缺乏等。金融资源的稀缺性再加上人们禀赋、能力以及地位的差异，金融排斥的产生在具有一定的必然性，即使发达国家也难以避免。与金融排斥对应的概念是金融包容。按照世界银行的界定，金融包容是指个体可以接近适当的金融产品和服务，包括可以获得能够最好地使用这些产品和服务的技能、知识和理解力，其目的在于将“无银行服务”人群纳入正轨的金融系统，从而使他们有机会得到储蓄、支付、信贷和保险等金融服务。这一定义揭示了金融包容的本质，即以一种方便、可靠并负担得起的方式为所有人，尤其是遭受金融排斥的人提供金融服务。在新的条件下，金融包容的内涵还应当包含以下制度要素:成功的金融包容应当带来金融服务客户数以百万计的增长;金融包容视野下的客户是多元化的，且存在不同的风险偏好;监管机构应尽量降低金融包容的遵从成本;金融包容商业模式将更多地依赖于技术的进步以及非面对面的客户交流。[13]如果金融包容的上述价值旨趣是值得信赖且具备可持续性的话，则必须有一个运作良好、职责分工明确的监管框架相配套，从而为市场主体创造一种以市场为导向的创新型金融产品与服务预留安全合理的制度空间。与金融包容相契合的监管框架不仅能够容纳各类金融机构独特的商业模式，而且应当容许层级各异的监管者并存，同时应当保持能够适应包容性金融生态的结构完整性。[14]针对金融包容的金融监管，二十国集团下属的金融包容专家工作组还提出了下列政策与监管建议:创造一个安全的环境以鼓励更多的用户使用移动金融服务;合理界定移动金融服务基础设施发展外部支持的角色;确立客户保护原则和MMT业务的监管框架。目前在全球范围内，正在掀起一场金融包容革命。2009年9月，二十国集团领导人达成了关于改善穷人金融服务的共识，并组建了二十国集团金融包容专家工作组，旨在为穷人提供安全健康的金融服务新模式。在推进金融包容方面，英国的一些做法值得我们去研究。一方面，英国政府实施了某些创新性计划，如成立“社会基金”[15]、“儿童信托基金”等包容性基金来帮助社会上由于贫困而需要特殊照顾的人群积累资产，使其能得到一些基本的金融服务。英国第一个社会基金(初始额度为3．6亿英镑)于2004年宣告诞生，旨在通过信用社、社区发展金融机构(communitydevelopmentfinanceinstitu-tions，CDFIs)等非营利的第三部门的运作来提高个人贷款的可获得性。2009年，英国通过了《福利改革法案》，该法案关于社会基金的规定无疑受到了英国政府“金融包容性战略”的影响。迄今为止，该项基金已经增长到了10亿英镑，其行政主管部门也由财政部改为了工作与养老金部，第三信贷部门也要通过竞标在贫困地区提供贷款服务。另一方面，因为银行为了降低成本而关闭了某些偏远或者是人口稀少地区的分支机构，这就为当地民众享受金融设置了障碍，英国有关当局为了解决这个问题，重点推动银行与邮局、信用社等非赢利性组织建立伙伴关系，利用这些非赢利性机构的网点，拓宽金融服务通道。

随着移动通讯技术的发展，移动银行(mobilebanking)等移动金融服务相应而生，并展现出独特的市场魅力。移动银行的重要意义体现在三个方面:一是它为无银行网点的地区提供了替代性的金融服务，使得贫困群体有机会和途径来享受现代金融服务;二是它提出了重要的监管与竞争政策问题;三是它分化了传统金融服务，并重塑了金融服务的本质。对于移动银行的巨大潜力，有学者无不夸张地认为，移动银行的快速发展正在引领一场金融业的革命，这场革命不是发生在纽约也不是发生在伦敦，而是发生在内罗毕的贫民窟，它不仅对金融发展与金融包容影响深远，而且对金融系统以及金融监管都将带来深远影响。移动金融服务是以技术为基础的。在日新月异的金融创新中，技术与金融机构提供服务的能力的关系从来没有像今天这样密切，以至于我们不得不承认，对技术的运用是新的价值主张的关键因素。移动金融服务虽然孕育着助推金融包容的无限潜力，但作为技术发展的产物，以移动通讯为基础的金融交易所存在的风险也不容小觑，因为这种风险的本质与类型不容易识别，消费者也难以承受这种风险带来的损失。以移动转账(尤其是在跨境交易的场合)为例，这种移动金融服务面临着诸多全球性难题:一是跨境背景下银行业与电信业的融合所带来的全球性监管挑战;二是移动金融服务对一国中央银行的监管能力构成了挑战，零售支付系统的内在风险同样存在于手机银行领域，包括洗钱、隐私与安全、消费者保护、欺诈、信用与流动性风险等。

伴随着移动金融服务业务的出现，微型金融机构的角色定位成为一个备受关注的话题。传统意义上，享受金融服务只是富人的专利，但微型金融的发展表明，穷人照样有能力成为金融服务的对象。随着信息技术的发展，储蓄、保险以及支付等方面的金融服务开始惠及穷人，如何利用金融包容的潜力帮助穷人摆脱贫困也成为政府、学者和社会共同关注的议题。在2010年末，二十国集团在汉城了“金融包容全球伙伴关系倡议”，并制定了行动框架。对微型金融的监管主要存在两种主张:高强度的监管模式与审慎监管模式。以消费者保护为主导型的监管模式担心的是穷人将受到不公平合同、欺诈以及过高价格和利率的剥削，即担心微型金融的提供者(借贷者)是“披着羊皮的狼”(wolvesinsheep’sclothing)，因此建议实行高强度的金融监管规则来加强对金融消费者的保护。审慎监管模式即柔性监管担心的则是微型金融机构乃至金融系统整体的诚信度，其要求金融机构合规经营、保持良好的信用记录和雄厚的资本基础。对微型金融实行柔性监管有着深厚的社会文化基础，理应成为微型金融监管的制度选择。金融监管素以刚性的面目出现，金融监管法体现出法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性，金融监管机构与全能政府联姻形成了以法控制社会的管理法，与夜警国家联姻产生了以法控制国家的控权法。笔者认为，微型金融机构立足于乡土社会，以满足贫困人群金融需求为目标定位，对其实行柔性监管，有利于发挥非强制性规范的约束与激励功能，有利于将乡土社会中那些鼓励性、协商性、指导性的软法规范和熟人社会共同体的制度化、规范化、程序化的自治规则纳入到体制内的监管框架中来。由于其考虑了对社会和文化方面影响，更有希望成为一种成功模式。当然，对微型金融实行柔性监管，需要多方面的制度配套，如监管机构应当为社会公众的融资便利提供一个法律和监管的框架，并为移动通讯技术、小额信贷与租赁公司以及人的使用预留监管空间。同时，应当放开小额贷款的利率上限管制，强化金融消费者保护和小额信贷监管能力，改进金融服务提供者之间的审慎竞争，加强金融基础设施建设，尤其是信用信息和担保交易，以更好地满足市场需求。

历史上的各次金融危机过后，金融法制的应对便会出现。但这次的欧美金融监管法制变革并非简单的历史重演，而是有新的发展方向，其中有一些特点颇值得关注:第一，与以往的金融危机相比，2008年金融危机是在全球经济一体化的背景及趋势下产生的，在这个一体化的背景中，金融机构、金融市场、金融业务分别呈现出全球化、一体化和综合化的特征，所以危机就是在这种情况以及公司治理趋同化中发生的，这导致欧美金融衍生品法律变革的联动效应明显，在金融危机的联动中，由此引发的监管立法问题也需从全球化的背景考虑。而且金融机构的趋同化也使得各国在2008年金融危机的过程中所面临的问题也大同小异，所以所采取的对策也出现趋同化的现象。第二，在追求金融工具的效率的同时，在金融安全方面也付出了更多的努力。在希望实现安全高效同时，提出了更多关于金融公平的价值取向要求。一方面是因为在危机面前的反思所带来的警惕，另一方面是人本化的发展趋势所提出的要求，金融包容的兴起为此作了最好的注脚。第三，更强调金融消费者的保护。金融监管的目的除了维护市场的健康正常运行外，更重要的是保护金融消费者的合法权益。除了考虑金融机构的效率和安全外，因为金融消费者在金融危机面前会显得更无助所以，强调对金融消费者的保护，重建金融机构甚至是整个金融体系的信用也是本轮立法所体现出的新动向。